Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2016 г. N 09АП-10893/16

г. Москва

20 апреля 2016 г.

Дело N А40-233165/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 апреля 2016 года.

Судья Девятого арбитражного апелляционного суда Д.В. Каменецкий,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Ш. Сатаевым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ООО "Голд-Фитнес"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2016 по делу N А40-233165/2015, принятое в порядке упрощенного производства судьей М.М. Кузиным (149-1953),

по исковому заявлению ООО "Голд-Фитнес" (ОГРН 1107746989371)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от истца: Хоменко О.А. по дов. от 20.10.2015;

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Голд-Фитнес" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (заинтересованное лицо, Московское УФАС России, антимонопольный орган) от 13.11.2015 N 4-14.3-1102/77-15.

Решением от 01.02.2016 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований. Суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого постановления, наличии в действиях заявителя события и состава вменяемого административного правонарушения, соблюдении процедуры и срока давности привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить и удовлетворить заявленные требования. Полагает, что в действиях общества отсутствует событие вменяемого административного правонарушения.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным. Просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель заинтересованного лица, извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие заинтересованного лица.

Проверив законность и обоснованность решения суда в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, Пензенским УФАС России на основании заявления гр. Демина Д.В. в рамках дела N 3-01/15-2015 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе рассмотрены обстоятельства рассылки на телефонный номер сотовой связи +79036601885, без получения предварительного согласия абонента sms-сообщения с рекламой от ООО "Голд-Фитнес".

Решением Комиссии Пензенского УФАС России от 24.06.2015 N 3-01/15-2015 реклама признана ненадлежащей, нарушающей требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Решение Пензенского УФАС России от 24.06.2015 в установленном законом порядке оспорено не было и вступило в законную силу. Доказательств обратного в материалах дела не имеется и заявителем не представлено.

На основании установленного факта нарушения законодательства о рекламе в отношении ООО "Голд-Фитнес" составлен протокол об административном правонарушении от 03.11.2015 N 4-14.3-1102/77-15 предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Постановлением Пензенского УФАС России от 12.11.2015 N 4-14.3-1102/77-15 ООО "Голд-Фитнес" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100000 руб.

Полагая постановление от 12.11.2015 незаконным, ООО "Голд-Фитнес" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В ч. 7 ст. 210 АПК РФ указывается, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст.4.5 КоАП РФ) заинтересованным лицом соблюден.

Административное дело рассмотрено заинтересованным лицом в пределах компетенции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением хозяйствующими субъектами законодательства о рекламе в соответствии с п. 1 ст. 26, ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", ст. 23.48 КоАП РФ, Положением о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

Протокол об административном правонарушении составлен и дело рассмотрено в присутствии представителя общества по доверенности Макаровой А.Б. (л.д. 143).

Извещение законного представителя ООО "Голд-Фитнес" о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении подтверждается материалами дела (л.д. 142, 148-149).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии нарушений процедуры привлечения ООО "Голд-Фитнес" к административной ответственности, которые в соответствии с разъяснениями п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 могут являться основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства и обстоятельства дела, считает, что судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о доказанности материалами дела наличия события и состава вменяемого заявителю административного правонарушения.

Согласно ст. 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" одной из целей данного закона является реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе", реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В силу ч. 1 ст. 18 Федерального закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 разъяснено, что согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, рекламное сообщение поступило от адресата имеющего буквенное обозначение "Gold-Fitnes" и отправлено смс-центром +79037011111. В соответствии с выпиской из реестра Российской системы и плана нумерации Федерального агентства и связи, номер +79037011111 выделен оператору связи ПАО "Вымпел-Коммуникации" Москва и Московская область.

Исходя из представленных ПАО "Вымпел-Коммуникации" документов следует, что данное общество имеет договорные отношения с ООО "Билайн Венчурс" (Договор от 01.05.2014 N 08-14, а также Дополнительное соглашение от 01.05.2014 N 1). В свою очередь ООО "Билайн Венчурс" 01.10.2014 заключило договор N 12-14 об оказании услуг с ООО "Ди-дейт".

ООО "Ди-дейт" имеет договорные отношения с ООО "СМС Трафик", (договор от 01.10.2014 N 470/14). В свою очередь ООО "СМС Трафик" имеет договорные отношения с ЗАО "Связной загрузка" (договор от 01.04.2014 N 179/14). Между ЗАО "Связной Загрузка" и ООО "Электроник Восток" 01.08.2014 заключен договор N А-38/14р. В свою очередь ООО "Электроник Восток" имеет договорные отношения с ООО "ВЕБСМС" (договор на оказание услуг от 01.08.2011 N ЭВ-271-11).

