Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2016 г. N 06АП-612/16

г. Хабаровск

21 апреля 2016 г.

А73-11974/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куликом Е.С.,

при участии в заседании:

от ООО "Ротонда ДВ": Жирякова Н.П., директор, Костенкова Я.Ф., представитель по доверенности от 01.08.2014 б/н, Пиванов С.М., представитель по доверенности от 01.09.2015 б/н;

от ООО ПСК "Востокинвестстрой": представитель не явился,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой"

на решение от 16.12.2015

по делу N А73-11974/2014

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Збарацкой Л.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Ротонда ДВ"

к обществу с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой"

о взыскании 3 306 509,41 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Ротонда ДВ" (ОГРН 1062724062620, далее - ООО "Ротонда ДВ") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с исковым заявлением о взыскании с общества с ограниченной ответственностью Производственно-строительная компания "Востокинвестстрой" (ОГРН 1032700311104, далее - ООО "ПСК "Востокинвестстрой") 3 306 509,41 рублей, из них: долг в размере 3 221 606,66 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 84 902,75 рублей за период с 21.04.2014 по 29.08.2014.

Определением от 15.05.2015 в порядке статьи 49 АПК РФ судом принято уменьшение исковых требований, согласно которому основной долг составляет 3 051 785,66 рублей, проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 80 427,26 рублей за период с 21.04.2014 по 16.08.2014.

Требования обоснованы ненадлежащим исполнением ответчиком обязанности по оплате выполненных работ по договору субподряда от 14.02.2014 N 01/02-14.

Решением от 16.12.2015 требования в уточненном размере удовлетворены.

В апелляционной жалобе ООО "ПСК "Востокинвестстрой" считает судебный акт подлежащим отмене, а требования - оставлению без удовлетворения.

В обоснование жалобы указано на ненадлежащую оценку доказательств, представленных ответчиком, включая условия договора; неправильное применение судом норм материального права в отношении начисления процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку взыскивая проценты в заявленном размере, суд необоснованно не принял заявление о зачете требований.

Также считает неверным определение размера оплаты за выполненные работы, поскольку не учтено, что работы имеют недостатки, полагая, что данном случае заключение экспертизы не имеет существенного значения ввиду наличия в материалах дела доказательств некачественно выполненных работ.

Полагает, что право требования по оплате работ не может превышать 2 423 982,16 рублей, исходя из следующего расчета: 7 285 901,74 рублей (стоимость договора) за вычетом 364 295,08 рублей (ген.услуги 5% по п.10.5 договора), за вычетом 797 624,50 рублей стоимости затрат на устранение брака (согласно дефектной ведомости), за вычетом произведенной оплаты в размере 3 700 000 рублей.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Ротонда ДВ" выразило несогласие с ее доводами, считая жалобу необоснованной.

В судебном заседании представители ООО "Ротонда ДВ" выразили возражения относительно доводов апелляционной жалобы, дав соответствующие пояснения.

ООО "ПСК "Востокинвестстрой", извещенное в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание своего представителя не направило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившиеся стороны.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения представителей истца, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения в обжалуемой части.

Согласно материалам дела 14.02.2014 между ООО "Ротонда ДВ" (субподрядчик) и ООО "ПСК "Востокинвестстрой" (генподрядчик) заключен договор субподряда N 01/02-14, по условиям которого субподрядчик обязался по заданию генподрядчика своими силами и средствами выполнить работы по устройству стен из кирпича и монтаж перемычек на строительном объекте - "Комплекс 5-этажных жилых домов Твердохлебово" на 400 квартир в с.Мирное, ул. Клубная" (территория строительного участка - земельный участок, кадастровый N27:17:0329201:317, Хабаровский район, с. Мирное, ул. Клубная, д. 5, застройщик ООО "Капитель").

Работы выполняются субподрядчиком по дому N 5 (в составе объекта), подъезды NN 3,4, начиная с четвертого этажа и включая чердак согласно техническому плану и "Проектной (технической) документации" застройщика).

Пунктом 1.2. договора предусмотрено, что виды, объемы и стоимость работ (с учетом НДС 18%), поручаемых субподрядчику, определяются сторонами договора в Локальном сметном расчете (Приложение N 1 к договору). В Локальный сметный расчет также включается стоимость и ассортимент подлежащих применению при производстве работ материалов, за исключением давальческих материалов генподрядчика. Работы должны быть выполнены подрядчиком в точном соответствии с переданной в работу генподрядчиком Проектной (технической) документацией.

