Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2016 г. N 15АП-15406/15

город Ростов-на-Дону

19 апреля 2016 г.

дело N А32-24508/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 апреля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Авдониной О.Г.,

судей Малыхиной М.Н., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яковлевой А.В.,

при участии:

от истца: представителя Чепелевой М.О. по доверенности от 19.11.2015 N 160/03-16,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества Санаторий "Золотой колос"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 17 июля 2015 года по делу N А32-24508/2014 (судья Поздняков А.Г.)

по иску закрытого акционерного общества "Санаторий "Золотой колос" (ИНН 2319004363, ОГРН 1022302834707)

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Новый Город-Строительство, Коммуникации, Дизайн" (ИНН 2320120558, ОГРН 1042311678573)

о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договору подряда,

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Новый Город-Строительство, Коммуникации, Дизайн"

к закрытому акционерному обществу "Санаторий "Золотой колос"

при участии третьего лица: временного управляющего ООО "Новый Город - Строительство, Коммуникации, Дизайн" Никифорова Александра Сергеевича

о расторжении дополнительного соглашения к договору подряда,

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Санаторий "Золотой колос" (далее - истец, санаторий) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Новый Город - Строительство, Коммуникации, Дизайн" (далее - ответчик, ООО "Новый город -СКД", общество) о взыскании 720 млн. руб. неустойки за нарушение условий договора подряда N С10-09/09 от 07.09.2009 на выполнение строительно-монтажных работ.

Исковые требования мотивированы нарушением обществом (генеральным подрядчиком) предусмотренных договором сроков выполнения работ. Этап базового плана "Основные строительно-монтажные работы" завершен ответчиком 27.08.2013, просрочка составила 58 дней (с 01.07.2013 по 27.08.2013), размер неустойки по этому этапу составляет 116 млн. руб. По этапу "Комплексное опробование" просрочка составляет 97 дней (с 01.07.2013 по 15.10.2014), размер неустойки по этому этапу составляет 194 млн. руб. По этапу "Получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию" просрочка составила 205 дней (с 01.07.2013 по 21.01.2014), размер неустойки составляет 410 млн. руб.

Определением суда от 15.05.2015 (л.д. 10 том 4) к рассмотрению принят встречный иск общества к санаторию о расторжении дополнительного соглашения N 9 от 23.08.2012 к договору подряда N С 10-09/09 от 07.09.2009 (11-13 том 4).

Встречный иск мотивирован тем, что условия дополнительного соглашения предусматривают повышенную ответственность подрядчика (штраф в размере 2 млн. руб. за каждый день просрочки) и являются для него не выгодными. Общество не могло отказаться от подписания данного соглашения, так как на оставшийся объем работ были закуплены строительные материалы и заключены договоры субподряда. Размер начисленной истцом неустойки превышает стоимость работ по договору.

Решением суда от 17 июля 2015 года суд отказал санаторию в удовлетворении иска, встречный иск общества оставлен без рассмотрения.

Суд установил, что согласно пункту 4.2 договора генеральный подрядчик обязан приступить к работе в срок, указанный в пункте 4.1 договора, только после выполнения заказчиком следующих условий: своевременного перечисления заказчиком аванса, указанного в пункте 3.1; передачи заказчиком по акту стройплощадки, свободной для производства работ от зеленых насаждений, прав и претензий третьих лиц; передачи проектно-сметной документации; передачи разрешительной документации на ведение работ. Санаторий передал обществу разрешение на строительство от 01.02.2011 в феврале 2011 года (с 17 месячной просрочкой), а рабочую документацию со штампом "К производству работ" - 25.03.2011 и 29.03.2011 (с 18 месячной просрочкой). Соответственно, общество согласно пункту 4.3 договора имело право на соразмерное перенесение срока начала и окончания работ. Сторонами также были подписаны дополнительные соглашения к договору подряда, продлевающие сроки выполнения работ. Дополнительным соглашением N 12 от 29.04.2013 общий срок выполнения работ был продлен до июня 2013 года. Акт приемки законченного строительством объекта сторонами подписан 27.08.2013. Следовательно, объект сдан с перенесением срока окончания работ на 2 месяца по отношению к сроку, установленному дополнительным соглашением N 12 от 29.04.2013. Нарушений общего срока строительства объекта обществом не допущено.

Суд отклонил довод санатория о том, что разрешение на строительство не было получено своевременно в связи с просрочкой обществом выполнения проектных работ в рамках договора подряда на выполнение проектных работ N П02-06/09 от 16.06.2009. Исполнение обязательства по договору строительного подряда N С10-09/09 от 07.09.2009 не обусловлено исполнением договора подряда на выполнение проектных работ N П02-06/09 от 16.06.2009. Проектная документация была сдана обществом санаторию по актам выполненных работ N 1 от 30.09.2009 и N 2 от 25.12.2009. Заказчиком проведения государственной экспертизы являлся санаторий, а не общество. Все согласования проектной документации должен был производить сам истец.

