Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 апреля 2016 г. N 19АП-1137/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 20 июля 2016 г. N Ф10-2315/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

город Воронеж

7 апреля 2016 г.

Дело N А48-7015/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 7 апреля 2016 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.

судей Донцова П.В.

Протасов А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Выборновой И.В.,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: Силаев А.В., представитель по доверенности от 11.01.2016 N 03/04, выдана до 31.12.2016; Губчевская М.В., представитель по доверенности от 11.01.2016 N 04/04, выдана до 31.12.2016.

от ООО "Пивнофф": Сухоруков Н.В. - представитель по доверенности от 11.01.2016, Щелучкова В.Д. - представитель по доверенности б/н от 01.01.2016;

рассмотрев апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 20.01.2016 по делу А48-7015/2015 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Пивнофф" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области о признании недействительным решения от 12.10.2015 и предписания от 12.10.2015,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Пивнофф" (далее - ООО "Пивнофф", Общество) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее - УФАС по Орловской области, Управление, антимонопольный орган, заявитель) о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области по делу N 244-15/04 РЗ от 12.10.2015 и предписания по делу N 244- 15/04 РЗ от 12.10.2015.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 20.01.2016 заявленные требования были удовлетворены. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области по делу N 244-15/04 РЗ от 12.10.2015 и предписание признаны недействительными.

Не согласившись с решением суда УФАС по Орловской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить данное решение и принять по делу новый судебный акт.

Указывает, что надписи, размешенные на щитах, расположенных на центральном и боковом фасаде одноэтажного бокового помещения, примыкающего к жилому дому по адресу: г. Орёл, ул. Герцена д.9 содержат сведения рекламного характера алкогольной продукции, а оспариваемое решение и предписание законны и обоснованны, не нарушают права и законные интересы ООО "Пивнофф".

В судебном заседании представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представители Общества просили решение суда оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

В адрес Управления 02.06.2015 г из УМВД России по Орловской области 08.06.2015 из Департамента государственного имущества и земельных отношений Орловской поступила жалоба, в которой гражданин просил проверить законность размещения рекламных баннеров на фасаде дома N 9 по ул. Герцена в г. Орле.

11.06.2015 г. сотрудниками Орловского УФАС России был проведен осмотр.

Согласно акта осмотра от 11.06.2015, по адресу: г. Орел. ул. Герцена, 9 расположен жилой дом, к которому в виде пристройки примыкает одноэтажное торговое помещение, на фасаде которого с двух сторон расположены рекламные конструкции в виде щитов с информацией следующего содержания: Центральный фасад (вход в торговое помещение) "ПИВНОФФ-ПАБ" Сеть городских заведений" (рекламный щит над входом в торговое помещение). "Пивнофф. Сеть городских заведений. 100% качества. И всё под напитки тут же" (рекламный щит слева от окна). "Все напитки здесь. Чешское. Бельгийское. Немецкое. И всё под напитки тут же. Рыба. Чипсы. Напитки разливные свежие холодные живые. Рыба всякая вкусная вяленая копченая. 100% качества", (рекламный щит справа от окна)."Немецкое. Белорусское. Бельгийское. Российское. Чешское. Рязанское. 100% качества. Все напитки здесь" (рекламный щит справа от двери). Боковой фасад. "ПИВНОФФ-ПАБ". Сеть городских заведений. Все напитки здесь. Чешское. Бельгийское. Немецкое. И всё под напитки тут же. Рыба. Чипсы. Напитки разливные свежие холодные живые. Рыба всякая вкусная вяленая копченая. 100% качества. Чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью".

12.10.2015 решением Комиссии Управления по рассмотрению дела N 244-15/04 РЗ по признакам нарушения законодательства о рекламе, реклама ООО "Пивнофф" признана ненадлежащей, нарушающей требования п. 5 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

На основании этого решения ООО "Пивнофф" выдано предписание от 12.10.2015 по делу N 244-15/04 РЗ о прекращении в десятидневный срок со дня его получения нарушение законодательства о рекламе, а именно: не распространять рекламу алкогольной продукции - пива с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций) монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Не согласившись с указанными актами, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлениям.