Согласно пункту 2.1. договора календарные сроки выполнения работ определены сторонами с 15.02.2014 по 10.03.2014, при этом сроки выполнения отдельных этапов работ определяются Графиком производства работ (Приложение N 2 к договору).

В соответствии с пунктом 8.2. договора сдача субподрядчиком работ в ходе их выполнения и по завершению и приемка работ генподрядчиком (при отсутствии замечаний к работам), оформляется подписанием исполнительной документации и актом(ами) приемки выполненных работ, подписанными уполномоченными представителями сторон, с предварительным согласованием технического контроля генподрядчика (пункт 7.1. договора). При этом форму КС-2, как основание для оформления сторонами формы КС-3 и последующей оплаты, со стороны генподрядчика подписывает исключительно руководитель генподрядчика.

Пунктом 8.3. договора предусмотрено, что акты приемки выполненных работ предоставляются субподрядчиком по итогам выполнения очередного этапа работ (пункт 2.1. договора) и рассматриваются генподрядчиком в течение семи календарных дней с момента их получения от субподрядчика.

На основании пункта 8.4. договора генподрядчик вправе отказаться от приемки работ в случае обнаружения отступлений от проектной (технической) документации, иных Приложений и документации по объекту, переданной в работу субподрядчику, условий договора, либо недостатков, которые исключают использование результата работ и/или не могут быть устранены субподрядчиком в установленный срок. В случае мотивированного отказа генподрядчика от подписания акта приемки работ сторонами составляется акт дефектовки с перечнем необходимых доработок. Все выявленные дефекты должны быть устранены субподрядчиком за свой счет в сроки, установленные генподрядчиком.

Пунктом 8.8. договора определено, в случае если субподрядчик в установленный генподрядчиком срок и способом не устранил недостатки выполненных работ, и/или такие недостатки признаны существенными и/или неустранимыми актом генподрядчика и технического контроля заказчика (застройщика-ООО "Капитель") по объекту строительства, затратная стоимость и способы устранения недостатков некачественно выполненных работ определяются генподрядчиком и заказчиком (застройщиком) по объекту, считаются принятыми субподрядчиком, и не могут быть оспорены им впоследствии.

Пунктом 10.1 договора предусмотрено, что оплата работ производится генподрядчиком поэтапно в течение десяти календарных дней с момента приемки оконченного этапа работ в установленном договором порядке (раздел 8 договора). Оплата производится при условии предоставления субподрядчиком полного комплекта исполнительной и иной документации, необходимой для передачи генподрядчику согласно условиям договора (включая счета-фактуры к актам приемки работ). Генподрядчик вправе приостановить оплату работ до передачи субподрядчиком необходимой документации.

В силу пункта 10.5 договора при выполнении работ субподрядчик уплачивает генподрядчику стоимость услуг генподряда в размере 5 % от общей стоимости выполненных субподрядчиком и принятых генподрядчиком работ согласно Локальному сметному расчету. Расчеты производятся путем зачета однородных требований генподрядчиком.

Пунктом 15.2. договора предусмотрено, что генподрядчик в любое время вправе в одностороннем порядке без возмещения упущенной выгоды расторгнуть договор, уведомив об этом субподрядчика, в том числе в случае если отступления от условий договора в процессе осуществления работ или иные недостатки результата работ (в том числе дефекты) не были устранены в установленный генподрядчиком срок, либо являются существенными и неустранимыми.

Выполнив предусмотренные договором работы, истец сопроводительным письмом от 03.04.2014 N 088 направил в адрес ответчика акты приема-передачи выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры на сумму 7 560 871,89 рублей.

Ответчик письмом от 18.04.2014 N 217 указал на необходимость корректировки выполненных объемов работ и повторного предоставления актов выполненных работ.

ООО "Ротонда ДВ", согласившись с замечаниями ответчика, письмом от 28.04.2014 N 0118 направило в адрес ООО ПСК "Востокинвестстрой" скорректированные акты выполненных работ, счета и счета-фактуры на сумму 7 298 510,04 рублей.

