Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 апреля 2016 г. N 15АП-20491/15

город Ростов-на-Дону

22 апреля 2016 г.

дело N А53-6539/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 апреля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Галова В.В., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бондаренко Е.Н.,

при участии:

от истца - Голубова Светлана Сергеевна по доверенности N 13 от 26.10.2015,

от ответчика - Бахтиев Тимур Шевкетович по доверенности от 11.01.2016,

от представителя третьего лица - Юрчук Михаил Юрьевич N 61АА350324 от 30.04.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу товарищества собственников жилья "Цимлянский 1Б"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2015 по делу N А53-6539/2015, принятое в составе судьи Корецкого О.А.,

по иску муниципального унитарного предприятия "Горводоканал" г.Новочеркасска (ИНН 6150031979, ОГРН 1026102230550),

к товариществу собственников жилья "Цимлянский 1Б" (ИНН 6150040123, ОГРН 1036150012711),

при участии третьего лица: Кадычковой Наталии Олеговны

о взыскании задолженности, неустойки

УСТАНОВИЛ:

муниципальное унитарное предприятие "Горводоканал" г.Новочеркасска (далее - МУП "Горводоканал" г.Новочеркасска, истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к товариществу собственников жилья "Цимлянский 1Б" (далее - ТСЖ "Цимлянский 1Б", ответчик) о взыскании задолженности по договору N 18 от 01.04.2007 в размере 213922 руб. 42 коп. за период с 01.10.2014 по 31.01.2015, пени за период с 16.11.2014 по 18.03.2015 в размере 4248 руб. 86 коп. Делу присвоен номер А53-6539/2015.

МУП "Горводоканал" г.Новочеркасска обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к ТСЖ "Цимлянский 1Б" о взыскании задолженности по договору N 18 от 01.04.2007 в размере 55804 руб. 46 коп. за февраль 2015, пени за период с 16.03.2015 по 03.04.2015 в размере 260 руб. 89 коп. Делу присвоен номер А53-8424/2015.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 15.06.2015 дела N А53-6539/2015 и N А53-8424/2015 объединены в одно производство с присвоением объединенному делу номера А53-6539/2015.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2015 принят отказ муниципального унитарного предприятия "Горводоканал" г. Новочеркасска от иска в части взыскания задолженности в размере 269726 руб. 88 коп., производство по делу в данной части иска прекращено. С ТСЖ "Цимлянский 1Б" в пользу МУП "Горводоканал" г.Новочеркасска взыскана неустойка в размере 7292 руб. 88 коп.

ТСЖ "Цимлянский 1Б" обратилось с апелляционной жалобой в установленном гл. 34 АПК РФ порядке, просило отменить решение суда, в иске отказать. Жалоба мотивирована тем, что ТСЖ "Цимлянский 1Б" обслуживает 2 многоквартирных дома, расположенных в г.Новочеркасске по адресам: пер.Цимлянский 1Б и пер.Цимлянский 1В. В каждой квартире этих домов имеется персональный водомер, на основании показаний которых собственники квартир оплачивают истцу водоснабжение и водоотведение. Вместе с тем, в подвалах этих домов установлены водопроводные краны, используемые для хозяйственных нужд ТСЖ (уборка территории, полив зеленых насаждений и т.п.). Приборы учета этой воды имели номера 5451405 и 5448069, которые указаны в договоре N 18 от 01.04.2007, что подтверждается актом приема водомерного узла у абонента от 13.04.2007. В дальнейшем эти приборы были заменены на приборы учета под номерами 28683236 и 28806864, что подтверждается актами приемки водомерного узла у абонента от 10.04.2013. Водопотребление по данным счетчикам незначительное и оплачивается ТСЖ раз в квартал, что подтверждается имеющимися в деле копиями квитанций и кассовых чеков. Договор на поставку воды N 18 от 01.04.2007 к спорным правоотношениям о взыскании долга в сумме 269726,88 руб. не имеет. Судом не дана оценка указанным доводам. Кроме того, отказ истца от иска в части взыскания долга в сумме 269726,88 руб. по мотиву его добровольной оплаты ответчиком не соответствует действительности. Согласно протоколам общего собрания членов ТСЖ "Цимлянский 1Б" N 32 от 14.05.2014, N 27 от 17.12.2011 услуги водоснабжения и водоотведения оплачиваются истцу собственниками помещений, а не ТСЖ. Оплата за октябрь 2014 - февраль 2015 осуществлялась собственниками помещений без задержки. Из представленных истцом документов (счета, акты) следует, что за период с октября 2014 по февраль 2015 МУП "Горводоканал" поставило жильцам домов ресурсов на сумму 295862,67 руб., потребители оплатили 323633,89 руб., т.е. переплата составила 27771,22 руб. Из акта сверки за период с 01.12.2012 по 30.09.2015 следует, что дисбаланс в расчетах возник 31.01.2013, когда собственникам помещений, обслуживаемых ТСЖ "Цимлянский 1Б" было начислено 234778,01 руб. В указанную сумму включена задолженность Кадычковой Н.О. по квартире N 45 в размере 173032,20 руб., которая определена истцом расчетным путем, ввиду якобы выявленного представителями истца магнита на приборе учета этого потребителя. Между тем, срок поверки прибора учета данного потребителя истек 01.11.2011, поэтому с 01.12.2011 оплата за водоснабжение и водоотведение начислялась и оплачивалась Кадычковой Н.О. по нормативу. При таких обстоятельствах не имелось оснований для проверки указанного прибора учета. Кроме того допущены процедурные нарушения при проведении проверки прибора учета; факт обнаружения магнита не доказан, не подтвержден фиксацией техническими средствами и показаниями свидетелей; согласно техническому паспорту конструкция счетчика имеет антимагнитную защиту. В силу ч.6 ст. 135 Жилищного кодекса Российской Федерации товарищество собственников жилья не отвечает по обязательствам членов ТСЖ. В случае доказанности наличия спорной задолженности Кадычковой Н.О., оснований для ее отнесения и взыскания за счет ТСЖ "Цимлянский 1Б" не имеется. Не дана оценка доводам ответчика о том, что агентским договором N 474 от 01.10.2014 регулируется оказание агентских услуг, но не услуг по водоснабжению и водоотведению. Таким образом, истец в одностороннем порядке неправомерно отнес в счет погашения спорной задолженности Кадычковой Н.О. платежи иных собственников помещений, в связи чем, уточнил свои исковые требования. Между тем, в силу ст. 522 Гражданского кодекса Российской Федерации истец был обязан зачислять платежи, произведенные потребителями коммунальных услуг в счет погашения задолженности за тот период который указан квитанциях на оплату, а не в счет более ранней задолженности, наличие которой оспаривается.