Исследовав материалы дела, заслушав в судебном заседании лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 4 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт. решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

К отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, применяются положения Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ).

Согласно с п.1 ст.3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Вместе с тем, согласно п. 2 ст. 3 Закона "О рекламе", объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

П. 3 данной статьи содержит определение товара, согласно которому товар - это продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В силу ч. 2 ст. 21 Закона N 38-ФЗ реклама алкогольной продукции не должна размещаться в том числе с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных в том числе п. 5 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе (ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе).

Пунктом 5 части 2 статьи 21 установлено, что реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних степах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Согласно разъяснениям, изложенным в Постановлении Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" при применении данной нормы (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе) судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

К такой информации относятся, в частности, сведения, предоставляемые лицами в соответствии со статьей 495 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьей 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции", статьей 18 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов", статьями 9, 10 Закона "О защите прав потребителей", пунктом 16 статьи 2, частью 5 статьи 18 Федерального закона "О лотереях", статьей 92 Федерального закона "Об акционерных обществах", статьей 27 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации".

То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой (пункт 1).

При анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).

В этом случае данная информация должна быть исследована судом на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров (пункт 2).

Как установлено сотрудниками антимонопольного органа и подтверждается материалами дела на рекламной конструкции, расположенной на фасаде торгового помещения по адресу г. Орел. ул. Герцена, 9 распространялась информация следующего содержания:

Центральный фасад (вход в торговое помещение) "ПИВНОФФ-ПАБ" Сеть городских заведений" (рекламный щит над входом в торговое помещение). "Пивнофф. Сеть городских заведений. 100% качества. И всё под напитки тут же" (рекламный щит слева от окна). "Все напитки здесь. Чешское. Бельгийское. Немецкое. И всё под напитки тут же. Рыба. Чипсы. Напитки разливные свежие холодные живые. Рыба всякая вкусная вяленая копченая. 100% качества", (рекламный щит справа от окна). "Немецкое. Белорусское. Бельгийское. Российское. Чешское. Рязанское. 100% качества. Все напитки здесь" (рекламный щит справа от двери).

Боковой фасад. "ПИВНОФФ-ПАБ". Сеть городских заведений. Все напитки здесь. Чешское. Бельгийское. Немецкое. И всё под напитки тут же. Рыба. Чипсы. Напитки разливные свежие холодные живые. Рыба всякая вкусная вяленая копченая. 100% качества. Чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью".

Как разъяснено в письме ФАС Российской Федерации от 28.11.2013 N АК/47658/13 "О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных", системный анализ вышеуказанных норм гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует о том, что объектом рекламирования может быть тот товар, предназначенный для продажи и иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Аналогичное разъяснение содержится и в пункте 16 информационного письма Президиума Высшею Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 декабря 1998 года N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", согласно котором) информации, очевидно ассоциирующаяся у потребители с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этою товара.

В пункте 15 названного информационного письма также указано, что для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе товара.

По мнению суда первой инстанции рассматриваемая информация, расположенная на фасаде здания является рекламой, однако размещена без индивидуализирующих признаков указанных в ней товаров, вышеуказанные надписи не представляют собой информацию о каком-то конкретном товаре. В следствии этого, как указал суд, они не являются рекламой алкогольного напитка-пива.

Рекламный характер спорной информации ООО "Пивнофф" подтверждается и заключением специалиста AНO "Научно-исследовательский институт судебной экспертизы" Боргояковой Э.В. N 162/15 от 17 августа 2015 г. Эксперт пришел к выводам:

1. "Адресатом вышеперечисленной информации является заведение "Пивнофф-паб", которое объявляет о наличии товара, а именно: напитки, рыба, чипсы, и расхваливает его, указывая, что все товары 100% качества, напитки свежие, большой ассортимент рыбы. Таким образом, следует, что в вышеуказанных фразах наличествует реклама следующих товаров: напитки, рыба, чипсы".

2. В представленных на исследование изображениях присутствует иллюстрация кружки с пеной сверху, которая может обозначать любой газированный напиток, на что также указывают иллюстрации "пузырей" на баннерах.

