Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2016 г. N 05АП-2286/16

г. Владивосток

21 апреля 2016 г.

Дело N А51-17446/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 18 апреля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 апреля 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей С.Н. Горбачевой, Л.Ю. Ротко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Е. Овечко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вольт-ЭМ",

апелляционное производство N 05АП-2286/2016

на решение от 25.02.2016

судьи Л.В. Зайцевой

по делу N А51-17446/2015 Арбитражного суда Приморского края

по иску индивидуального предпринимателя Бейдермана Владимира Годельевича (ИНН 272308705014, ОГРНИП 304272404200019)

к обществу с ограниченной ответственностью "Вольт-ЭМ"

(ИНН 2536146005, ОГРН 1042502964789)

о взыскании 2 145 927 рублей 06 копеек,

при участии:

от истца: адвокат Ободов В.Г. по доверенности от 18.01.2016, сроком действия на 3 года, удостоверение;

от ответчика: Топчиенко Г.В. по доверенности от 14.09.2015, сроком действия на 1 год, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Бейдерман Владимир Годельевич (далее - истец, ИП Бейдерман В.Г., предприниматель) обратился в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Вольт-ЭМ" (далее - ответчик, ООО "Вольт-ЭМ", общество) о взыскании 1 720 050 рублей основного долга, 425 877 рублей 06 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 56 520 рублей судебных расходов (с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - далее АПК РФ).

Решением суда от 25.02.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, считая его незаконным, принятым с нарушение норм процессуального и материального права, ответчик обжаловал его в порядке апелляционного производства, просил решение отменить, в иске отказать.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения.

Законность и обоснованность судебного акта проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 268-271 АПК РФ.

Из материалов дела установлено, что 10.09.2012 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор подряда N 007/3, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства по предоставлению услуг - работы авто и спецтехники: автобур, бурение котлованов и установки ж/б опор освещения; самосвал 5т., подвоз сыпучих строительных материалов; другой грузовой бортовой техники на объектах заказчика на трассе М60, г. Бикин, Хабаровский край.

За оказанные услуги предприниматель выставил обществу счета-фактуры N 022 от 02.10.2012, N 025 от 08.11.2012, N026 от 05.12.2012, N 027 от 20.12.2012 и направил акт сверки взаиморасчетов по договору подряда N 007/3 от 10.09.2012, согласно которому задолженность заказчика перед подрядчиком составила 1 720 050 рублей.

Письмом N ЭМ 50/12 от 15.10.2012 ответчик гарантировал истцу оплату за выполненные работы на объектах автодороги М-60 "Уссури" пгт. Кировский, г. Бикин с 28.10.2012.

Ввиду неисполнения обязательств по оплате выполненных работ, предприниматель направил обществу претензии, в том числе N 2 от 23.03.2013 (вернулась по истечении срока хранения), N 4 от 15.09.2014, N 5 от 22.05.2015 (получены обществом 29.09.2014, 05.06.2015 соответственно) об оплате образовавшейся задолженности.

Поскольку задолженность не погашена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Судом неверно указано, что к спорным правоотношениям подлежат применению только нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), так как спорный договор является смешанным и содержит в себе элементы как договора подряда, так и договора оказания услуг, к которому подлежат применению нормы главы 39 ГК РФ.

Из анализа статей 779, 781 ГК РФ следует, что по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В подтверждение факта выполнения подрядных работ по договору N 007/3 от 10.09.2012 в материалы дела представлены акты сдачи - приемки на выполненные работы (услуги) N 022/у от 02.10.2012, N 025/у от 05.11.2012, N 026/у от 03.12.2012, N 027/у от 17.12.2012, из которых подписан заказчиком только акт N 022/у от 02.10.2012, остальные акты подписаны в одностороннем порядке подрядчиком.

При этом, счет-фактура N 022 от 02.10.2012, выставленная ООО "Вольт ЭМ" на основании акта N 022/у от 02.10.2012 и ведомостей NN 9, 9' уже оплачен, что подтверждено представленной в материалы дела аудиозаписью судебного заседания от 25.08.2014 по делу N А51-18572/2014. Так, при рассмотрении дела NА51-18572/2014 ИП Бейдерман В.Г., лично давая пояснения суду, указал, что счет-фактура N 022 оплачен.

В силу статьи 64 АПК РФ, аудиозапись является допустимым доказательством по делу, в связи с чем, коллегия признает работы по акту N 022/у от 02.10.2012 оплаченными.

Также в качестве доказательств выполнения работ истец представил ведомости производства работ на спорном объекте N 9-16, общий журнал работ N 2.

Между тем, ответчик в своих возражениях оспаривает факт выполнения работ по спорному договору, полагает, что представленные в материал дела акты сдачи - приемки на выполненные работы от 02.10.2012 N 022/у, от 05.11.2012 N 025/у, от 03.12.2012 N 026/у, от 17.12.2012 N 027/у составлены не по спорному договору, а представленные истцом в материалы дела ведомости не содержат в себе информацию о фактически отработанном времени и количестве установленных столбов.

Оценивая по правилам статьи 71 АПК РФ указанные доказательства, коллегия приходит к следующим выводам.

