Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2016 г. N 05АП-2356/16

г. Владивосток

22 апреля 2016 г.

Дело N А51-8158/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 18 апреля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 апреля 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей А.В. Гончаровой, С.В. Гуцалюк,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.Н. Витко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Компания "Подряд",

апелляционное производство N 05АП-2356/2016

на решение от 29.02.2016

судьи А.К. Калягина

по делу N А51-8158/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Компания "Подряд" (ИНН 2538015865, ОГРН 1022502121718, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 23.10.2002)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002)

о признании недействительным и отмене постановления по делу об административном правонарушении N 3А/07-2015 от 07.04.2015,

при участии:

от ООО Компания "Подряд": представитель Марковская М.М. по доверенности от 12.01.2016 сроком на 1 год, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Компания "Подряд" (далее - ООО Компания "Подряд", Общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган) по делу об административном правонарушении N 3А/07-2015 от 07.04.2015, которым Общество привлечено к административной ответственности в виде штрафа в размере 100 000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ).

Решением арбитражного суда от 29.02.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано, в связи с чем Общество обратилось с апелляционной жалобой на указанный судебный акт.

В обоснование жалобы апеллянт указал, что характер и тематика размещённых в рекламном блоке объявлений направлены на знакомства и реализации совместных встреч граждан, для совместного проведения времени и досуга; встречи и знакомства предполагались только для взрослых, совершеннолетних граждан; изображения людей на рекламных баннерах и текстовое сопровождение не носили порнографический, неприличный, аморальный характер; соглашения о размещении объявлений заключались в устной форме, денежные средства не брались; размещённый на баннерах образ женщины не является оскорбительным; размещение объявлений использованием изображения женщин и мужчин не было направлено на рекламу услуг эротического характера. Полагает, что Общество является рекламорапространителем, в то время как ответственность согласно части 6 статьи 38 Федерального закона "О рекламе" несёт рекламодатель. Считает вменённое деяние малозначительным, а назначенное наказание - чрезмерно тяжёлым с точки зрения имущественного состояния Общества.

От Управления в суд апелляционной инстанции поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу. Возражая против её удовлетворения, антимонопольный орган указал, что обнаруженная им на канале Общества реклама распространялась с нарушением законодательства о рекламе, поскольку носила непристойный, оскорбительный характер и содержала предложения услуг проституции как запрещённого в России вида деятельности. Утверждает, что оценка рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями, ввиду чего антимонопольный орган также руководствовался оценкой, данной спорным рекламным материалам Экспертным советом по применению законодательства о рекламе. Поясняет, что согласно имеющимся в материалах дела пояснениям Общества, спорные рекламные ролики изготавливались редакцией по просьбам граждан, однако договоров на размещение в эфире телеканала данной рекламы не представлено, то есть редакцией телеканала Общества было изготовлено и утверждено содержание спорных рекламных материалов, вследствие чего Общество в данном случае выступает и как рекламодатель, и как рекламораспространитель спорной рекламы. Считает, что при рассмотрении дела об административном правонарушении антимонопольным органом верно установлены все обстоятельства и не допущено нарушений процедуры привлечения к административной ответственности.

В судебном заедании суда апелляционной инстанции представитель Общества поддержала апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам.

Антимонопольный орган, извещённый надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, явку своих представителей не обеспечил. В связи с этим апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие указанного лица по имеющимся в деле документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Обществу с ограниченной ответственностью Компания "Подряд" выдана лицензия на осуществление телевизионного вещания серии ТВ N 215934; направление вещания - рекламно - информационное с объемом вещания 168 часов в неделю. Под наименованием "Город ТВ" осуществляет вещание телеканал "Владинформ-ТВ", который является средством массовой информации в соответствии со свидетельством серии ЭЛ N ФС 77-49437 от 24.04.2012. Учредителем телеканала "Владинформ-ТВ" является Общество.

Квартира N 182 в доме по адресу: г. Владивосток, ул. Анны Щетининой, 3, подключена к сети кабельного телевидения и к сети Интернет, принадлежащей индивидуальному предпринимателю Филичевой Н.С., на основании договора IN 64572 от 31.01.2014 об оказании телематических услуг связи; данная квартира подключена к существующей сети кабельного телевидения на основании договора о предоставлении услуг по ремонту и техобслуживанию ТВ сетей и периферийного оборудования N TV. 156954 от 23.03.2013, заключённого с ИП Козицким A.M. Доказательства наличия связанных с передачей программ телеканала "Владинформ-ТВ" ("Город ТВ") отношений между Обществом и ИП Филичевой Н.С. в материалах дела отсутствуют.

Между Обществом и ИП Козицким A.M. заключён договор N 10/08/2012 от 10.08.2012, на основании которого ИП Козицким A.M. Обществу предоставляются технические услуги по приёму и передаче сигнала телеканала "Владинформ-ТВ" до пользовательского оборудования абонентов г. Владивостока. В соответствии с данным договором вещание указанного телеканала осуществляет Общество.

При проведении мониторинга телевизионных каналов, осуществляющих вещание на территории Приморского края, Управлением было установлено, что 30.06.2014 (зафиксировано по адресу: г. Владивосток, ул. Анны Щетининой, д. 3, кв.182) в сети кабельного телевидения "Подряд", на телевизионном канале "Город ТВ" в период с 23:46 до 23:52 непрерывно распространялись видеоролики следующего содержания: изображение женщины в прозрачной рубашке, держащей на руках кота, с текстом "Любимые" и указанием номера телефона; изображение обнаженной части тела под увеличенным ракурсом в нижнем белье с текстом "Шикарная стерва требуются сотрудницы круглосуточно" и указанием номера телефона; изображение обнаженной женщины в белой простыне на кровати с текстом "Барби" и указанием номера телефона; изображение женщины в черной шляпе с широкими полями, с текстом "Мадам круглосуточно все районы города" и указанием номера телефона; изображение лежащей женщины в нижнем белье, держащей в руках муляж конфеты, с текстом "Лакомка требуются сотрудницы" и указанием номера телефона; изображение обнаженной женщины на кровати с текстом "CHANEL требуются сотрудницы" и указанием номера телефона; изображение женщины в открытом купальнике рядом с шестом, с текстом "требуются сотрудницы... Кристина круглосуточно" и указанием номера телефона; изображение двух обнаженных мужских торсов, с текстом "Дон Жуан для мужчин и женщин... круглосуточно приглашаем сотрудников" и указанием номера телефона; изображение в образе медицинских работников женщины и мужчины в нижнем белье с текстом "Скорая помощь все виды услуг круглосуточно требуются сотрудницы" и указанием номера телефона; изображение женщины, сидящей на диване, с текстом "салон Эйфория + VIP массаж круглосуточно" и указанием номера телефона; изображение женщины в нижнем белье, с текстом "Час Пик круглосуточно" и указанием номера телефона; изображение ползущей женщины в нижнем белье с текстом "София требуются сотрудницы" и указанием номера телефона; изображение женщины в купальнике на пляже, с текстом "Лилия требуются сотрудницы работа день/ночь" и указанием номера телефона; изображение женщины, лежащей на кровати в нижнем белье, с текстом "Love Hotel салон VIP девушки www.loveinrussian.net требуются сотрудницы" и указанием номера телефона; изображение женщины в нижнем белье и в фартуке горничной, с текстом "Милана" и указанием номера телефона; изображение ползущей женщины в ночной сорочке, с текстом "все веды услуг Валерия" и указанием номера телефона; изображение двух женщин в нижнем белье, с текстом "Аристократки VIP-CAJIOH круглосуточно" и указанием номера телефона; изображение женщины в разорванной майке и в нижнем белье, с текстом "Роза ветров все виды услуг Массаж требуется сотрудницы" и указанием номера телефона; изображение стоящей на коленях женщины в майке и нижнем белье, с текстом "Юлия" и указанием номера телефона; изображение прикрытой отрезом полупрозрачной материи обнаженной женщины с текстом "Прованс интим салон круглосуточно" и указанием номера телефона.