МУП "Горводоканал" г.Новочеркасска в отзыве апелляционную жалобу не признало, указало, что поставка воды осуществлялась на основании заключенного сторонами договора на поставку воды и прием сточных вод N 18 от 01.04.2007. ТСЖ "Цимлянский 1Б" как исполнитель коммунальных услуг с учетом целей его функций и обязанностей (ст.161 Жилищного кодекса Российской Федерации) обязано оплачивать ресурсоснабжающей организации коммунальные ресурсы поставленные в многоквартирный жилой дом. Внесение жильцами платы за коммунальные услуги в счет оплаты исполнителем коммунальных ресурсов не освобождает последнего от обязанности полностью исполнить свои денежные обязательства перед ресурсоснабжающей организацией. 15.01.2013 актом контрольной проверки показаний водомера по адресу:пер.Цимлянский,1В, кв. 45, был установлен факт несанкционированного вмешательства в работу индивидуального прибора учета воды с применением магнита. В соответствии с п.62 Правил N 354 было произведено доначисление оплаты за услуги водоснабжения и водоотведения по пропускной способности трубы за 6 месяцев с 01.08.2012 по 15.01.2013 в размере 3144,96 куб.м. на сумму 173032,20 руб. Согласно п.5.1 агентского договора полученные от потребителей денежные средства истец не перечисляет ответчику, а зачисляет их в счет погашения денежных обязательств ответчика по договору водоснабжения. При наличии задолженности по оплате услуг водоснабжения и водопотребления поступившие платежи засчитываются в погашение задолженности по денежному обязательству абонента, возникшему ранее. Ответчик при оплате потребленных услуг назначение платежа не указывает, в соответствии со ст. 522 Гражданского кодекса Российской Федерации и п.5.1 агентского договора зачисляет их в счет погашения денежных обязательств ответчика по договору водоснабжения. Ввиду того, что поставленный ресурс оплачивался несвоевременно, начислена неустойка за период с 17.11.2014 по 30.06.2015 в размере 7298,88 руб.

В судебном заседании представитель ТСЖ "Цимлянский 1Б" апелляционную жалобу поддержал в полном объеме.

Представитель МУП "Горводоканал" г.Новочеркасска апелляционную жалобу не признал, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представитель Кадычковой Н.О. апелляционную жалобу поддержал, пояснил, что наличие задолженности третье лицо не признает. Факт подписания акта контрольной проверки показаний водомера не оспаривает, однако, при составлении акта было выявлено нарушение по сроку замены, а фраза обнаружен магнит дописана позже, факт применения магнита оспаривает.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ) по договору горячего или холодного водоснабжения организация, осуществляющая горячее водоснабжение или холодное водоснабжение, обязуется подавать абоненту через присоединенную водопроводную сеть горячую, питьевую и (или) техническую воду установленного качества в объеме, определенном договором водоснабжения, а абонент обязуется оплачивать принятую воду и соблюдать предусмотренный договором водоснабжения режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении водопроводных сетей и исправность используемых им приборов учета. Исходя из пункта 2 указанной статьи к договору водоснабжения применяются положения о договоре энергоснабжения, предусмотренные Гражданским кодексом Российской Федерации, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами Российской Федерации и не противоречит существу договора водоснабжения.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, применимой к спорным правоотношениям в соответствии со статьей 548 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата производится за фактически принятое количество воды в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу ст. ст. 153, 154 ЖК РФ граждане и организации обязаны своевременно и полностью вносить плату за жилое помещение и коммунальные услуги. Плата за жилое помещение и коммунальные услуги для нанимателей и собственников жилых помещений в многоквартирных домах включает плату за холодную воду, горячую воду.

Из материалов дела следует, что ТСЖ "Цимлянский 1Б" создано по решению собственников помещений многоквартирных домов по адресу: г.Новочеркасск, пер.Цимлянский 1Б и пер.Цимлянский 1В.

Собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления домом: непосредственное управление собственниками помещений; управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом; управление управляющей организацией (ч. 2 ст. 161 ЖК РФ).

Согласно части 7.1 статьи 155 ЖК РФ на основании решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме собственники помещений в многоквартирном доме и наниматели жилых помещений по договорам социального найма или договорам найма жилых помещений государственного либо муниципального жилищного фонда в данном доме могут вносить плату за все или некоторые коммунальные услуги (за исключением услуг, потребляемых при использовании общего имущества в многоквартирном доме) ресурсоснабжающим организациям.

В соответствии с пунктом 17 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановление Правительства РФ от 06.05.2011 N 354, (далее - Правила N 354), ресурсоснабжающая организация является исполнителем коммунальной услуги, заключает договоры с потребителями, приступает к предоставлению коммунальной услуги в следующих случаях:

а) собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме, в котором в качестве способа управления выбрано непосредственное управление, - с даты, указанной в решении общего собрания собственников помещений о выборе такого способа управления, до даты начала предоставления коммунальных услуг управляющей организацией либо товариществом или кооперативом, указанной в пункте 14 или 15 настоящих Правил;

б) собственникам и пользователям помещений в многоквартирном доме, в котором не выбран способ управления либо способ управления выбран, но не наступили события, указанные в пунктах 14 и 15 настоящих Правил, - со дня возникновения права собственности на помещение, если иной срок не установлен законодательством Российской Федерации о водоснабжении, водоотведении, электроснабжении, теплоснабжении, газоснабжении, или со дня прекращения ранее выбранного способа управления многоквартирным домом до дня начала предоставления коммунальных услуг управляющей организацией либо товариществом или кооперативом, указанных в пункте 14 или 15 настоящих Правил;

Согласно п. 14 Правил N 354 товарищество или кооператив, если собственниками помещений в многоквартирном доме в качестве способа управления многоквартирным домом выбрано управление товариществом или кооперативом, приступает к предоставлению коммунальных услуг потребителям в многоквартирном доме с даты его государственной регистрации, но не ранее даты начала поставки коммунального ресурса по договору о приобретении коммунального ресурса, заключенному товариществом или кооперативом с ресурсоснабжающей организацией.

Из изложенного следует, что порядок оплаты коммунальных услуг в многоквартирном доме зависит от выбранного жильцами способа управления, а право начисления и взимания платы за предоставленные собственникам, нанимателям помещений многоквартирных домов коммунальные услуги, принадлежит лицу, в том числе ресурсоснабжающей организации, на основании принятого в установленном законом порядке решения общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме о внесении платы за коммунальные услуги конкретной ресурсоснабжающей организации.

Согласно протоколам общего собрания членов ТСЖ "Цимлянский 1Б" и собственников помещений многоквартирных домов по адресу: г.Новочеркасск, пер.Цимлянский 1Б и пер.Цимлянский 1В от 17.12.2011 N 27, от 14.05.2014 N32 (л.д.64-67,78 т.1) принято решение оставить форму оплаты собственниками потребленных коммунальных услуг напрямую ресурсоснабжающим организациям, а коммунальные услуги, потребляемые при использовании общего имущества, оплачивать за счет средств ТСЖ, что не противоречит части 7.1 статьи 155 ЖК РФ и пункту 64 Правил N 354.

