Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 апреля 2016 г. N 09АП-9533/16

г. Москва

13 апреля 2016 г.

Дело N А40-94489/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06.04.2016 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 13.04.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой Е.Е.,

судей Бодровой Е.В., Стешана Б.В.,

при ведении протокола секретарем Сидоровой Т.М.,

рассмотрев в открытом с/з апелляционную жалобу ООО "Стройгазгарант" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2015 г. (резолютивная часть от 07.12.2015 г.) по делу N А40-94489/2015, принятое судьей Козленковой О.В.

по спору с участием:

истец ООО "Стройгазгарант" (ОГРН 1105024000817, ИНН 5024109736, 143432, Московская обл., Красногорский р-н, р.п. Нахабино, ул. Чкалова, д. 7, пом. СIV)

ответчик ОАО "Стройтрансгаз" (ОГРН 1025700768950, ИНН 5700000164, 125284, г. Москва, ул. Беговая, д. 3, стр. 1)

о взыскании задолженности по перечислению гарантийного удержания, задолженности по оплате за выполненную работу, неустойки за просрочку в оплате за выполненную работу,

и по встречному иску о взыскании неустойки за просрочку в выполнении работы,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Стройгазгарант": единоличный исполнительный орган Донцов В.Г. по выписке из ЕГРЮЛ;

от ОАО "Стройтрансгаз": Масляников Д.В. по дов. от 22.06.2015 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Стройгазгарант" (подрядчик) предъявило ОАО "Стройтрансгаз" (заказчик) о взыскании по Договору подряда от 26.07.2011 г. N 30-3000/КАЭС/03-008 задолженности по перечислению гарантийного удержания в размере 1 134 854,12 руб.; задолженности по оплате за выполненную работу в размере 10 809 172,63 руб.; договорной неустойки за просрочку в оплате за выполненную работу по ставке 0,1% от стоимости работ, указанных в Акте сдачи-приемки, по итогам подписания которого возникла обязанность по оплате, но не более 10% от суммы просроченного денежного обязательства, начиная с 31-го дня начиная с подписания Акте сдачи-приемки, начисленной за период с 15.05.2012 г. по 29.04.2015 г. в размере 1 194 402,67 руб.

ОАО "Стройтрансгаз" (заказчик) предъявило ООО "Стройгазгарант" (подрядчик) встречный иск (т. 3 л.д. 9-10) о взыскании по Договору подряда от 26.07.2011 г. N 30-3000/КАЭС/03-008 договорной неустойки за просрочку в выполнении работы по ставке 0,2% от цены Договора за каждый день просрочки, начисленной за период с 16.12.2011 г. по 14.03.2012 г. (90 дней) в размере 10 213 736,46 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 07.12.2015 г., изготовленным в полном объеме 22.12.2015 г. (т. 4 л.д. 93-95), первоначальный иск удовлетворен в части требований по гарантийному удержанию в размере 1 134 854,12 руб., в доход Федерального бюджета взыскана госпошлина по первоначальному иску: с ООО "Стройгазгарант" в размере 81 031,07 руб., с ОАО "Стройтрансгаз" в размере 7 660,93 руб.; встречный иск удовлетворен в полном объеме со взысканием с ООО "Стройгазгарант" в пользу ОАО "Стройтрансгаз" возмещения расходов по госпошлине в размере 74 069 руб.; произведен зачет, в результате которого с ООО "Стройгазгарант" в пользу ОАО "Стройтрансгаз" взыскана неустойка в размере 9 152 951,34 руб.

На состоявшееся Решение ООО "Стройгазгарант" подало апелляционную жалобу (т. 4 л.д. 98-100).

В судебном заседании суда апелляционной инстанции Заявитель требования и доводы жалобы поддержали; ОАО "Стройтрансгаз" по ним возражало.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, полагает его подлежащим изменению в части размера взыскиваемой по встречному иску неустойки, неустойки по результатам зачета, распределения госпошлины.

Установлено, что между ООО "Стройгазгарант" (подрядчик) и ОАО "Стройтрансгаз" (заказчик) заключен Договор подряда от 26.07.2011 г. N 30-3000/КАЭС/03-008 (т. 1 л.д. 13-30), предусматривающий выполнение на объекте ВЛ 500 кВ Грибово - Дорохово и ПС 500 кВ Дорохово с заходами ВЛ 220 кВ в Можайском районе комплекса работ согласно Сводной таблице стоимости (Приложение N 1), в т.ч. валка деревьев с корня; трелевка древесины, полученной от валки леса; разделка древесины, полученной от валки устройством разделочных площадок; вырубка кустарников, подлеска; разгребание кустарников, уборка подлеска в кучи; сжигание порубочных остатков в пожаробезопасный период; утилизация порубочных остатков; обустройство площадок для складирования деловой древесины; уборка и складирование бревен в штабелях на краю вдоль просеки; срезка пней до уровня земли по всей трассе; корчевание пней; измельчение мелких порубочных остатков и распространение по всей трассе ВЛ; устройство минерализованных полов; уборка сучьев, указанных подрядчиком.