Письмом от 06.05.2014 N 235 ответчик вновь указал истцу на наличие замечаний по представленным актам выполненных работ, потребовав откорректировать объемы выполненных работ в срок до 15.05.2014, а также устранить замечания и недоделки по дому N 5.

Письмом от 12.05.2014 N 128 истец направил в адрес ответчика новую редакцию форм КС-2 и КС-3 на сумму 7 285 901,74 рублей, указав об устранении недостатков и необоснованности некоторых требований генподрядчика.

Следующим письмом (от 19.05.2014 N 135) ООО "Ротонда ДВ" указало ООО ПСК "Востокинвестстрой" на устранение замечаний, в связи с чем просило принять и оплатить работы в сумме 7 285 901,74 рублей, исключив из стоимости 169 821 рублей.

Ответчик письмом от 19.05.2014 N 257 указал, что акты приемки выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат по объекту не рассматриваются, так как не сданы техническому надзору по причине неустранения недоделок, не завершены работы по монолитным участкам. Субподрядчику предложено повторно направить представителей для предъявления устранения замечаний и недостатков выполненных работ.

В письме N 154 от 30.06.2014 ООО "Ротонда ДВ" указало ООО ПСК "Востокинвестстрой", что 21.05.2014 замечания по представленным актам на выполненные работы по кирпичной кладке 4, 5 этажей, чердака на объекте согласно писем ООО ПСК "Востокинвестстрой" N 257 от 19.05.2014, N 235 от 06.05.2014, N 217 от 18.04.2014 выполнены в полном объеме, однако акты КС-2, КС-3 не подписаны. При этом истец указал, что ООО ПСК "Востокинвестстрой" не выполнило технологические отверстия в плитах перекрытия в местах устройства вентканалов. Работы по кладке вентканалов не отражены в объемах выполненных работ по актам КС-2 и они отсутствовали в замечаниях ООО ПСК "Востокинвестстрой" в указанных письмах.

17.07.2014 ООО ПСК "Востокинвестстрой" направило в адрес ООО "Ротонда ДВ" письмо N 330, в котором указало на расторжение в одностороннем порядке договора субподряда от 14.02.2014 N 01/02-14.

Вместе с тем, ООО "ПСК "Востокинвестстрой" с участием ООО "Капитель" составлена ведомость стоимости работ по устранению недостатков работ, брака, дефектов, допущенных при строительстве жилого дома N 5 ООО "Ротонда ДВ" на сумму 797 624,50 рублей.

28.07.2014 истец направил в адрес ответчика претензию с просьбой произвести оплату выполненных работ на сумму 3 585 901,74 рублей, получив в ответ отказ в письме от 14.08.2014 N 355.

Поскольку ответчиком оплачены работы в сумме 3 700 000 рублей (платежное поручение от 28.04.2014 N 38 на сумму 1 200 000 рублей и от 10.04.2014 N 31 на сумму 2 500 000 рублей), учитывая стоимость выполненных работ в сумме 7 285 901, 74 рублей, стоимость услуг генподряда в размере 364 295,08 рублей (5% в соответствии с п.10.5 договора), учитывая акт дефектовки строительных работ от 02.06.2014 на сумму 169 821 рублей, принятого истцом, задолженность ответчика перед истцом составляет 3 051 785, 65 рублей.

Неисполнение ответчиком обязанности по оплате выполненных работ по договору субподряда N 01/02-14. от 14.02.2014 явилось основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ о подряде, а также статьями 309, 310 ГК РФ, предусматривающих исполнение обязательств надлежащим образом.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Вместе с тем, подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Анализ положений статьи 723 ГК РФ позволяет прийти к выводу о том, что выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) предоставляет заказчику возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, но не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы. В то время как при наличии существенных и неустранимых недостатков результата работ, которые исключают возможность его использования по целевому назначению, заказчик имеет право отказаться от приемки результата работ и исполнения договора (статья 753 ГК РФ).

Таким образом, выбор заказчиком способа защиты нарушенного права зависит от характера выявленных дефектов - устранимые (статья 723 ГК РФ) либо неустранимые (статья 753 ГК РФ).

В рамках рассмотрения настоящего дела по ходатайству ответчика назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ФБУ Дальневосточный РЦСЭ Минюста России (68000, г. Хабаровск, ул. Фрунзе, 56).