Встречный иск общества оставлен судом без рассмотрения по пункту 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с непредставлением обществом доказательств соблюдения досудебного порядка расторжения договора.

ЗАО "Санаторий "Золотой колос" обжаловало решение в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить полностью, принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- дополнительное соглашение N 9 от 23.08.2012, предусматривающее установление повышенной ответственности подрядчика за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательства, было заключено по требованию ГК "Олимпстрой", в связи с нарушением генеральным подрядчиком сроков выполнения работ по строительству олимпийского объекта,

- вывод суда о том, то нарушение сроков выполнения работ было связано с нарушением санаторием обязательства по предоставлению проектной и рабочей документации и разрешения на строительство является необоснованным. Ответчик с целью уменьшения собственного риска мог воспользоваться предоставленным ему правом на приостановление выполнения работ (пункт 1 статьи 719 ГК РФ), предупредив об этом заказчика. Поскольку ответчик не приостановил работы в связи с отсутствием разрешительной документации, не доказана прямая причинно-следственная связь действий истца и невозможности выполнения ответчиком работ в установленный договором срок,

- 24.06.2013 истцом в адрес ответчика было направлено письмо с предписанием о производстве работ по консервации объекта и приостановке работ с 01.07.2013. Однако ответчик направил письмо, в котором признал вину в просрочке выполнения строительно-монтажных работ. Поскольку ответчик являлся разработчиком проектно-сметной документации, то отсутствие полного комплекта рабочей документации и разрешения на строительство не помешало ему вести строительно-монтажные работы, выпуская при этом отдельные разделы проекта, необходимые в момент производства этапа работ. К моменту получения разрешения на строительство (февраль 2011 года) ответчиком уже было освоено 113 150 632 руб.,

- вывод суда о соразмерном перенесении ответчиком срока окончания работ безосновательны, так как ответчик своевременно начал строительно-монтажные работы. Просрочка исполнения ответчиком своего обязательства причинила истцу действительный ущерб в размере 37 100 000 руб. (штраф, уплаченный ГК "Олимпстрой").

В дополнениях от 23.10.2015 (л.д. 39-41 том 5) и от 22.11.2015 (л.д. 64-65 том 5) к апелляционной жалобе истец указал, что согласно положительному заключению государственной экспертизы N 1315-10/ГГЭ-5606/05 от 24.12.2010 нормативная продолжительность строительства, учитывая, что строительство здания осуществлялось на территории функционального санатория, составляет 11 месяцев. Просрочка в передаче разрешения на строительство составила 15 месяцев (а не 17 месяцев, как указывает ответчик). Следовательно, рассматривая сроки производства работ (29 месяцев), установленные в пункте 4.1 договора, ответчик должен был окончить строительство в июле 2013 года. Отсутствие разрешения на выполнение работ не препятствовало ответчику выполнять работы. Ответчик начал работы своевременно (в ноябре 2011 года), сдавал результаты работ ежемесячно и не уведомлял истца о невозможности выполнения работ из-за несвоевременной передачи разрешительной и проектной документации. В соответствии с дополнительным соглашением N 12 от 29.04.2013 ответчик принял на себя обязательство по завершению всех работ в отношении каждого этапа в срок до 30.06.2013. Дополнительным соглашением N 9 от 23.08.2012 сторонами была согласована повышенная ответственность подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по проектированию и строительству олимпийского объекта в размере 2 000 000 руб. за каждый день просрочки в отношении каждого этапа работ, по которому произошло нарушение установленных сроков. Этап базового плана "Основные строительно-монтажные работы" завершен ответчиком 27.08.2013. Таким образом, просрочка подрядчика по данному этапу составила 58 дней. В последующем (15.10.2013) был получен итоговый акт проверки управления государственного надзора и заключение государственного надзора о соответствии, в связи с чем, просрочка ответчика по выполнению этапа "Комплексное опробование" составила 97 дней. 21.01.2014 было получено разрешение на ввод в эксплуатацию первого этапа строительства объекта, 12.05.2014 было получено разрешение на ввод в эксплуатацию второго этапа строительства объекта. В связи с чем, истцом была начислена неустойка за срыв сдачи объекта в эксплуатацию за период с 01.07.2013 по 21.01.2014 (205 дней). Письмом N 284-1/13, направленным в адрес истца 25.06.2013, ответчик указал на невозможность завершения работ в сроки, утвержденные ГК "Олимпстрой", тем самым, подтвердив, что ему были известны соответствующие сроки. Учитывая несоразмерность неустойки, предусмотренной условиям договора и заключенными дополнительными соглашениями к нему, истец считает правомерным снизить ее до фактически понесенных убытков в сумме 37 100 000 руб.