Отношения сторон являются субподрядными.

Цена Договора определена равной 16 576 500 руб. с НДС; установлен срок завершения выполнения работ: не позднее 15.08.2011 г.

Дополнительным соглашением от 01.11.2011 г. N 1 (т. 1 л.д. 31-34) согласованы дополнительные работы, подлежащие выполнению в т.ч. на объекте КВЛ 220 кВ Дорохово - Слобода в Рузском районе; цена Договора определена равной 33 968 816,27 руб. с НДС; установлен срок завершения выполнения работ: не позднее 15.12.2011 г.

Дополнительным соглашением от 11.04.2012 г. N 2 (т. 1 л.д. 35-39) согласованы дополнительные работы; цена Договора определена равной 56 742 980,33 руб. с НДС; установлен срок завершения выполнения работ: не позднее 15.12.2011 г.

Составленными обеими сторонами Актами КС-2 удостоверено выполнение подрядчиком и принятие заказчиком работы в полном объеме, предусмотренном Договором, общей стоимостью 56 742 980,32 руб. с НДС, из них часть работы стоимостью 39 102 004,89 руб. выполнена своевременно (до 15.12.2011 г.), а часть работы стоимостью 17 640 975,43 руб. выполнена с просрочкой (завершена 14.03.2012 г., что подтверждается Актами приемки освидетельствования просеки).

Заказчик оплатил 95% стоимости работы в сумме 55 508 130 руб.

Договором предусмотрено обеспечение исполнения подрядчиком своих обязательств посредством удержания заказчиком 5% от причитающейся подрядчику оплаты за работу (т.н. "гарантийное удержание"), из которого заказчик вправе получить удовлетворение своим требованиям к подрядчику на случай обнаружения недостатков в выполненной работе; 2% удержанной заказчиком стоимости выполненной работы подлежат перечислению подрядчику в течение 20 дней со дня подписания Акта рабочей комиссии (документ о приемке всех выполненных работ на объекте после проведения пусковых испытаний по форме КС-14); 3% удержанной заказчиком стоимости выполненной работы подлежат перечислению подрядчику в течение 20 дней со дня подписания Акта ввода в эксплуатацию.

Подрядчик по настоящему делу был привлечен для выполнения только части работ на объекте, которыми строительство не завершается, поэтому выполнение им своих обязательств по Договору не влечет составления Акта рабочей комиссии и Акта ввода в эксплуатацию (соответствующие документы составляются без его участия, первоначальным заказчиком и подрядчиком).

При таких обстоятельствах условие Договора, определяющее в нарушение ст. 190 ГК РФ срок возникновения у подрядчика обязанности перечислить подрядчику гарантийное удержание указанием на событие, наступление которого не является неизбежным и наступление которого зависит от третьих лиц, - нельзя считать согласованным.

Обязательства из Договора подряда, образующие его предмет, прекращены 14.03.2012 г. применительно к п. 1 ст. 407 ГК РФ в связи с их надлежащим исполнением (выполнением подрядчиком обусловленного Договором объема работы).

На результат работы Договором гарантийный срок не установлен, следовательно применяется установленный п. 2 ст. 724 ГК РФ 2-х летний гарантийный срок со дня передачи результата работы; если в пределах данного срока заказчиком обнаружены недостатки результата работы, заказчик может предъявить подрядчику требования, связанные в недостатками результата работы.

Соответственно, на момент предъявления иска гарантийный срок на результат работы, выполненной 14.03.2012 г., истек; следовательно, предусмотренные Договором основания для гарантийного удержания отпали.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о взыскании с заказчика гарантийного удержания (оставшейся стоимости выполненной работы).

Подрядчик указывает, что помимо принятой заказчиком работы стоимостью 56 742 980,32 руб. им в 2012 г. дополнительно была выполнена работа стоимостью 10 809 172,63 руб., которая заказчиком необоснованно не принята (Акт КС-2 не подписан).

Данный довод является необоснованным.

Подрядчик, требующий оплаты стоимости дополнительной работы, не учтенной в технической документации, увеличившей сметную стоимость, обязан в силу п. 3 ст. 743 ГК РФ доказать, что дополнительная работа была необходима, что подрядчик сообщил заказчику о необходимости выполнения дополнительной работы, и получил от заказчика согласие.

Однако по настоящему делу подрядчиком таких доказательств не представлено.

Более того, по настоящему делу не доказан сам факт выполнения подрядчиком дополнительной работы.