В заключениях экспертов от 16.09.2015 N 901/4-3, от 22.10.2015 N 848/5-3 указаны следующие выводы:

- появление высолов на кирпичной кладке не является дефектом, а является издержкой производства работ в зимнее время;

- появление высолов на фасаде здания в большей степени вероятности могло произойти в результате диффузии к поверхности кирпичной кладки водорастворимых солей, содержащихся в пенобетоне;

- наслоения серого цвета (пенобетона в виде вертикально направленных потеков (струй) на поверхностях кирпичных кладок в нижней части отдельных оконных проемов не связаны с устройством лицевой кирпичной кладки, т.к. напрямую связаны с технологией укладки пенобетона,

- дефект по расшивке внутренних швов не является причиной загрязнения пенобетоном, т.к. протечка пенобетона возможна была вызвана неравномерной затиркой внутреннего шва наружной облицовочной кирпичной кладки, либо высоким давлением пенобетона при его укладке, связанным с несоблюдением п.п.7.30. СНиП 3.0.3.01-87.

Оценив экспертное заключение по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям законодательства, апелляционный суд не усматривает оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

Истец, учитывая замечания ответчика о наличии недостатков выполненных работ, уменьшил размер оплаты до 7 285 901,74 рублей, с учетом дефектной ведомости от 02.06.2014.

Вместе с тем, экспертным заключением подтверждается отсутствие вины подрядчика в наличии недостатков работ в виде высолов и протечки пенобетона.

Ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ предусмотрена нормами статей 723, 754 ГК РФ.

При этом, в силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

С учетом установленного, принимая во внимание отсутствие существенных недостатков, не позволяющих использовать результат выполненных работ, а также правовую позицию Президиума ВАС РФ, сформулированную в постановлении N 12888/11, согласно которой факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ, оснований для освобождения заказчика от обязанности оплатить выполненные работы не имеется.

Довод апелляционной жалобы о том, что размер оплаты работ не может превышать 2 423 982,16 рублей, неправомерном отказе в зачете требований на сумму 2 423 982, 16 рублей, подлежит отклонению, поскольку заявление генподрядчика о зачете от 18.07.2014 получено субподрядчиком после подачи встречного искового заявления о взыскании задолженности по договору подряда N 01/02-14 от 14.02.2014 по делу N А73-9342/2014.

В пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" разъяснено, что обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. В этом случае зачет может быть произведен при рассмотрении встречного иска.

Как установлено, производство по делу N А73-9342/2014 прекращено, следовательно, зачет в сумме 2 423 982,16 рублей в рамках данного дела не состоялся.

В рамках дела N А74-8438/2014 обязательства сторон возникли из другого договора - N 303/06-13 от 03.09.2014, кроме того, требования в рамках данного дела заявлены в отношении убытков и пени.

Согласно статье 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

По смыслу указанной статьи зачет, как способ расчетов между субъектами предпринимательской деятельности, предусмотрен для ускорения взаиморасчетов по обязательствам в определенном объеме, согласованном сторонами, то есть требование, предъявленное к зачету, должно носить бесспорный характер.

Установив просрочку в исполнении обязательств по оплате выполненных работ, суд первой инстанции счел правомерным взыскание с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 80 427,26 рублей.

Расчет процентов за пользование чужими денежными средствами произведен истцом, исходя из количества дней просрочки (период начисления с 21.04.2014 по 16.08.2014, с учетом того, что акты выполненных работ получены ООО ПСК "Востокинвестстрой" 04.04.2014), суммы основного долга, ставки рефинансирования ЦБ РФ 8,25%, и составил 80 427,26 рублей.

Расчет процентов апелляционным судом проверен, признан верным и обоснованным.

Довод ответчика о необоснованном удовлетворении требования о взыскании процентов, поскольку у ответчика неправомерность в удержании денежных средств отсутствует, апелляционным судом отклоняется, исходя из положений статьи 395 ГК РФ, согласно которой за пользование чужими денежными средствами вследствие просрочки в их уплате лицо, допустившее просрочку исполнения денежного обязательства, может быть привлечено к ответственности в виде уплаты процентов на сумму этих средств.

Оснований для применения статьи 401 ГК РФ апелляционным судом не установлено.

Других доводов апелляционная жалоба не содержит.

С учетом установленного, апелляционный суд приходит к выводу о несостоятельности доводов апелляционной жалобы.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 16.12.2015 по делу N А73-11974/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев