Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2016 г. N 18АП-2560/16

г. Челябинск

21 апреля 2016 г.

Дело N А76-29008/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 апреля 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудоровой Ю.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Медицинская клиника "ЭФ ЭМ СИ" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 11 февраля 2016 г. по делу N А76-29008/2015 (судья Мрез И.В.).

В заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Соболь Н.В. (удостоверение, доверенность от 31.12.2015 N 65).

Общество с ограниченной ответственностью "Медицинская клиника "ЭФ ЭМ СИ" (далее - заявитель, ООО Медицинская клиника "ЭФ ЭМ СИ", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - ответчик, Управление, антимонопольный орган) о признании решения от 01.10.2015 и предписания от 01.10.2015 по делу 331-2015 незаконными и недействительными.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 11.02.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Медицинская клиника "ЭФ ЭМ СИ" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы общество указывает на то, что не использует в своей деятельности и рекламных материалах символ Общероссийской общественной организации "Российский Красный Крест" (далее - организация "Российский Красный Крест"). Изображенный в виде красного креста элемент рекламы имеет особенности исполнения, в виде черной обводки и наличия в центре креста букв FMS белого цвета. Для признания спорной рекламы ненадлежащей необходимо установить факт использования эмблемы организации "Российский Красный Крест", которое создает представление о принадлежности заявителя к такой организации. В решении суда указано лишь на сходство, какие - либо выводы о том, создает ли спорная реклама или используемые в ней обозначения представления о принадлежности заявителя к организации "Российский Красный Крест" в оспариваемых актах отсутствует. Также не указано, какие именно не соответствующие действительности сведения о правах на использование эмблемы содержит реклама заявителя. По мнению апеллянта, антимонопольный орган не доказал, что спорная реклама является ненадлежащей.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание заявитель не явился. С учетом мнения представителя антимонопольного органа, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившегося заявителя.

Представитель Управления в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области поступило заявление жителя с.Миасского, Красноармейского района, Челябинской области на действия общества, выразившиеся в использовании символа Красного Креста в рекламе частной медицинской организации, размещенной на транспортном средстве.

По результатам рассмотрения заявления гражданина Управлением проведена проверка фактов, изложенных в заявлении, на предмет соответствия антимонопольному законодательству.

По результатам проверки, рассмотрев дело N 31-2015, приняты оспариваемые решение и предписание (т.2, л.д.15-17, 18-19).

Согласно решению 01.10.2015 по делу N 31-2015 Комиссия антимонопольного органа:

1.Признала ненадлежащей рекламу, в которой присутствуют сведения: Медицинская клиника "ЭФ ЭМ СИ"_" и изображение схожее с символом Международного комитета Красного Креста - эмблема Красного Креста, размещенную в феврале 2015 года на транспортных средствах марки "Peugeot", гос.N К774ОК 174 и гос.N Х638НН 174 в период с 01.01.2015-31.01.2015 по адресу: г.Челябинск, улицы Воровского и Красной, до перекрестка из центра, в период с 01.01.2015 по 31.01.2015 по адресу: г.Челябинск, улицы Воровского и Красной, до перекрестка из центра, в период с 01.01.2015 по 31.12.2015 по адресу: г.Челябинск, улицы Воровского и Красной, за перекрестком в центр, поскольку в ней нарушены требования пункта 8 части 3 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ). Обществу выдано предписание и материалы переданы для возбуждения дела об административном правонарушении.

Предписанием заявителю указано на необходимость незамедлительного прекращения нарушений требования пункта 8 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ.

Не согласившись с названным решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился с соответствующим требованием в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что в действиях заявителя имеет место нарушение требований антимонопольного законодательства.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

В силу положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо. При этом факт нарушения обжалованным актом прав и законных интересов заявителя должен доказать последний.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 4 приведенной нормы установлено, что ненадлежащая реклама представляет собой рекламу, не соответствующую требованиям законодательства Российской Федерации.

В целях названного Федерального закона рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5 статьи 3).

Частью 1 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ предусмотрен запрет на недобросовестную рекламу и недостоверную рекламу.

В соответствии с пунктом 8 части 3 статьи 5 Федерального закона N 138-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о правах на использование официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов) и символов международных организаций.

Оспариваемым решением антимонопольный орган вменил заявителю нарушение пункта 8 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ, выразившееся в размещении рекламы, которая содержит не соответствующие действительности сведения о праве на использование символа Международного комитета Красного Креста (далее - МККК).

Женевская конвенция, принятая 12.08.1949, имеет статус международного договора, участником которого является Российская Федерация, как правопреемник Союза Советских Социалистических Республик (далее - Женевская конвенция).

Согласно статье 38 Женевской конвенции геральдический знак красного креста на белом поле, образуемый путем обратного расположения федеральных цветов Швейцарии, сохраняется как эмблема и отличительный знак санитарной службы армий.

В соответствии со статьей 44 Женевской конвенции за исключением случаев, упомянутых в последних трех абзацах данной статьи, эмблема красного креста на белом поле и слова "Красный Крест" или "Женевский Крест" не могут использоваться ни во время мира, ни во время войны, кроме как для защиты или обозначения санитарных формирований и учреждений, персонала и материальной части, защищенных настоящей Конвенцией и другими конвенциями, касающимися аналогичных вопросов. То же самое относится к эмблемам, упомянутым в статье 38, абзац второй, в отношении пользующихся ими стран. Национальные Общества Красного Креста и другие общества, упомянутые в статье 26, будут иметь право пользоваться отличительной эмблемой, предоставляющей покровительство Конвенции, только в рамках положений этого абзаца.