В отзыве на апелляционную жалобу (л.д. 82-85 том 5) ответчик не согласился с доводами апелляционной жалобы и указал, что истец нарушил обязательства по предоставлению ответчику проектной документации на 17 месяцев (01.11.2009 по 29.03.2011), а предоставление разрешения на строительство на 15 месяцев (с 01.11.2009 по 01.02.2011), в связи с чем, выполнение работ в срок до 30.06.2013 оказалось невозможным. С учетом просрочки предоставления истцом проектной документации на 17 месяцев, срок окончания строительства определяется 30.08.2013, а с учетом несвоевременного предоставления разрешения на строительство срок окончания строительства определяется июнем 2013 года. Ответчик сдал объект 27.08.2013, с перенесением срока строительства на 2 месяца по отношению к сроку, указанному в пункте 1.2 дополнительного соглашения N 12 от 29.04.2013. Унифицированная форма КС-11 утверждена постановлением Госкомстта РФ от 30.10.1997 N 71, в котором определено, что данная форма применяется как документ приемки законченного строительством объекта. Довод истца о том, что не предоставление проектной и разрешительной документации не повлекло приостановление или замедление выполнения работ опровергается материалами дела. В отсутствие разрешения на строительство ответчиком выполнялись земляные, противооползневые работы и работы по устройству фундамента, были начаты работы по сооружению железобетонных колонн каркаса здания.

Во исполнение определений апелляционного суда от 26.01.2016 и от 09.02.2016 ответчик представил дополнения к отзыву. Ответчик указал, что договором предусмотрено выполнение работ в один этап, отдельно как этап "Комплексное опробование" договор не выделяет. Согласно дополнительному соглашению N 4 к договору комплексное опробование и ввод объекта в эксплуатацию является обязанностью истца. В графике производства работ в редакции дополнительного соглашения N 5 от 26.04.2011 комплексное опробование не указано. "Комплексное опробование" как отдельный этап работ также не указано в сводном сметном расчете. О завершении работ по пуско-наладке и комплексном опробовании отражено в акте N 1 приемки законченного строительством объекта от 27.08.2013. График поэтапного испытания и комплексного опробования инженерных сетей и систем спального корпуса является неотносимым доказательством. Истцом не было обеспечено электроснабжение строящегося объекта необходимой мощности (письмо ОАО "Кубаньэнерго" от 03.03.2012). Согласно пункту 3 представленного истцом базового плана ввод электроснабжения объекта был запланирован на октябрь 2013 года. В отсутствие электроснабжения объекта невозможно проведение комплексного опробования объекта. За своевременное комплексное опробование объекта ответственность несет заказчик (пункт 2.1 СНиП 3.01.04-87). Представленный истцом сетевой график от 08.02.2013 с ответчиком не согласован, а является приложением к договору от 20.07.2009 N 02-02/4-1208, заключенному между истцом и ГК "Олимпстрой". Дополнительное соглашение N 9 от 23.08.2012 к договору N С10-09/09 от 07.09.2009 исключает возможность применения к отношениям сторон, возникших после его подписания, сетевого графика в качестве основания для применения ответственности. Сетевой график согласован ГК "Олимпстрой" через 5 месяцев после подписания сторонами дополнительного соглашения N 5. Сетевой график не мог устанавливать сроки выполнения работ для ответчика, за нарушение которых предусмотрена ответственность согласно дополнительному соглашению N 9 от 23.08.2012.

Определением от 09.03.2016 апелляционный суд, руководствуясь разъяснениями Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, данными в пункте 43 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, временного управляющего ООО "Новый Город - СКД" Никифорова Александра Сергеевича - члена Ассоциации "Национальная организация арбитражных управляющих" (г. Москва).

Судом установлено, что в отношении ответчика определением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.03.2016 по делу N А32-11420/2015 ведена процедура банкротства - наблюдение.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям.

Временный управляющий ООО "Новый Город - СКД" направил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Ответчик явку представителя в судебное заседание не обеспечил, будучи уведомлен о времени и месте рассмотрения дела в установленном законом порядке.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел дело в отсутствие ответчика.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению в части по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 07.09.2009 между ООО "Новый город - СКД" (генподрядчик) и ЗАО Санаторий "Золотой колос" (заказчик) заключен договор подряда N С10-09/09 (далее - договор) на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции санатория "Золотой Колос" на 300 номеров (2 очередь), расположенного по адресу: г. Сочи, Хостинский район, Курортный проспект д. 86 (л.д. 11-22 том 1).

Стоимость работ согласована сторонами в размере 383 982 633 руб. 43 коп. в пункте 2.1 договора и в сводном сметном расчете, являющемся приложением N 1 к договору (л.д. 203-205 том 1).

