Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 апреля 2016 г. N 08АП-2390/16

город Омск

19 апреля 2016 г.

Дело N А70-12826/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 апреля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Грязниковой А.С., Кудриной Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кукаркиной О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2390/2016) общества с ограниченной ответственностью "Монолит-Строй" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 ноября 2015 года по делу N А70-12826/2015 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Монолит-Строй" (ОГРН 1117232038021, ИНН 7206044879) к обществу с ограниченной ответственностью "Гарант" (ОГРН 1067206040824, ИНН 7206032312), о взыскании 911 728 руб. 38 коп., третье лицо: муниципальное унитарное предприятие "Тобольскстройзаказчик" (ОГРН 1027201295010, ИНН 7206026615),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Монолит-Строй" (далее - ООО "Монолит-Строй", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Гарант" (далее - ООО "Гарант", ответчик) о взыскании 911 728 руб. 38 коп., в том числе 798 783 руб. 70 коп. неосновательного обогащения, 112 944 руб. 68 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 26.11.2015 по делу N А70-12826/2015 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с решением суда первой инстанции, ООО "Монолит-Строй" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что является необоснованным вывод суда об отсутствии уведомления заказчика подрядчиком о необходимости проведения дополнительных работ. Считает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о допросе свидетелей.

От ООО "Гарант" поступили письменные возражения на апелляционную жалобу, в которых ответчик просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От МУП "Тобольскстройзаказчик" поступил отзыв на жалобу, в котором третье лицо просило апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Стороны, надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечили. До начала судебного заседания от муниципального унитарного предприятия "Тобольскстройзаказчик" поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

На основании частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв и возражения на жалобу, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит основания для изменения или отмены решения суда первой инстанции.

Фактические обстоятельства спора установлены судом полно и правильно, основания для их переоценки суд апелляционной инстанции не находит.

Настоящие требования обоснованы истцом ссылкой на договор N 02К-12 от 10.08.2012 на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту многоквартирного дома, заключенный между ООО "Монолит-Строй" (истец), ООО "Гарант" (ответчик) и МУП "Тобольскстройзаказчик".

По условиям пункта 1.1 договора подрядчик обязался своими силами и средствами выполнить комплекс работ по капитальному ремонту крыши многоквартирного жилого дома N 11А в 4 микрорайоне города Тобольска, со своей стороны МУП "Тобольскстройзаказчик" обязалось оказать услуги по техническому надзору за производством работ подрядчика.

Факт выполнения работ по договору в отсутствии замечаний по объему и качеству работ установлен решением Арбитражного суда Тюменской области от 20.10.2014 по делу N А70-9482/2014, имеющим преюдициальное значение по настоящему спору.

В соответствии с пунктом 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Истец в иске утверждает, что в процессе выполнения работ с августа 2012 года по май 2013 года подрядчиком выявлены дополнительные и не учтенные проектной сметной документацией работы, но необходимые для соблюдения технологического процесса выполнения работ и сдачи объекта в завершенном, безопасном и качественном виде, которые ответчиком не оплачены.

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства, в удовлетворении исковых требований отказал, указав, что предъявленные к оплате истцом дополнительные работы им в установленном порядке не согласованы, с чем суд апелляционной инстанции соглашается.

В соответствии с частью 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 1.2 договора подрядчик обязан вести работы в соответствии с дефектными ведомостями, сметной документацией, рабочей документацией, СНиП, ТУ на производство работ, графиком производства работ и др.

В настоящем деле истец, заявив о выявлении дополнительных работ, не учтенных ранее в проектной сметной документации, предъявил к оплате ответчику односторонние акты формы КС-2 N 1, 2 от 13.05.2013 на общую сумму 798 783 руб. 70 коп. и справки формы КС-3.

По условиям пункта 2.1.3. договора при обнаружении в ходе выполнения работ, дополнительных работ, не учтенных технической документацией, в течение 3-х дней с момента обнаружения, сообщить об этом другим сторонам контракта в письменном виде.