30.11.2014 (зафиксировано по адресу: г. Владивосток, ул. Анны Щетининой, д. 3, кв. 182) в сети кабельного телевидения "Подряд", на телевизионном канале "Город ТВ" в период с 03:13 до 03:22 непрерывно распространялись видеоролики следующего содержания: изображение двух обнаженных мужских торсов, с текстом "Дон Жуан для мужчин и женщин... круглосуточно приглашаем сотрудников" и указанием номера телефона; изображение женщины в купальнике на пляже, с текстом "Лилия требуются сотрудницы работа день/ночь" и указанием номера телефона; изображение женщины, лежащей на кровати в нижнем белье, с текстом "Love Hotel салон VIP девушки www.loveinrussian.net требуются сотрудницы" и указанием номера телефона; изображение женщины в нижнем белье на диване с текстом "Милана требуются сотрудницы" и указанием номера телефона; изображение женщины в ночной сорочке с текстом "все виды услуг Валерия" и указанием номера телефона; изображение женщины в разорванной майке и в нижнем белье с текстом "Роза ветров все виды услуг Массаж требуется сотрудницы" и указанием номера телефона; изображение полуобнаженной женщины на кровати в нижнем белье и чулках с текстом "Звони!" и указанием номера телефона; изображение женщины в нижнем белье и чулках с указанием номера телефона; изображение женщины в нижнем белье с указанием номера телефона; изображение женщины с текстом "Кому за 30... круглосуточно требуются сотрудницы" и указанием номера телефона; изображение обнаженной женщины в шляпе с текстом "все виды услуг круглосуточно VIP Кристина" и указанием номера телефона; изображение в образе медицинских работников женщины и мужчины в нижнем белье, с текстом "Скорая помощь все виды услуг круглосуточно требуются сотрудницы" и указанием номера телефона (далее спорная продукция).

В связи с проверкой содержания вышеописанной продукции антимонопольным органом осуществлена проверка содержания сайта сети Интернет www.loveinrussian.net, на который имеются ссылки в отдельных вышеуказанных роликах спорной продукции.

В результате данной проверки было установлено, что указанный сайт содержит адресованные неопределённому кругу лиц - посетителей сайта предложения указанных на сайте лиц о вступлении в половую связь, о совершении иных действий сексуального характера за вознаграждение, то есть, предложения лиц, осуществляющих занятие проституцией, об осуществлении данного занятия, с описанием осуществляющих занятие проституцией лиц, перечня оказываемых такими лицами услуг в сфере проституции, стоимости данных услуг, предложений, адресованных потенциальным потребителям названных услуг, направленным на формирование и повышение интереса к услугам лиц, занимающихся проституцией.

Приведённые обстоятельства подтверждаются составленными сотрудниками антимонопольного органа актами фиксации рекламы, размещённой с признаками нарушения рекламного законодательства Российской Федерации, от 30.06.2014, от 16.07.2014, от 26.11.2014, от 30.11.2014, от 09.02.2015, сведения которых не оспорены и не опровергнуты лицами, участвующими в деле.

В результате оценки видеороликов, идентичных и близких к идентичным по своему содержанию спорной продукции, согласно протоколам опроса Экспертного совета по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (в заочной форме) от 17.11.2014, 26.01.2015 было установлено, что согласно мнению Экспертного совета данные видеоролики содержат предложения услуг проституции и, кроме того, являются непристойными и оскорбительными для восприятия жителями и гостями г. Владивостока.

На основании приведённых обстоятельств Управлением с соблюдением предусмотренных законом процессуальных требований, с извещением и в присутствии представителя Общества принято решение от 27.01.2015 по делу N 122/07-2014, которым спорная продукция признана ненадлежащей рекламой, как реклама запрещенной деятельности по занятию проституцией, являющаяся непристойной и оскорбительной для восприятия, распространяемая с нарушением пункта 6 статьи 5, пункта 1 статьи 7 Федерального закона "О рекламе".

Во исполнение данного решения Управлением выдано предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе N 913/07 от 27.01.2015, которым Обществу предписано в срок не позднее 5 дней после получения предписания прекратить распространение спорной продукции в сети кабельного телевидения "Подряд" на телевизионном канале "Город ТВ".

На основании вышеуказанного решения антимонопольным органом также вынесено определение от 12.02.2015 о возбуждении дела N 3А/07-2015 об административном правонарушении и проведении административного расследования.

В ходе рассмотрения дела N 3А/07-2015 об административном правонарушении Общество пояснило, что в полномочия главного редактора Общества входят обязанности по осуществлению общего руководства деятельностью компании, наполнение эфира, заключение договоров на размещение рекламно-информационных материалов, с целью наполнения сетки вещания непосредственно главным редактором было принято решение о размещении в рекламном блоке объявлений частного характера, характер данных объявлений был направлен на знакомство и реализацию совместных встреч граждан, вопрос отнесения изображений, слов и иных образов данных объявлений к оскорбительным, запрещенным является оценочным, по мнению заявителя размещение указанных объявлений не являлось рекламой услуг эротического характера.