3. Структура представленных на исследование рекламных текстов следующая: аргументы и позиционирование рекламного товара - свежий, холодный, 100% качества, разнообразный ассортимент; товар - напитки, рыба, чипсы, участники события: рекламодатель - "Пивнофф-паб" и широкая аудитория потребителей.

По мнению специалиста AНO "Научно-исследовательский институт судебной экспертизы" сведения указанные на щитах не содержат сведений рекламного характера алкогольной продукции.

Однако, в решении по делу N 244-15/04 РЗ было зафиксировано, что в указанном заключении относительно рекламной информации "Пивнофф" отсутствует полный, всесторонний и объективный анализ информации, размещенной на рекламных конструкциях, а именно:

В заключении указывается, что указанных фразах наличествует реклама следующих товаров: напитки (без указания определенного вида и наименования), рыба, чипсы.

В рекламной информации содержится указание на то, что ООО "Пивнофф" реализует "Чешское. Бельгийское. Немецкое. Напитки разливные свежие холодные живые".

Также указана фраза "чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью".

Вывод специалиста АНО "Научно-исследовательский институт судебной экспертизы о том, что распространяемая информация не содержит сведений рекламного характера алкогольной продукции ошибочен и не соответствует нормам действующего законодательства РФ о рекламе.

17.08.2015 Комиссия Управления, рассмотрев документы дела и заключение специалиста АНО "НИИСЭ" N 162/15 от 17.08.2015, пришла к выводу о необходимости проведения опроса респондентов на предмет наличия или отсутствия ассоциации рекламной информации, размещенной на щитах на фасаде торгового помещения, примыкающего к жилому дому по адресу: г. Орел, ул. Герцена, д. 9, в связи с чем определением от 27.08.2015 по делу N 244-15/04 РЗ производство по делу было приостановлено.

31.08.2015 Управление направило запрос ректору ГОУ ВПО "Орловский государственный институт экономики и торговли", в котором просило поручить специалистам ВУЗа провести опрос респондентов в виде анкетирования, представило заранее подготовленные анкеты с вопросами

В ответе на запрос от 10.09.2015 ФГБОУ ВПО "ОрелГИЭТ" представило сведения, согласно которым, из 94 респондентов 54.25% (51 человек) посчитали, что объектом рекламирования в указанной рекламе является сеть городских заведений "Пивнофф-паб", при этом 27,66% (26 человек) выбрали вариант "все вышеперечисленное". И суд первой инстанции пришел к выводу, что данные проведенного опроса не свидетельствуют об очевидности ассоциации у опрошенных спорной информации с алкогольным напитком - пивом.

Оценивая данные опроса, суд первой инстанции правомерно посчитал объективными замечания Центра социального прогнозирования и маркетинга относительно методических погрешностей опроса, выразившихся в недостаточном количестве опрошенных и формулировке вопросов, содержащих подсказку ответа.

Однако, судом первой инстанции не принял во внимание, что при ответе на второй вопрос, ассоциируется ли информация, представленная на фотографиях, с рекламой пива? у 80,85% респондентов (76 человек), т.е. у подавляющего числа респондентов указанная информация ассоциировалась с рекламой пива.

Информация "Пивнофф" обращает внимание и поддерживает интерес к торговому объекту "Пивнофф-паб" и реализуемому в нем товару, в том числе, алкогольной продукции-пиву, так как изображение кружек с характерной пивной пеной сверху, с учетом традиционной его подачи, может ассоциироваться у потребителей в том числе с напитком пивом, а не любым газированным напитком. Эффект отождествления усиливается и самим названием торгового объекта "Пивнофф-паб", рядом с которым и изображена пивная кружка с характерной пеной, которая у большинства потребителей может вызвать прямую ассоциацию с пивом.

Более того, наличие в рекламе надписи "Все напитки здесь. Чешское. Бельгийское. Немецкое. И все под напитки тут же. Рыба. Чипсы. Напитки разливные свежие холодные живые. Рыба всякая вкусная вяленая копченая" напрямую указывает на то, что предлагаемым напитком является пиво (у подавляющего большинства населения нет ассоциативной связи между соком, квасом, чаем, газированными и прочими напитками с чипсами или копченой рыбой, но имеется устойчивое понимание связи пиво-чипсы и/или пиво-копченая рыба. Рыба, чипсы рядовым потребителем воспринимается как закуска к пиву. Предложение рыбы, чипсов и напитков) с указанием, что напиток "чешское, немецкое", вызывает ассоциацию именно с алкогольным напитком пивом.

Грамматическими нормами современного русского языка определено, что прилагательные имеют непостоянные признаки рода (в единственном числе), в которых они согласуются с существительными. В современном русском языке разделение существительных но родам предусматривает женский, мужской и средний род. Перечисленные в рекламе прилагательные "немецкое, белорусское, бельгийское, российское, чешское, рязанское" подразумевают наличие существительного среднего рода.

Пиво - существительное среднего рода, в то время как слова напиток, квас, чай, кофе, сок- мужского рода, что также создает ассоциацию, что в указанном месте реализуется именно пиво, а не иная продукция.

Наличие в рекламе надписи "чрезмерное употребление алкоголя вредит Вашему здоровью", также указывает на то, что информация, перечисляемая в рекламе "Все напитки здесь. Чешское. Бельгийское, Немецкое. Напитки разливные свежие холодные живые" имеет отношение именно к алкогольной продукции, реализуемой ООО "Пивнофф".

"Пивнофф" и ассортимент реализуемых в его торговых объектах товаров хорошо известны широкому кругу потребителей.

Согласно Устава ООО "Пивнофф" основными видами деятельности Общества являются, в том числе: розничная торговля алкогольными и другими напитками, розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво.

Кроме того, в самом тексте рекламной информации присутствует наименование марок и стран (городов) производителей алкогольных напитков (пива) "немецкое, белорусское, бельгийской, российское, чешское, рязанское".

Указанный факт подтверждается имеющимся в материалах дела ассортиментным перечнем товаров ООО "Пивнофф", согласно которому Общество из 359 наименований реализуемой продукции, реализует 183 наименования пива и пивных напитков, в том числе, пиво Чешское оригинальное", ПИВО Чешское барное" и т.д. В данном перечне также указано, что Обществом реализуется пиво следующих стран (городов): белорусское, рязанское, импортное (Чехия, Германия).

В рассматриваемой рекламной информации объектом рекламирования выступают конкретные товары - пиво различных наименований и марок, которые можно индивидуализировать и выделить из ряда однородных.

Таким образом, информация, размещенная на рекламных щитах на фасаде одноэтажного торгового помещения, примыкающего к жилому дому по адресу: г.Орел, ул.Герцена, 9 содержит сведения рекламного характера, в том числе, алкогольной продукции (пива), поскольку направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования, формируют и поддерживают интерес неопределенного круга потребителей к указанному товару, в том числе пиву, которое реализуется в данном торговом объекте свежим, живым, в большом ассортименте, с качественной разнообразной закуской тут же.

Размещенная на конструкциях информация обладает оценочным, ассоциативным эффектом, способным воздействовать на сознание потребителя и подтолкнуть его к приобретению алкогольного напитка в указанном месте.

Указанные надписи стационарно размещены снаружи на стенах занимаемого магазином помещения.

Следовательно, спорная реклама является ненадлежащей.

При таких обстоятельствах, Общество обоснованно и законно признано нарушившим требования и запреты, установленные Законом "О рекламе", а размещенная информация не соответствующей требованиям пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе.

Предписание о прекращении нарушения, выдано на основании законно вынесенного решения, исполнимо.

В связи с чем, обжалуемое решение подлежит отмене, а в удовлетворении заявленных требований об оспаривании решения и предписания УФАС следует отказать.

Учитывая, что в соответствии с п. п. 1.1 п. 1 ст. 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации государственные органы, органы местного самоуправления, выступающие по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в качестве истцов или ответчиков освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, вопрос о взыскании государственной пошлины с Управления, как заявителя апелляционной жалобы, судом не разрешается.

На основании изложенного, руководствуясь п. 2 ст. 269 и ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 20.01.2016 по делу А48-7015/2015 отменить.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано через суд первой инстанции в Арбитражный суд центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

П.В.Донцов А.И. Протасов