Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 апреля 2016 г. N 09АП-6025/16

г. Москва

14 апреля 2016 г.

Дело N А40-149497/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 апреля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Чеботаревой И.А., Свиридова В.А.,
при ведении протокола	и.о. секретаря судебного заседания Хохловым Э.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 декабря 2015 года по делу N А40-149497/2015 (19-1226)

по заявлению ООО "УралГаз-Ойл" (ОГРН 1090280004176)

к ФАС России

третьи лица: 1)ПАО "О.К. Банк", 2)ФГКУ "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Ингушетия", 3)Уполномоченный при Президенте РФ по защите прав предпринимателей в Республике Башкортоста

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Сулейманов Р.Р. по дов. от 09.02.2016 N б/н;
от ответчика:	Адигюзелов К.А. по дов. от 20.02.2016 N ИА/10531/16;
от третьи лица:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "УралГаз-Ойл" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы от 16.07.2015 N РГОЗ-89/15 о включении сведений в отношении ООО "УралГаз-Ойл" в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.12.2015 заявление удовлетворено.

ФАС России не согласилось с решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает, что при вынесении решения судом допущено неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права, выразившееся в неприменении закона, подлежащего применению, применению закона, не подлежащего применению и неправильном истолковании закона.

Просит отменить решение суда полностью; в удовлетворении требований Общества отказать в полном объеме.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 06.10.2014 на сайте электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" размещено 07 мая 2015 года на официальном сайте Российской Федерации для размещения заказов http://zakupki.gov.ru Заказчиком (Федеральное государственное казенное учреждение "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Ингушетия") было опубликовано Извещение о проведении электронного аукциона (далее - ЭА) от 07.05.2015 N 0314100007015000124 на выполнение работ по текущему ремонту бронетранспортеров БТР - 80 в количестве 2-х единиц.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 03.06.2015 N 0314100007015000124-3 ООО "УралГаз-Ойл" был признан победителем электронного аукциона.

Подписанный со стороны ООО "УралГаз-Ойл" контракт направлен- в адрес Заказчика 18.06.2015.

Для обеспечения исполнения контракта 18.06.2015 ООО "УралГаз-Ойл" в соответствии с п. 21 документации об электронном аукционе также вместе с подписанным Контрактом представил банковскую гарантию N 0026351 от 15.06.2015, выданную ПАО "Объединенный Кредитный Банк".

Заказчик ФГКУ "Пограничное управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Ингушетия" отказал в принятии банковской гарантии, изложив свои доводы в протоколе N 0314100007015000124-4 от 23.06.2015.

На основании протокола отказа в принятии банковской гарантии составлен протокол 0314100007015000124-5 о признании участника аукциона уклонившимся от заключения договора от 22.06.2015.

Данные протоколы размещены в сети интернет на официальном сайте раскрытия информации 23.06.2015.

На основании сообщения заказчика ФАС России принято решение по делу N РГОЗ-89/15 от 20.07.2015 о включении сведений в отношении ООО "УралГаз- Ойл" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения контракта, сроком на 2 года.

Основанием для включения ООО "УралГаз-Ойл" явились положения банковской гарантии, которые не позволяют заказчику возместить убытки при наступлении ответственности предприятия в случае ненадлежащего исполнения ООО "УралГаз-Ойл" своих обязательств по контракту при досрочном расторжении Контракта.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Общества в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд обоснованно исходил из незаконности оспариваемого решения ФАС России.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков на момент принятия оспариваемого акта осуществлялось уполномоченным органом в порядке, определенном Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062.

В соответствии с ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, включая в реестр недобросовестных поставщиков. Исходя из положений этих норм, реестр недобросовестных является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

При этом согласно разъяснениями Конституционного Суда Российской федерации, изложенными в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств.

Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

При принятии решения о включении либо не включении сведении об организации в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения участником тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В каждом подобном случае антимонопольным органом должна проводиться проверка факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, проведение которой является обязательным в случае непредставления заказчиком документов, однозначно подтверждающих отказ от заключения контракта.