Вступившим в законную силу решением арбитражного суда Приморского края от 08.07.2015 по делу N А51-8155/2015 в удовлетворении требований Общества о признании незаконными решения Управления от 27.01.2015 по делу N 122/07-2014, предписания N 913/07 от 27.01.2015 отказано. Данным решением Арбитражного суда Приморского края также установлены вышеописанные обстоятельства нарушения Обществом законодательства о рекламе, выразившиеся в том, что спорная продукция является рекламой деятельности лиц, осуществляющих занятие проституцией, то есть рекламой незаконного (запрещённого) в Российской Федерации вида деятельности.

12.03.2015 Управлением, известившим Обществом о времени и месте составления протокола, в присутствии представителя Общества составлен протокол N 3А/07-2015 об административном правонарушении по вышеназванным фактам распространения Обществом ненадлежащей рекламы, нарушающей требования части 6 статьи 5, части 1 статьи 7 Федерального закона "О рекламе".

Уведомив Общество о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении N 3А/07-2015 07.04.2015, антимонопольный орган в присутствии представителя Общества вынес оспариваемое постановление, которым Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением ему административного наказания в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с названным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд, решением которого в удовлетворении заявленных требований отказано.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, заслушав представителя заявителя, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе, антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль, в том числе, за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

В соответствии с частью 1 статьи 23.48 КоАП РФ федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных, в том числе, статьёй 14.3 КоАП РФ.

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы и рассматривая соответствующее дело об административном правонарушении, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РПФ (в редакции Федеральных законов от 23.07.2013 N 200-ФЗ, от 21.10.2013 N 274-ФЗ, действовавшей на дату совершения правонарушения), установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 данной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 Кодекса, в виде административного штрафа, налагаемого на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия (бездействие), совершаемые с нарушением законодательства о рекламе рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем, за исключением отдельных случаев, относящихся к иным составам правонарушений.

Субъективная сторона данного административного правонарушения характеризуется виной допустившего такое нарушение лица.

Субъектный состав предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ административного правонарушения ограничен тремя категориями лиц: рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем.

Отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются Законом о рекламе, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации (статья 4 Закона о рекламе).

В соответствии со статьёй 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе, Закон N 38-ФЗ) под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Ненадлежащей рекламой является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В целях названного Закона рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункты 5, 6 и 7 статьи 3 Закона о рекламе).

Из материалов дела усматривается, что Общество, осуществляющее вещание программ на телеканале "Владинформ-ТВ" ("Город ТВ"), фактически осуществляло как деятельность по формированию рекламных материалов в форме рекламных роликов, наличие которых в эфире телеканала зафиксировано антимонопольным органом, так и деятельность по распространению таких рекламных материалов, которые квалифицированы Управлением в качестве запрещённых законодательством о рекламе, путём их размещения в эфире телеканала.

Ссылаясь на исходящую от третьих лиц инициативу по изготовлению спорных рекламных материалов (обратившихся в редакцию телеканала граждан), Общество, тем не менее, доказательств наличия таких обращений, а равно и заключённых во их исполнение договоров об оказании соответствующих услуг, в материалы дела не представило.

Между тем, в силу подпункта 1 пункта 1 статьи 161 Гражданского кодекса Российской Федерации сделки юридических лиц с гражданами должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения.

Следовательно, достоверных сведений и доказательств о наличии иных лиц, кроме Общества в лице редакции телеканала, определивших содержание спорной рекламы, а также осуществивших формирование рекламных материалов (баннеров), в материалах дела не имеется.

С учётом изложенных обстоятельств доводы Общества о том, что оно является лишь рекламораспространителем спорных рекламных материалов, коллегией отклоняются как опровергаемые материалами дела.

Таким образом, Общество является субъектом вменённого ему административного правонарушения как лицо, определившее содержание рекламы и сформировавшее рекламные материалы, а также осуществившее их распространение в ходе вещания телеканала, то есть выступает в рассматриваемой ситуации как рекламопроизводитель, рекламодатель и рекламораспространитель рекламной продукции, которая правомерно идентифицирована антимонопольным органом как нарушающая законодательство о рекламе.