Порядок и условия платежей стороны предусмотрели в разделе 3 договора. Согласно пункту 3.1 заказчик принял на себя обязательство перечислить генеральному подрядчику в течение 7 банковских дней с даты подписания договора аванс в размере 2 928 681 руб. 10 коп.

Последующие оплаты стороны согласовали производить по факту выполнения работ, а именно в течение 7 банковских дней с момента утверждения актов выполненных работ и представления счета-фактуры за минусом аванса 5% от суммы выполненных работ с каждого акта (пункт 3.2 договора). Окончательный расчет за выполненные работы производится в течение 7 банковских дней после окончания выполнения всего комплекса работ по объекту и подписания конечного акта приемки выполненных работ, предоставления заказчику справки о затратах и стоимости выполненных работ и счета-фактуры в соответствии с договорной ценой (пункт 3.3 договора).

Дополнительным соглашением N 5 от 26.04.2011 (л.д. 206-207 том 1) стоимость работ увеличена до 481 912 586 руб. 05 коп., сторонами согласован новый сводный сметный расчет стоимости работ на сумму 481 912 586 руб. 05 коп. (л.д. 208-209 том 1). Пункт 3.1 договора изложен в новой редакции, увеличен размер авансового платежа до 72 286 887 руб. 91 коп.

При заключении договорам общий срок выполнения работ сторонами был определен с ноября 2009 года по апрель 2012 года (раздел 4 договора).

Начало выполнения работ подрядчиком сторонами поставлено в зависимость от выполнения заказчиком следующих условий: своевременное перечисление заказчиком аванса, указанного в пункте 3.1; передача заказчиком генподрядчику по акту стройплощадки, свободной для производства работ от зеленых насаждений, прав и претензий третьих лиц; передача проектно-сметной документации заказчиком; передача разрешительной документации на ведение работ (пункт 4.2 договора).

Пунктом 4.3 договора генподрядчику предоставлено право на соразмерное перенесение срока начала и/или окончания выполнения работ, однако не более, чем на срок задержки по выполнению обязательств со стороны заказчика в случае, если заказчик не выполнит свои обязательства в сроки, указанные в договоре (пункт 4.3 договора).

Обязанность заказчика передать генподрядчику до начала работ всю техническую и проектную документацию и передать одновременно с передачей строительной площадки разрешение на производство работ также закреплено в пунктах 6.2 и 6.3 договора.

В последующем стороны продлевали срок проведения работ подписанием дополнительных соглашений N 8 от 09.07.2012 (л.д. 99 том 1), N 11 от 27.12.2012 (л.д. 24 том 1) и N 12 от 29.04.2013 (л.д. 25 том 1).

Дополнительным соглашением N 8 от 09.07.2012 (л.д. 99 том 1) срок выполнения работ был продлен до 15.11.2012 на основании протокола рабочего совещания по реконструкции олимпийского объекта "Санаторий "Золотой колос" на 300 номеров" (л.д. 100 том 1) с участием представителей заказчика, генподрядчика и ГК "Олимпстрой". В пункте 1.2 дополнительного соглашения стороны согласовали считать сроки выполнения строительно-монтажных работ в соответствии с новым сетевым графиком, утвержденным ГК "Олимпстрой".

Дополнительным соглашением N 11 от 27.12.2012 (л.д. 24 том 1) срок выполнения работ продлен по апрель 2013 года.

С учетом дополнительного соглашения N 12 от 29.04.2013 (л.д. 25 том 1) срок выполнения работ продлен по июнь 2013 года. В пункте 1.2 данного дополнительного соглашения стороны подтвердили обязанность заказчика исполнить условия пункта 4.2 договора (передача исходной документации и разрешения на ведение работ) до начала срока выполнения работ генподрядчиком, указанного в пункте 1.2 дополнительного соглашения.

Между сторонами имеется спор по срокам выполнения работ по договору N С10-09/09 от 07.09.2009.

Ссылаясь на допущенную просрочку выполнения работ, санаторий обратился с иском о взыскании с общества неустойки за просрочку выполнения работ по этапам "Основные строительно-монтажные работы" (116 млн. руб.), "Комплексное опробование" (194 млн. руб.), "Получение разрешения на ввод в эксплуатацию" (410 млн. руб.).

Требование о взыскании неустойки основано на условиях подписанного между сторонами 23.08.2012 дополнительного соглашения N 9 к договору подряда (л.д. 23 том 1).

В соответствии с пунктом 1 данного дополнительного соглашения, в случае нарушения генподрядчиком сроков строительства олимпийского объекта, установленных базовым планом, по этапам "Основные строительно-монтажные работы", "Комплексное опробование", "Получение разрешения на ввод в эксплуатацию", заказчик вправе требовать от генподрядчика уплаты пени в размере 2 000 000 (двух миллионов) руб. за каждый день просрочки в отношении каждого такого этапа работ, по которому произошло нарушение установленных сроков. Доказательством нарушения генподрядчиком обязательств, влекущих ответственность, предусмотренную настоящим пунктом, является трехсторонний акт, составленный заказчиком, генподрядчиком и ГК "Олимпстрой".