Из ведомостей производства работ N N 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, не представляется возможным определить в отношении какого договора они составлены, учитывая, что между сторонами заключалось несколько договоров. Кроме того ведомости содержат только информацию о прибытии на объект, время прибытия в гараж и количество часов, графы "Время убытия с объекта", "Наименование работ", "Количество столбов" не заполнены. В этой связи, указанные ведомости не имеют сведений, необходимых для исчисления оплаты работ, предусмотренных пунктом 2.3 договора N006/4 от 01.07.2012.

Так, согласно пункту 2.3 спорного договора оплата работы техники осуществляется ежемесячно за фактически отработанное время, количество установленных ж/б столбов согласно ведомости производства работ.

Кроме того, не представляется возможным определить виды работ для сопоставления с работами указанными в соответствующих актах сдачи-приемки на выполненные работы (услуги).

Более того указанные ведомости не содержат подписи Мотузко В.И., являющегося ответственным лицом ООО "Вольт ЭМ" за производство спорных работ, с правом подписи документов, подтверждающих объемы работ субподрядных организаций, на основании приказа N 8-12 от 17.08.2012 (л.д. 6 том 2).

Ввиду изложенного, коллегия не принимает ведомости производства работ в качестве надлежащих доказательств факта и объема выполненных истцом работ.

Кроме того решением Арбитражного суда Приморского края от 01.09.2014 по делу N А51-18572/2014, вступившим в законную силу на основании постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.11.2014, в удовлетворении иска ИП Бейдермана В.Г. о взыскании с ООО "Вольт-ЭМ" задолженности по договору подряда N 006/4 от 01.07.2012 в сумме 955 444,64 руб. отказано.

Исковые требования истец также, как и в настоящем деле, обосновывал актами выполненных работ N 025/у от 05.11.2012, N 026/у от 03.12.2012, N 027/у от 17.12.2012 и ведомостями производства работ NN 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16.

Исследовав, в рамках дела N А51-18572/2014, имеющего преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора, указанные доказательства, суд установил, что из имеющихся в материалах дела ведомостей производства работ не представляется возможным определить в отношении какого договора они составлены.

Таким образом, в рамках настоящего спора, ведомости производства работ не могут служить доказательством выполненных работ по договору N 007/3 от 10.09.2012 по той же причине.

Вместе с теми, ходатайство ответчика о прекращении производства по делу на основании части 1 статьи 150 АПК РФ, подлежит отклонению, поскольку основанием спора по делу N А51-18572/2014 являлся договор подряда N 006/4 от 01.07.2012, а основанием настоящего спора выступает договор N 007/3 от 10.09.2012. Таким образом, при наличии различных оснований рассматриваемых споров, довод ответчика о прекращении производства по делу является несостоятельным, исходя из содержания пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Пункт 1.2 договора предусматривает, что заказчик согласовывает с подрядчиком сроки работ и условия по оплате вызывает технику за 1-2 дня к месту работы.

В нарушение статьи 65 АПК РФ, истец не представил в материалы дела доказательства соблюдения указанного условия договора, а именно заявки ООО "Вольт ЭМ" на прибытие техники предпринимателя или какие-либо другие доказательства, из которых бы явствовало обращение или заинтересованность ответчика в выполнении спорных работ.

В подтверждение расчета произведенных работ по спорному договору подряда, ИП Бейдерманом В.Г. представил заключение экономической экспертизы, проведенной Независимой аудиторской фирмой ООО "Гарант-Аудит". Как следует из данного экспертного заключения, согласно произведенным на основании ведомостей производства работ на объектах ООО "Вольт-ЭМ" расчетам, общая сумма работ по договору N 007/3 от 10.01.2012 составила 1 720 050 рублей.

Таким образом, поскольку указанное заключение экономической экспертизы основано на ведомостях производства работ, которые не признаны судом надлежащими доказательствами, а также учитывая имеющуюся в заключении оговорку о том, что специалист не может гарантировать абсолютную точность того, что исходные данные были получены из надежных источников (лист 3 заключения), коллегия не принимает данное заключение экономической экспертизы в качестве доказательства по делу.

Кроме того, согласно разъяснениям, изложенным в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 г. N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

На основании изложенного, коллегия также не принимает в качестве доказательства по делу заключение ООО "Дальневосточный-экспертно-юридический центр "Элатея" N 120-15 от 26.11.2015.

При таких обстоятельствах, истец в нарушение статьи 65 АПК РФ не доказал объем и стоимость спорных работ (услуг), в связи с чем, исковые требования не подлежат удовлетворению в полном объеме.

В соответствии с частью 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В настоящем случае обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пункта 2 части 1 статьи 270 АПК РФ, ввиду недоказанности, имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по госпошлине по иску остаются на истце, а по апелляционной жалобе подлежат взысканию с истца в пользу ответчика.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.02.2016 по делу N А51-17446/2015 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Бейдермана Владимира Годельевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Вольт-ЭМ" 3 000 рублей судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Бейдерману Владимиру Годельевичу из федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 1 127 (одна тысяча сто двадцать семь) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 44 от 14.08.2015.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

С.Н. Горбачева Л.Ю. Ротко