Согласно пункту 2.1.4. договора в случае, если стороны не дают разрешение на производство дополнительных работ, либо в течение 5 (пяти) дней после получения ими сообщения не принято решение и не направлено в адрес подрядчика. Подрядчик не вправе приступать к выполнению дополнительных работ.

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 ГК РФ).

Из содержания судебного акта от 20.10.2014, вынесенного в рамках дела N А70-9482/2014 усматривается, что требование о взыскании с ответчика задолженности за выполненные дополнительные работы, не учтенные в проектно сметной документации, локально сметных расчетах, актах о стоимости выполненных работ и затрат и актах о приемке выполненных работ, не заявлялись и не рассматривались.

В данном случае суд правильно установил, что предъявленные к оплате в настоящем деле работы в подписанные сторонами акты формы КС-2 не вошли, и по сути, являются дополнительными.

Между тем, предусмотренный статьей 743 ГК РФ и пунктами 2.1.3, 2.1.4 договора порядок согласования выполнения дополнительных работ, не учтенных в проектной сметной документации, истцом не соблюден.

Истец, исполняя договорные обязательства, ответчика о необходимости выполнения спорных (дополнительных) работ не уведомил, согласие последнего на выполнение работ не получил.

Ссылка подателя жалобы на письмо от 06.05.2013, направленное в адрес ответчика с дефектной ведомостью и локальными сметными расчетами на выполнение дополнительных работ, судом апелляционной инстанции во внимание не принимается, поскольку данное письмо не свидетельствует о получении согласия заказчика на выполнение дополнительных работ.

Коллегия суда обращает внимание, что предъявленные к оплате дополнительные работы выполнялись в осенне-зимний период, то есть до направления указанного письма от 06.05.2013.

В качестве отчетного периода в представленных односторонних актах N 1, 2 от 13.05.2013 отражен промежуток времени выполнения дополнительных работ с 01.08.2012 по 13.05.2013.

Тем самым, истец приступил к выполнению дополнительных работ без сообщения об этих фактах заказчику и, не дожидаясь согласия последнего на выполнение неучтенных работ.

Пунктом 4 статьи 743 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Следовательно, изложенные нормы обуславливают возникновение у заказчика (в данном случае генподрядчика) обязанности по оплате дополнительных работ фактом согласования таких работ с заказчиком либо наличием немедленных действий в интересах заказчика.

Исключая случаи необходимости экстренных действий, из изложенного следует, что, не получив от заказчика согласия на выполнение дополнительных работ, и не согласовав с ним их стоимость, подрядчик не вправе требовать их оплаты.

С учетом изложенных обстоятельств, истец не имеет права требования оплаты дополнительно выполненных работ, не согласованных с заказчиком в установленном порядке, а ответчик подлежит освобождению от их оплаты.

Утверждение апеллянта о том, что выполнение дополнительных работ вызвано форс-мажорными обстоятельствами, потребовавшими немедленных действий со стороны истца в целях недопущения гибели или повреждения объекта строительства, суд апелляционной инстанции отклоняет как неподтвержденное соответствующими доказательствами.

При таких обстоятельствах, отказав в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Довод апеллянта о необоснованном отказе в допросе в качестве свидетеля инженера отдела строительного контроля МУП "Тобольскстройзаказчик" Кугаевского Е.В. коллегия суда признает несостоятельным.

Пунктом 2 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что в качестве доказательств допускаются показания свидетелей. Свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела (часть 1 статьи 56 АПК РФ).

По правилам статей 64, 88 АПК РФ свидетельские показания подлежат признанию доказательствами по делу, если они подтверждают определенные обстоятельства, имеющие значение для дела.

По смыслу части 1 статьи 88 АПК РФ удовлетворение ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей определенных лиц представляет собой право, а не обязанность суда. Наличие у суда такого права предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний.

В данном случае, истцом доказательственное значение показаний Кугаевского Е.В. не доказано, в то время как те сведения, которые истец пытался подтвердить свидетельскими показаниями, подлежат установлению на основе письменных доказательств, отвечающих критериям допустимости и относимости.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 26 ноября 2015 года по делу N А70-12826/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

А.С. Грязникова Е.Н. Кудрина