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации установленная договором неустойка за ненадлежащее исполнение обязательства является одним из видов гражданско-правовой ответственности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Таким образом, привлечение к гражданско-правовой ответственности должно осуществляться с учетом вины нарушителя и только за неисполненное или ненадлежащим образом исполненное обязательство.

В обоснование возражений против иска общество указало на отсутствие с его стороны просрочки выполнения работ ввиду непредставления санаторием исходных данных, предусмотренных пунктом 4.2 договора.

В силу статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что на стороне генподрядчика отсутствует просрочка выполнения работ, так как в силу пункта 4.3 договора генподрядчику предоставлено право на соразмерное перенесение срока начала и/или окончания выполнения работ в случае, если заказчик не выполнит обязательства в сроки, указанные в договоре.

Суд констатировал, что срок передачи заказчику разрешения на строительство был просрочен генподрядчиком на 17 месяцев, а срок передачи рабочей документации со штампом "К производству работ" просрочен на 18 месяцев. По мнению суда первой инстанции, указанные обстоятельства не позволили ответчику завершить работы в срок до 30.06.2013. Генподрядчик в соответствии с пунктом 4.3 договора имел право на соразмерное перенесение срока окончания работ.

Действительно, согласно пункту 4.2 договора генподрядчик был обязан приступить к работе в срок, указанный в пункте 4.1 договора, только после передачи ему заказчиком проектно-сметной и разрешительной документации.

Рабочая документация со штампом "К производству работ" передана обществу по актам приема-передачи рабочей документации от 25.03.2011 и 29.03.2011, что подтверждается копиями актов приема-передачи рабочей документации от 25 и 29 марта 2011 года к договору строительного подряда N С10-09/09 от 07.09.2009, заключением о соответствии объекта проектной документации от 15.10.2013, приобщенными к материалам дела.

Разрешение на строительство выдано 01.02.2011 сроком действия до 30.09.2012 (л.д. 198 том 1).

Санаторием не оспаривается, что разрешение на реконструкцию санатория "Золотой колос" на 300 мест было выдано истцу 01.02.2011, а рабочая документация со штампом "К производству работ" передана обществу по актам приема-передачи рабочей документации от 25.03.2011 и 29.03.2011, и признается, что просрочка передачи исходной документации, необходимой для начала работ, в общей сложности составила 17 месяцев.

Указанные обстоятельства свидетельствуют, что в первоначально согласованный сторонами срок (ноябрь 2009 года) ответчик действительно не мог приступить к выполнению работ.

Однако после 29.03.2011 у генподрядчика (ответчика) отсутствовали препятствия для начала выполнения работ.

Первоначально выданное разрешение на реконструкцию санатория от 01.02.2011 сроком действия до 30.09.2012 (л.д. 198 том 1) в последующем продлевалось: 29.12.2012 сроком действия до 30.04.2013 и 29.04.2013 сроком действия до 30.06.2013, что следует из содержания заключения управления государственного строительного надзора Краснодарского края от 15.10.2013 (л.д. 199-200 том 1).

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии на стороне ответчика просрочки выполнения работ, так как генподрядчик имел право на соразмерное перенесение срока начала и/или окончания выполнения работ согласно пункту 4.3 договора. Объект был сдан генподрядчиком 30.08.2013 с перенесением срока окончания работ на 2 месяца по отношению к сроку, указанному в пункте 1.2 дополнительного соглашения N 12 от 29.04.2013 к договору N С10-09/09 от 07.09.2009.

Данный вывод суда не соответствует фактическим обстоятельствам и сделан без учета следующего.

Ввиду невозможности выполнения работ в отсутствие утвержденной проектной документации, заказчик (санаторий) по своей доброй воле неоднократно продлевал генподрядчику (обществу) сроки выполнения работ относительно первоначально установленного договором срока (с ноября 2009 по апрель 2012 года - 30 месяцев).

Так, дополнительным соглашением N 8 от 09.07.2012 (л.д. 99 том 1) срок выполнения работ был продлен до 15.11.2012; дополнительным соглашением N 11 от 27.12.2012 (л.д. 24 том 1) срок выполнения работ был продлен по апрель 2013 года; дополнительным соглашением N 12 от 29.04.2013 (л.д. 25 том 1) срок выполнения работ был продлен по июнь 2013 года.

Относительно первоначально установленного срока окончания работ (апрель 2012 года) сроки выполнения работ были продлены в общей сложности на 14 месяцев.

Таким образом, с учетом предоставленного пунктом 4.3 договора права на продление сроков выполнения работ на количество времени просрочки заказчика (истца) по передаче исходных данных (17 месяцев), работы подлежали завершению генеральным подрядчиком не позднее 30.09.2013.