Акт КС-2, удостоверяющий ее выполнение, подрядчик направил заказчику только 03.03.2015 г., т.е. спустя длительный период времени после того, как соответствующая работа, по утверждению подрядчика, была выполнена; после того, как обязательства сторон из Договора подряда, образующие его предмет, были прекращены, в силу чего, а также учитывая характер работы (валка деревьев) проверить ее фактическое выполнение нет возможности.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении требований подрядчика о взыскании стоимости дополнительной работы, не указанной в Актах КС-2, подписанных заказчиком.

Договором (п. 11.2.) предусмотрено применение к подрядчику неустойки за просрочку в выполнении работы по ставке 0,2% от цены Договора за каждый день просрочки.

Заказчик требует взыскания с подрядчика указанной неустойки, начисленной за период просрочки в выполнении работы с 16.12.2011 г. по 14.03.2012 г., рассчитанной исходя из цены Договора 56 742 980,32 руб. (56 742 980,32 руб./ 100* 0,2* 90 дней= 10 213 736,46 руб.).

В суде первой инстанции подрядчик не заявлял ни о применении срока исковой давности, ни о применении ст. 333 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции полагает, что неустойка за просрочку в выполнении работы подлежит исчислению исходя не из цены всего Договора, равной 56 742 980,32 руб., а исходя из цены той работы, которая оставалась невыполненной на дату начала начисления неустойки, составившей 17 640 975,43 руб.

Такой вывод суда апелляционной инстанции основывается на следующем.

Условие Договора поставки (п. 11.2.) об исчислении неустойки от цены Договора было согласовано тогда, когда объему подлежащей выполнению работы соответствовала стоимость 16 576 500 руб.

Т.е. стороны согласовали, что за просрочку в выполнении работы в объеме, которому соответствует стоимость 16 576 500 руб., неустойка подлежит начислению на всю цену Договора.

Между тем последующими соглашениями объем подлежащей выполнению работы был существенно увеличен: по Дополнительному соглашению от 01.11.2011 г. стоимость работы составила 33 968 816,27 руб.; по Дополнительному соглашению от 11.04.2012 г. стоимость работы составила 56 742 980,33 руб.

При согласовании увеличения объема работы (который увеличился в целом в два раза), стороны не согласовали применения к дополнительному объему работы неустойки, установленной за просрочку в выполнении прежнего объема работы.

Следовательно, в силу общего правила, вытекающего из понятия неустойки как меры ответственности за нарушение обязательства (ст. 330 ГК РФ), следует вывод о том, что базой для начисления неустойки должна являться только та работа, обязательство по выполнению которой просрочено; начисление неустойки от всей цены договора (от общей стоимости всей обусловленной договором работы), без учета того, что к моменту начала начисления неустойка часть договора (причем большая) подрядчиком исполнена, не соответствует правовой природе неустойки как меры ответственности за нарушение обязательства.

Итого размер подлежащий взысканию с подрядчика неустойки составляет 3 175 375,58 руб. (17 640 975,43 руб./ 100* 0,2* 90 дней= 3 175 375,58 руб.).

В части размера взыскиваемой по встречному иску неустойки, а также неустойки по результатам зачета требований по первоначальному и встречному иску решение суда первой инстанции подлежит изменению.

На основании ст.ст. 333.21 НК РФ, 110 АПК РФ, пропорционально удовлетворенным требованиям по встречному иску (31,09%) на проигравшую сторону подлежит отнесению 23 028,05 руб. расходов по уплате госпошлины за его подачу.

В части распределения госпошлины решение суда первой инстанции также подлежит изменению.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2015 г. (резолютивная часть объявлена 07.12.2015 г.) по делу N А40-94489/2015 изменить в части взыскания 10 213 736,46 руб. неустойки по встречному иску.

Взыскать с ООО "Стройгазгарант" в пользу ОАО "Стройтрансгаз" по встречному иску неустойку в размере 3 175 375,58 руб.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2015 г. (резолютивная часть объявлена 07.12.2015 г.) по делу N А40-94489/2015 изменить в части взыскания 9 152 951,34 руб. неустойки по результатам зачета.

В результате зачета по первоначальному иску основного долга в размере 1 134 854,12 руб. и по встречному иску неустойки в размере 3 175 375,58 руб. взыскать с ООО "Стройгазгарант" в пользу ОАО "Стройтрансгаз" неустойку в размере 2 040 521,46 руб.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.12.2015 г. (резолютивная часть объявлена 07.12.2015 г.) по делу N А40-94489/2015 изменить в части взыскания 74 069 руб. госпошлины.

Взыскать с ООО "Стройгазгарант" в пользу ОАО "Стройтрансгаз" возмещение расходов по госпошлине в размере 23 028,05 руб.

Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Е.Е. Кузнецова

Судьи

Е.В. Бодрова Б.В. Стешан