ООО "ВЕБСМС" разместило в сети интернет на официальном сайте http://websms.ru Договор публичной оферты (Соглашение об использовании услуг ВЕБСМС). Согласно пункту 2 Соглашения, договор между ООО "ВЕБСМС" и клиентом вступает в силу с момента получения ООО "ВЕБСМС" заказа клиента, принятием последним цен действующего прейскуранта и оплатой аванса.

В материалах дела имеются платежные поручения от 19.12.2011 N 49, от 06.08.2012 N 69, от 12.11.2012 N 99, согласно которым ООО "Голд-Фитнес" оплачивало смс-рассылку посредством банковского перевода на расчетный счет ООО "ВЕБСМС".

Начиная с декабря 2012 года оплата услуг ООО "ВЕБСМС" осуществлялась через систему электронных платежей "QIWI" и "Яндекс.Деньги".

Таким образом, факт оплаты услуг ООО "ВЕБСМС" подтверждает наличие договорных отношений между ООО "ВЕБСМС" и ООО "Голд-Фитнес" (Соглашение об использовании услуг ВЕБСМС).

По условиям Соглашения об использовании услуг, ООО "ВЕБСМС" предоставляет Клиенту (ООО "Голд-Фитнес") комплекс телематических услуг связи по обработке и передаче CMC-сообщений от ООО "Голд-Фитнес" абонентам, через технические средства ООО "ВЕБСМС".

В соответствии с пунктом 4 данного Соглашения, ООО "Голд-Фитнес" является создателем (изготовителем) и распространителем CMC - сообщений, всю ответственность, предусмотренную действующим законодательством за ненадлежащее или незаконное распространение CMC - сообщений и их содержание в полном объема несет сам ООО "Голд-Фитнес".

Таким образом, в соответствии с Соглашением об использовании услуг ООО "ВЕБСМС" самостоятельно не организовывает смс-рассылки, а предоставляет техническую возможность для этого на возмездной основе. В рамках предоставления услуг ООО "ВЕБСМС" приняло на себя обязанности по приему и передаче коротких текстовых сообщений (смс-сообщений) через Систему ООО "Голд-Фитнес" к операторам связи. Основной функцией ООО "ВЕБСМС" в этом случае является маршрутизация сообщений.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что заключенное между ООО "ВЕБСМС" и ООО "Голд-Фитнес" соглашение свидетельствует о том, что его предметом, в первую очередь, явилось обеспечение возможности рассылки смс-сообщений. ООО "ВЕБСМС" обеспечило техническими средствами (посредством электронной системы "WEBSMS.RU") ООО "Голд-Фитнес" для передачи смс-сообщения.

Наличие события, вмененного ООО "Голд-Фитнес", административного правонарушения, подтверждается совокупностью представленных заинтересованным лицом доказательств, в том числе решением Комиссии Пензенского УФАС России от 24.06.2015 N 3-01/15-2015, протоколом об административном правонарушении от 03.11.2015 N 4-14.3-1102/77-15, а также иными представленными в материалы дела доказательствами (л.д. 69-106).

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях ООО "Голд-Фитнес" события административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В силу ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых, КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации, предусмотрена административная ответственность, но данным лицом, не были приняты все зависящие от него меры, по их соблюдению.

Оценив собранные административным органом доказательства, суд апелляционной инстанции, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, приходит к выводу, что заявителем не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых нормой ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность. При этом в деле не имеется и ООО "Голд-Фитнес" не представлено доказательств отсутствия у общества возможности для соблюдения нарушенных правил и норм.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что вина общества в совершении вменяемого правонарушения подтверждается материалами административного дела.

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенные обстоятельства и приведенные правовые нормы, полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в действиях ООО "Голд-Фитнес".

Административное наказание назначено заинтересованным лицом в минимальном размере санкции ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Доводом апелляционной жалобы является малозначительность совершенного административного правонарушения.

Необходимо отметить, что данным доводам заявителя судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", а также в пункте 18.1 Постановления Пленума от 20.11.2008 N 60 "О внесении дополнений в некоторые Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного, судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Кроме того, в п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 указано, что такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции не усматривает предусмотренных ст. 2.9 КоАП РФ оснований для освобождения общества от административной ответственности ввиду малозначительности совершенного административного правонарушения.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

Руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст. ст. 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 01.02.2016 по делу N А40-233165/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Д.В. Каменецкий