Акт рабочей комиссии по приемке основных строительно-монтажных работ на объекте подписан сторонами 27.08.2013 (л.д. 39, 258-259 том 1).

Между тем, в данном акте отражено наличие недостатков выполненных работ. В частности указано на незавершение работ по комплексному опробованию инженерных систем и оборудования в спальном корпусе N 5, а также на незавершение работ по заполнению газонов и цветников черноземом, по посадке цветов и кустарников, по монтажу ограждений и перил возле спального корпуса N 5.

27.08.2013 также был подписан акт приемки законченного строительством объекта типовой межотраслевой формы КС-11 (л.д. 30-31 том 1). Приложениями к данному акту являются замечания и недоделки по спальному корпусу N 5 (л.д. 32 том 1); по административно-лечебному корпусу (л.д. 33 том 1); по спальному корпусу N 1 (л.д. 34 том 1); по пансиону коттеджного типа (л.д. 35-37 том 1); по продовольственному и материальному складу (л.д. 38 том 1). Приложения N N 4-8 к акту формы КС-11 подписаны представителями генподрядчика без замечаний, что свидетельствует о признании генподрядчиком наличия недостатков выполненных работ.

Окончательно акт приемки объекта капитального строительства подписан сторонами 08.10.2013, в котором стороны констатировали факт завершения работ (л.д. 210-211 том 1).

Вместе с тем, 15.10.2013 комиссией сотрудников ГК "Олимпстрой" была проведена инспекционная проверка в отношении выполнения ЗАО "Санаторий "Золотой колос" мероприятий по строительству олимпийского объекта. Актом выездной проверки на месте строительства объекта "Санаторий "Золотой Колос" на 300 номеров в Хостинском районе от 15.10.2013 N 81 зафиксировано о срыве срока ввода объекта в эксплуатацию (30.08.2013). Данный акт подписан представителем ООО "Новый город - СКД" без замечаний (л.д. 40 том 1).

14.01.2014 комиссией сотрудников ГК "Олимпстрой" также была проведена выездная проверка в отношении выполнения ЗАО "Санаторий "Золотой колос" мероприятий по строительству олимпийского объекта. Актом выездной проверки на месте строительства объекта "Санаторий "Золотой Колос" на 300 номеров в Хостинском районе от 14.01.2014 N 88 зафиксировано, что по состоянию на 14.01.2014 работы на объекте не завершены, сорван срок ввода объекта в эксплуатации (л.д. 40 том 1).

Предъявляя иск о взыскании неустойки, санаторий полагает, что, предусмотренная дополнительным соглашением N 9 от 23.08.2012 ответственность генподрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по строительству олимпийского объекта должна применяться в отношении каждого этапа базового плана, по которому произошло нарушение установленных сроков: за нарушение этапа "Основные строительно-монтажные работы" в размере 116 000 000 руб. (просрочка по данному этапу составила 58 дней); за просрочку этапа "Комплексное опробование" в размере 194 000 000 руб. (просрочка 97 дней); за просрочку этапа "Получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию" в размере 410 000 000 руб. (просрочка 205 дней - с 01.07.2013 по 21.01.2014). Общий размер заявленной к взысканию неустойки составил 720 млн. руб.

В обоснование данного довода санаторий представил в материалы дела базовый план (л.д. 106 том 1), который является приложением N 4 к соглашению об организации реконструкции олимпийского объекта федерального значения от 20.07.2009 N 02-02/4-1208, заключенному между санаторием и ГК "Олимпстрой".

Довод общества о неотносимости к нему базового плана ввиду его несогласования и отсутствия связи данного базового плана с договором N С10-09/09 от 07.09.2009, суд отклоняет.

При подписании дополнительного соглашения N 9 от 23.08.2012 санаторий и общество согласовали, что в целях ведения претензионной - исковой работы по фактам ненадлежащего исполнения (неисполнения) генподрядчиком обязательств по соглашению, в том числе по фактам нарушения сроков исполнения обязательств, предусмотренных сетевым графиком строительства олимпийского объекта, допущенным до даты заключения настоящего дополнительного соглашения, к отношениям сторон применяются положения соглашения, базового плана, сетевого графика строительства олимпийского объекта, действовавшие до даты заключения настоящего дополнительного соглашения, в соответствии с ранее представленным графиком финансирования и освоения капитальных вложений на строительство олимпийского объекта (пункт 3).

Базовый план подписан ГК "Олимпстрой" и санаторием 28.12.2011, т.е. до заключения обществом и санаторием дополнительного соглашения N 9 от 23.08.2012. Подписывая дополнительное соглашение N 9, общество должно было осознавать, что оно связывает себя сроками, установленными в базовом плане и в сетевом графике строительства олимпийского объекта.