Кроме того, национальные Общества Красного Креста (Красного Полумесяца, Красного Льва и Солнца) в мирное время могут пользоваться в соответствии со своим национальным законодательством именем и эмблемой Красного Креста и для других видов своей деятельности, отвечающих принципам, сформулированным международными конференциями Красного Креста.

Единственной организацией на территории Российской Федерации, имеющей право на использование эмблемы Красного Креста, является Общероссийская общественная организация "Российский Красный Крест" (далее - РКК).

Согласно пункту 2.2 статьи 2 устава РКК определена форма эмблемы РКК - геральдическое изображение на белом фоне красного креста из прямых линий одинаковой длины и ширины, пересекающихся в центре под прямым углом и не доходящих до края фона.

Из материалов дела следует, что ООО Медицинская клиника "ЭФ ЭМ СИ" в рекламе использует изображение красного креста в черном контуре (обводка), с указанием на кресте аббревиатуры "FMC" белыми буквами. При этом линии, образующие крест, не одинаковой ширины (т.1 л.д.47).

Суд апелляционной инстанции считает, что для квалификации действий заявителя в качестве нарушения пункта 8 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ необходимо установить не только формальное сходство используемого изображения с символикой МККР, а доказать возникновения у потребителя (покупателя) неоправданных ассоциаций о принадлежности (причастности) рекламодателя (ООО Медицинская клиника "ЭФ ЭМ СИ") к МККК, а также о наличии взаимоотношений с уполномоченными организациями.

В данном случае обжалованное решение антимонопольного органа не содержит достаточных доказательств указанных фактов. Формально изображения креста, используемого заявителем в своей рекламе, и геральдический крест МККК отличаются друг от друга (черный контур, наличие аббревиатуры, ширины линий).

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод решения антимонопольного органа о том, что изображение красного креста в рекламе общества является по своей форме идентичным повсеместно признанной эмблеме МККК.

Наличие сходства, которое заключается в самой фигуре креста и его цвете, недостаточно, чтобы подтвердить факт принадлежности (причастности) заявителя к МККК, а также о наличии взаимоотношений с уполномоченными организациями МККК. Кроме того, использование изображения креста, которое визуально отличается от символа МККК, не является свидетельством того, что общество, таким образом распространяет недостоверные сведения о своих правах на использование указанного символа международной организации. В таком случае общество должно использовать в своей рекламе изображение красного креста полностью идентичного символу МККК.

Также апелляционная инстанция признает ненадлежащим доказательством сходности символа МККК и изображения креста в рекламе общества проведенный антимонопольным органом опрос на сайте http://chel/fas.gov.ru/ (т.2 л.д.37), поскольку в опросе участвовало 54 посетителя сайта, из них на вопрос: "Является ли изображение красного креста в данной рекламе сходным с символом Международного комитета Красного Креста?", положительно ответили 33 посетителя (61%).

Таким образом, позиция антимонопольного органа о том, что, исходя из совокупности содержащихся визуальных элементов, размещенная обществом реклама формирует мнение о причастности заявителя к МККК, не подтверждена надлежащим образом, а основана исключительно на собственном предположении и 33 посетителях сайта о возможных ассоциациях и образах, возникающих у массового потребителя о данной рекламе.

Следовательно, надлежащих доказательств использования в рекламе общества изображения символа Красного креста, которое производит впечатление о наличии у него прав на использование символа международной организации МККК, в порядке части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольным органом не представлено, нарушение обществом пункта 8 части 3 статьи 5 Федерального закона N 38-ФЗ является недоказанным.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции не имелось оснований для отказа в удовлетворении требований общества о признании недействительными решения и предписания от 01.10.2015 Управления ФАС по Челябинской области по делу N 31-2015.

Принимая во внимание изложенное, решение суда подлежит отмене, как вынесенное с нарушением норм материального права на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявленные требования общества и апелляционную жалобу следует удовлетворить.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

В силу абзаца 1 части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В связи с указанным, расходы заявителя по уплате государственной пошлины по первой инстанции в сумме 3000 руб. и по апелляционной инстанции - в сумме 1500 руб. относятся на Управление. Излишне уплаченная обществом по платежному поручению от 18.02.2016 N 733 государственная пошлина по апелляционной жалобе в сумме 1500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета согласно статье 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 11 февраля 2016 г. по делу N А76-29008/2015 отменить.

Заявленные требования общества с ограниченной ответственностью Медицинская клиника "ЭФ ЭМ СИ" удовлетворить.

Признать недействительными решение и предписание от 01 октября 2015 г. по делу N 31-2015 Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области, вынесенные в отношении общества с ограниченной ответственностью Медицинская клиника "ЭФ ЭМ СИ", как несоответствующие Федеральному закону от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу обществу с ограниченной ответственностью Медицинская клиника "ЭФ ЭМ СИ" (ОГРН 1057422521221) судебные расходы по уплате государственной пошлины по заявлению в сумме 3000 руб. и по апелляционной жалобе - 1500 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Медицинская клиника "ЭФ ЭМ СИ" (ОГРН 1057422521221) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 18 февраля 2016 г. N 733.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

А.А. Арямов М.Б. Малышев