В данном случае апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что отсутствовали основания для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно части 5 статьи 96 Закона о контрактной системе в случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта. Банковская гарантия, как один из предусмотренных статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации способов обеспечения исполнения обязательств, в соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) по просьбе другого лица (принципала) по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Согласно статье 369 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательств перед бенефициаром (основного обязательства).

Требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Закона N 44-ФЗ, детально регламентированы в статье 45 этого Закона и в постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005.

Кроме того, требования к содержанию банковской гарантии установлены п. 21.3 Документации об электронном аукционе.

В соответствии с п. 21.3 Документации установлено, что Банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным статьей 45 Закона об осуществлении закупок и содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Закона об осуществлении закупок случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона об осуществлении закупок;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 Закона об осуществлении закупок;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" перечень документов, предоставляемых 5 заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии;

8) условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии;

9) права заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных частью 13 статьи 44 Закона об осуществлении закупок;

10) права заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта;

11) условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант.

В соответствии с п. 21.1 Аукционной документации установлено, что обеспечение исполнения контракта обеспечивает уплату сумм, причитающихся Заказчику в возмещение убытков, неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по контракту, а также сумм, выплаченных в качестве аванса по государственному контракту.

Иных требований к содержанию банковской гарантии не установлено.

В соответствии с ч. 6 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренные настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Обществом в установленные сроки был представлен документ об обеспечении исполнения контракта в виде банковской гарантии.

Банковская гарантия от 15.06.2015 содержит прямое указание на обеспечение всех обязательств, возникающих на основании государственного контракта, в пределах 1 350 000 руб., то есть определенной самим заказчиком суммы.

В соответствии с п. 21.1 Аукционной документации установлено, что обеспечение исполнения контракта обеспечивает уплату сумм, причитающихся Заказчику в возмещение убытков, неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обязательства по контракту, а также сумм, выплаченных в качестве аванса по государственному контракту. Иных требований к содержанию банковской гарантии не установлено.

Период действия Банковской гарантии установлен по 30.01.2016 включительно, что покрывает срок действия исполнения гарантийных обязательств исполнителя, установленных в Контракте, не менее чем на один месяц, принимая во внимание пункты 21.1 Аукционной документации и раздел 12 проекта контракта, согласно которым срок оказания услуг до 30.11.2015. а началом и окончанием срока 6 гарантии являются день начала оказания услуг и день окончания оказания услуг соответственно.

Банковская гарантия от 15.06.2015 является безотзывной и содержит указание на контракт, исполнение которого она обеспечивает, путем указания на стороны контракта, предмет контракта и ссылку на протокол подведения итогов аукциона как основание заключения контракта, что соответствует пункту 21 Аукционной документации.

В пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" даны следующие разъяснения: ГК РФ устанавливает, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ).

В связи с этим судам следует учитывать, что неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания.

Положение пункта 1 статьи 369 ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

В данном случае банковская гарантия соответствует требованиям статьи 369 ГК РФ. Также пунктом 1 Банковской гарантии прямо предусмотрено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом (Обществом) своих обязательств по государственному контракту гарант (Банк) обязуется по требованию бенефициара возместить указанную в требовании сумму.

При таких обстоятельствах, банковская гарантия полностью соответствовала положениям аукционной документации и действующего законодательства.

Кроме того, согласно представленным заявителем документам банковская гарантия на аналогичных условиях уже была представлена ООО "Уралгаз-ойл" в марте 2015 г. по результатам открытого аукциона в электронной форме N 0348100083115000013 от 24.02.2015, в рамках которого был заключен с ФГКУ "Рузский ЦОПУ МЧС России государственный контракт на проведение капитального ремонта автомобиля КАМАЗ-53212. Заказчик принял данную банковскую гарантию без замечаний.

Учитывая изложенное, решение Федеральной антимонопольной службы от 16.07.2015 N РГОЗ-89/15 о включении сведений в отношении ООО "УралГаз-Ойл" в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и нарушает права и законные интересы заявителя.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает обоснованным и основанным на законе вывод суда первой инстанции о наличии оснований для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18 декабря 2015 года по делу N А40-149497/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

В.А.Свиридов И.А.Чеботарева