Сетевой график строительства олимпийского объекта был согласован ГК "Олимпстрой", санаторием, а также ООО "Новый город - СКД" (л.д. 107-198 том 1).

Обсудив довод общества об отсутствии его вины в несвоевременном вводе олимпийского объекта в эксплуатацию, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.

Действительно, согласно положениям пункта 2 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации для ввода объекта в эксплуатацию в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию должен обращаться застройщик.

Между тем, ввод объекта невозможен до завершения на объекте работ и доведения их до надлежащего состояния, соответствующего проектной документации, а также строительным нормам и правилам.

Материалами дела подтверждается факт сдачи ответчиком истцу результата выполненных работ по акту от 08.10.2013 с недостатками.

Недостатки выполненных работ также были отражены в актах комиссионной проверки с участием ГК "Олимпстрой", ЗАО "Санаторий "Золотой Колос" и ООО "Новый город - СКД" (л.д. 40-41 том 1).

Уже после фактического ввода в эксплуатацию олимпийского объекта санаторием (заказчик) и обществом (генподрядчик) 27.10.2013 произведена проверка устранения недостатков, отмеченных в приложениях к акту формы КС-11 от 27.08.2013. По результатам проверки составлен акт, из которого следует, что по состоянию на 27.10.2013 генподрядчиком устранена лишь часть недостатков (л.д. 230-235 том 2).

03.12.2014 санаторием в адрес общества также было направлено письмо N 249/01-14 (л.д. 273 том 1), в котором санаторий указывал обществу о неисполнении в полном объеме обязательства по устранению недостатков, отмеченных в приложении к акту КС-11 от 27.08.2013.

Таким образом, имеющиеся недостатки выполненных обществом работ создавали ЗАО "Санаторий "Золотой Колос" как заказчику строительства препятствия для получения разрешения на ввод олимпийского объекта в эксплуатацию по вине общества.

Между тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что санаторием за один и тот же период заявлена ответственность по разным видам работ под видом этапов работ.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Следовательно, при разрешении вопроса о возможности взыскания неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, необходимо установить, согласовано ли сторонами исполнение обязательства по частям в соответствии с правилами статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из сопоставления положений статьи 753 и статьи 311 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что о согласовании условия о принятии исполнения обязательства по частям свидетельствует согласование сторонами в договоре строительного подряда именно этапов работ, которые могут быть индивидуализированы и приняты заказчиком. В результате согласования этапов работ изменяется установленное императивно в пункте 1 статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации правило, согласно которому риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик, а именно, риск относительно принятого этапа перемещается на заказчика.

Рассматривая вопрос о согласовании этапов работ в договоре подряда, Президиум ВАС РФ в пункте 18 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" указал, что подписание промежуточных актов приемки работ не означает перехода к заказчику риска гибели объекта.

Согласно данному информационному письму этапы работ должны быть выделены в договоре. Акты, подтверждающие выполнение промежуточных работ для проведения расчетов, не являются актом предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми закон связывает переход риска на заказчика.

Из анализа текста заключенного сторонами договора подряда следует, что при его заключении этапы работ с описанием каждого этапа, после выполнения которого к заказчику переходит риск гибели объекта, сторонами не согласованы.

Указанные истцом виды работ, как: основные строительно-монтажные работы, проведение комплексного опробование оборудования не могли выполняться параллельно друг с другом. Указанные истцом виды работ могли выполняться последовательно, завершение одного вида работ создавало условия для начала следующего вида работ, а завершающим этапом работ для ответчика являлась сдача результата предусмотренных договором подряда N С10-09/09 от 07.09.2009 работ заказчику (санаторию).

Таким образом, согласованная сторонами в дополнительном соглашении N 9 от 23.08.2012 неустойка за просрочку выполнения работ по договору N С10-09/09 от 07.09.2009 может быть применена лишь за общий срок просрочки выполнения предусмотренных договором N С10-09/09 от 07.09.2009 работ до сдачи его результата заказчику в надлежащем состоянии, подготовленном для ввода его в эксплуатации.

Из содержания акта N 88 от 14.01.2014 (л.д. 41 том 1), составленного по результатам выездной проверки сотрудников ГК "Олимпстрой" с участием представителей санатория состояния олимпийского объекта следует, что документация для получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию была направлена в МРР РФ 08.01.2014.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, несмотря на продолжение обществом работ по устранению недостатков на олимпийском объекте вплоть до конца 2014 года (акт от 27.10.2014 - л.д. 230-235 том 2 и письмо от 03.12.2014 N 249/01-14 - л.д. 273 том 1), доказанным является факт просрочки обществом сроков сдачи санаторию результата работ в состоянии, позволяющем предъявить объект к сдаче его в эксплуатацию, в период с 01.10.2013 по 07.01.2014 (дата, предшествующая направлению санаторием документации в МПП РФ в целях ввода объекта в эксплуатацию). Просрочка за указанный период составляет 99 дней.