Обсуждая обоснованность выводов суда первой инстанции относительно квалификации административным органом деяния Общества, коллегия учитывает следующее.

Общие требования к рекламе установлены в статье 5 Закона о рекламе, частью 6 данной статьи установлен запрет на использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

В письме ФАС России от 29.04.2013 N АД/17355/13 "О порядке применения части 6 статьи 5 ФЗ "О рекламе" приведены разъяснения положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, согласно которым данное положение Федерального закона "О рекламе" запрещает использовать в рекламе бранные слова, непристойные образы, сравнения, выражения, оскорбительные образы, сравнения, выражения, при этом к бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам, по мнению специалистов ФАС России, могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления; к непристойным образам, сравнениям, выражениям могут быть отнесены такие слова и изображения, которые нарушают общепринятые нормы и принципы поведения в обществе с точки зрения морали и нравственности; к оскорбительным образам, сравнениям и выражениям - слова и изображения, которые, в том числе, ущемляют человеческое достоинство, принижают значимость отдельных лиц, исторических событий, памятных дат.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

Соответственно, возможна ситуация, когда одна и та же реклама оценивается неоднозначно с точки зрения ее этичности различными категориями населения. При этом, по мнению ФАС России, для признания рекламы неэтичной не требуется получение единогласного мнения или мнения абсолютного большинства потребителей рекламы, достаточно установить наличие значимого количества людей, воспринимающих рекламу как неэтичную.

Для тих целей рекомендовано создание Экспертных советов при территориальных органах ФАС России, на заседаниях которых может быть дана оценка этичности рекламы с учетом восприятия информации, которое характерно для жителей конкретного субъекта Российской Федерации.

С учётом вышеуказанных разъяснений в рамках рассмотрения антимонопольным органом дела N 122/07-2014, Экспертным советом по применению законодательства о рекламе при Управлении Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю была произведена оценка видеороликов, идентичных и близких к идентичным по своему содержанию спорной продукции и было установлено, что согласно мнению Экспертного совета данные видеоролики содержат предложения услуг проституции и, кроме того, являются непристойными и оскорбительными для восприятия жителями и гостями г. Владивостока.

Пунктом 1 статьи 7 Закона о рекламе запрещена реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.

Согласно части 4 статьи 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями и рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу частей 6-8 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несёт ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5, статьями 6-9, частями 4-6 статьи 10, статьёй 12, частью 3 статьи 19, частями 2 и 6 статьи 20, частями 1, 3, 5 статьи 21, статями 24 и 25, частями 1 и 6 статьи 26, частями 1 и 5 статьи 27, статьями 28 - 30.1 данного Закона; рекламораспространитель несёт ответственность за нарушение требований, установленных пункте 3 части 4, пункте 6 части 5, частях 9, 10, 10.1 и 10.2 статьи 5, статьях 7-9, 12, 14-18, частях 2-4 и 9 статьи 19, частях 2-6 статьи 20, частях 2-5 статьи 21, частях 7-9 статьи 24, статье 25, частях 1-5 статьи 26, частях 2 и 5 статьи 27, частях 1, 4, 7, 8, 11 и 13 статьи 28, частях 1, 3, 4, 6 и 8 статьи 29, частях 1 и 2 статьи 30.1 Закона о рекламе; рекламопроизводитель несёт ответственность за нарушение требований, указанных в частях 6 и 7 названной статьи Закона N 38-ФЗ в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.

Как уже указывалось выше, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края по делу N А51-8155/2015 установлены обстоятельства, согласно которым спорная рекламная продукция является рекламой деятельности лиц, осуществляющих занятие проституцией, то есть является рекламой запрещённого в Российской Федерации вида деятельности.

В силу частей 2 и 3 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица; вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле.

По общему правилу, преюдициальность ранее принятых судебных актов арбитражных судов может иметь место в случае совпадения субъектного рассматриваемого дела и дела, на судебный акт по которому ссылается сторона.

Из материалов дела усматривается, что вышеуказанный судебный акт Арбитражного суда Приморского края по делу N А51-8155/2015 вступил в законную илу и данным условиям соответствует, а потому установленные им обстоятельства, свидетельствующие о фактах формирования и распространения Обществом не соответствующей закону рекламной продукции, считаются доказанными надлежащим образом.