За указанный период размер согласованный сторонами неустойки составляет 198 000 000 руб.

Согласно пункту 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить, считая ее явно несоразмерной. Правила статьи 333 ГК РФ предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (действовавшим в спорный период), при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Обществом при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлено ходатайство об уменьшении размера заявленной истцом неустойки ввиду ее несоразмерности предполагаемым нарушениям обязательства ответчиком (л.д. 196-197 том 1).

Конституционный Суд Российской Федерации в определении N 263-О от 21.12.2000 указал на то, что предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, на реализацию требования статьи 17 Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Таким образом, суд должен установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

При таких обстоятельствах задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств. Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10).

Положения части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации по существу направлены на установление баланса между применяемой к нарушителю меры ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Согласно положениям статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации о свободе договора, стороны свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Подписывая дополнительное соглашение N 9 от 23.09.2012 к договору подряда, ответчик был осведомлен об ответственности за нарушение обязательств и выразил свое согласие с соответствующим условием договора, тем самым предполагая возможность наступления для него негативных последствий, связанных с применением договорной ответственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Однако подлежащий начислению в соответствии с условиями дополнительного соглашения N 9 от 23.08.2012 размер неустойки суд оценивает как чрезмерно высокий, не соответствующий последствиям нарушения ответчиком предусмотренных договором обязательств. Указанный размер неустойки значительно превышает сумму убытков, которые претерпел истец в связи с нарушением ввода в эксплуатацию олимпийского объекта - санатория "Золотой Колос" на 300 номеров, расположенного по адресу: г. Сочи, Хостинский район, Курортный проспект д. 86, включенного в Программу строительства олимпийских объектов.

Как следует из материалов дела, санаторию, являвшемуся инвестором реконструкции объекта и состоявшему в договорных отношениях с ГК "Олимпстрой" на основании соглашения об организации строительства олимпийского объекта федерального значения от 20.07.2009 N 02-02/4-1208, за нарушение сроков ввода олимпийского объекта в эксплуатацию было предъявлено требование об уплате штрафа в общей сумме 726 000 000 руб. (дела N А40-29361/2014, N А40-45988/2014, N А40-69131/2014).

В последующем между ГК "Олимпстрой" и ЗАО "Санаторий "Золотой Колос" было подписано дополнительное соглашение N 6 от 04.09.2014 (л.д. 269-272 том 1), в силу которого стороны согласовали размер подлежащей уплате неустойки за нарушение сроков ввода в эксплуатацию олимпийского объекта в размере 37 100 000 руб.

Указанная сумма перечислена санаторием ГК "Олимпстрой" по платежным поручениям N 1153 от 12.09.2014 и N 1157 от 15.09.2014 (л.д. 266-267 том 1).

По изложенным основаниям суд апелляционной инстанции полагает необходимым снизить размер подлежащей уплате ответчиком за нарушение сроков выполнения работ неустойки до 37 100 000 руб.

Данный размер неустойки в полной мере покрывает убытки санатория, связанные с уплатой ГК "Олимпстрой" неустойки в соответствии с условиями дополнительного соглашения N 6 к соглашению об организации строительства олимпийского объекта федерального значения от 20.07.2009 N 02-02/4-1208.

Суд принимает во внимание, что истец при рассмотрении дела в апелляционной инстанции также полагал возможным снижение неустойки до указанной суммы.

Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении иска о взыскании неустойки в размере 37 100 000 руб. подлежит отмене с принятием в указанной части нового судебного акта об удовлетворении иска.

В части оставления без рассмотрения встречного иска истцом доводы в апелляционной жалобе не приведены, ответчиком решение в указанной части также не обжаловано.

Согласно части 5 стать 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции судом проверена в пределах доводов апелляционной жалобы.

Расходы по уплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе подлежат распределению между сторонами по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17 июля 2015 года по делу N А32-24508/2014 в части отказа в удовлетворении первоначального иска о взыскании неустойки в размере 37 100 000 руб. отменить.

В указанной части принять новый судебный акт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новый Город-Строительство, Коммуникации, Дизайн" (ИНН 2320120558, ОГРН 1042311678573) в пользу закрытого акционерного общества "Санаторий "Золотой колос" (ИНН 2319004363, ОГРН 1022302834707) неустойку в размере 37 100 000 руб. и судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску в размере 55 000 руб.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Новый Город-Строительство, Коммуникации, Дизайн" (ИНН 2320120558, ОГРН 1042311678573) в пользу закрытого акционерного общества "Санаторий "Золотой колос" (ИНН 2319004363, ОГРН 1022302834707) 825 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.Г. Авдонина

Судьи

М.Н. Малыхина А.А. Попов