Поскольку Обществом как рекламодателем и рекламопроизводителем, как следует и вышеизложенного, допущено нарушение законодательства о рекламе, что выразилось в формировании и распространении непристойных образов, рекламирующих запрещённую в РФ деятельность, данные действия Общества правомерно квалифицированы административным органом как образующие объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указал, что выяснение виновности юридического лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Согласно данной формулировке вины, субъекты административного производства не лишены возможности доказывать, что нарушение обязательных правил и норм вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми для соответствующих отношений препятствиями, находящимися вне их контроля, при том, что они действовали с той степенью заботливости и осмотрительности, какая требовалась в целях надлежащего исполнения законодательно установленных правил (норм), и что с их стороны к этому были приняты все меры.

Однако Обществом не представлено суду доказательств, содержащих веские основания невыполнения возложенной на него обязанности по соблюдению установленных требований законодательства о рекламе, а также подтверждающих то, что им были приняты все зависящие от него меры по соблюдению законодательства о рекламе в части соблюдения предусмотренных ограничений и запретов в области рекламы соответствующих товаров и услуг.

Вступая в правоотношения в области рекламной деятельности и деятельности по вещанию на телеканале, общество должно не только знать о существовании обязанностей, отдельно установленных для каждого вида правоотношений, но и обеспечить их выполнение, то есть соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона.

Исследовав и оценив материалы дела с учетом положений статьи 71 АПК РФ, коллегия не установила объективных причин, препятствовавших соблюдению требований законодательства о рекламе, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно с учетом положений статьи 2.1 КоАП РФ, признал Общество виновным в совершении вменённого ему административного правонарушения.

Таким образом, в материалах дела нашли своё подтверждение как факт совершения правонарушения, так и вина Общества в содеянном.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, антимонопольным органом соблюдён.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности административным органом не допущено. О времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении Общество надлежащим образом извещено, то есть Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении и постановление по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении составлены уполномоченным должностным лицом антимонопольного органа.

Оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным и освобождения Общества от административной ответственности в соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ коллегия не усматривает.

Согласно пункту 21 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В соответствии с пунктом 18.1 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Принимая во внимание, что правонарушение, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, нарушает установленный порядок в области рекламной деятельности и деятельности средств массовой информации, входящий в систему мер, осуществляемых в рамках единой государственной политики обеспечения информационной безопасности населения, соблюдение которого является обязанностью каждого участника данных правоотношений, вменённое Обществу правонарушение в рассматриваемом случае и с учётом обстоятельств его совершения не может быть признано малозначительным ввиду наличия существенной угрозы интересам неограниченного круга лиц.

Суд первой инстанции посчитал, что назначенное Обществу наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей соответствует тяжести совершённого правонарушения, а также принципам справедливости, неотвратимости, целесообразности и законности административной ответственности, принимая во внимание характер и конкретные обстоятельства совершенного правонарушения, особую значимость охраняемых правоотношений. Административный штраф назначен с соблюдением требований статьи 4.1 КоАП РФ.

В связи с этим судебная коллегия не находит оснований для пересмотра указанного вывода как сделанного в пределах предоставленных суду дискреционных полномочий, а потому соответствующие доводы апелляционной жалобы о необходимости снижения размера назначенного наказания отклоняются как не опровергающие установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основании выводы.

Сумма штрафа определена в минимальном размере, установленном частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, оснований для снижения штрафа в соответствии с частями 3.2, 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ и Постановлением Конституционного суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П ниже низшего предела не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к иной, чем у арбитражного суда, трактовке законодательства, и сами по себе не могут служить основаниями для отмены судебного акта, так как не свидетельствуют о нарушении арбитражным судом первой инстанции норм права.

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Согласно пункту 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", законом не предусмотрено взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности, в связи с чем государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы по данному делу уплате не подлежит, а излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату подателю апелляционной жалобы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.02.2016 по делу N А51-8158/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Компания "Подряд" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 (три тысячи) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы в Пятый арбитражный апелляционный суд по платежному поручению N 47 от 10.03.2016.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

А.В. Гончарова С.В. Гуцалюк