Между МУП "Горводоканал" (горводоканал) и ТСЖ "Цимлянский 1Б" (абонент) заключен договор N 18 от 01.04.2007, по условиям которого горводоканал поставляет питьевую воду абоненту по 1 вводу диаметром 100 мм из коммунального водопровода на врезке, расположенной по ул.Цимлянский 1б согласно выданным техническим условиям, а также обязуется принимать сточные воды от абонента (п.1.1, 1.2 договора).

Учет количества израсходованной питьевой воды производится по показаниям прибора учета воды, находящегося в собственности абонента, установленного в подвале 5451405, 5448069, диаметр 15 мм (п.3.1).

Договор заключен на период с 01.04.2007 по 01.04.2008 и считается продленным на следующий год, если ни одна из сторон не уведомила за месяц до конца действия договора о его расторжении (п.6.1).

Согласно акту приемки водомерного узла абонента от 13.04.2007, приборы учета N N 5451405, 5448069, установлены в подвале домов 1б и 1в, дата поверки - февраль 2013 (л.д.57 т.1).

Из актов приемки водомерного узла учета от 10.04.2013 следует, что по адресам: пер.Цимлянский 1В и пер.Цимлянский 1Б установлены приборы учета, заводские номера 28683236, 28806864, место установки - подвал, место общего пользования.

Из изложенного следует, что договором N 18 от 01.04.2007 урегулированы правоотношения сторон, связанные с поставкой воды для общедомовых нужд, но не урегулированы правоотношения связанные с оказанием услуг водоснабжения и водоотведения для собственников помещений в указанных многоквартирных домах.

При этом, коллективные (общедомовые) приборы учета в многоквартирных домах по адресам: пер.Цимлянский 1В и пер.Цимлянский 1Б в спорный период отсутствовали, что подтверждено сторонами.

Частью 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрен порядок определения размера платы за коммунальные услуги, который рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с названной нормой постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 утверждены Правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями (далее - Правила N 124), с принятием которых изменился порядок определения объемов поставляемого в многоквартирный жилой дом коммунального ресурса при отсутствии коллективного (общедомового) прибора учета.

Согласно подпункту "е" пункта 3 постановления Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124 до вступления в силу Правила N 354, объем коммунального ресурса, поставляемого по договору ресурсоснабжения в многоквартирный дом, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, определяется по формуле, указанной в приложении.

В соответствии с этой формулой общий объем коммунального ресурса, поставляемого в многоквартирный дом, не оборудованный коллективным (общедомовым) прибором учета, представляет собой сумму слагаемых, в числе которых объем (количество) коммунального ресурса, определенный за расчетный период в жилых и нежилых помещениях по показаниям индивидуальных или общих (квартирных) приборов учета, а также объем (количество) коммунального ресурса, определенный за расчетный период в жилых помещениях, не оборудованных индивидуальными или общими (квартирными) приборами учета, исходя из норматива потребления коммунальной услуги, включая потребление этого ресурса на общедомовые нужды.

Согласно пункту 42 (в редакции, относящейся к спорному периоду) Правил N 354, вступивших в силу с 01.09.2012, размер платы за коммунальную услугу, предоставленную потребителю в жилом помещении, оборудованном индивидуальным или общим (квартирным) прибором учета, определяется в соответствии с формулой 1 приложения N 2 к настоящим Правилам исходя из показаний такого прибора учета за расчетный период.

Указанная формула также включает в себя показатель объема (количества) потребленного за расчетный период коммунального ресурса, определенный по показаниям индивидуального или общего (квартирного) прибора учета.

Таким образом, в случае отсутствия в многоквартирном доме коллективных (общедомовых) приборов учета отводимых сточных вод положения подпункта "в" пункта 21 Правил N 124 в совокупности с пунктом 42 Правил N 354 свидетельствуют о необходимости учета при определении объема оказанных ресурсоснабжающей организацией услуг по отведению сточных вод сведений об объемах, отводимых из жилых помещений сточных бытовых вод, рассчитанных исходя из объемов потребленной холодной и горячей воды, определенных по показаниям индивидуальных или общих (квартирных) приборов учета. Соответствующая правовая позиция изложена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 15259/13.

Согласно расчету истца, не оспоренному ответчиком, в период с 01.10.2014 по 31.01.2015 в многоквартирные дома, управляемые ответчиком, поставлено питьевой воды на сумму 135197 руб. 33 коп., принято сточных вод на сумму 104860 руб. 88 коп., в феврале 2015 г. поставлено питьевой воды на сумму 31315 руб. 19 коп., принято сточных вод на сумму 24489 руб. 27 коп., всего оказано услуг на сумму 295862 руб. 67 коп., что подтверждается двухсторонними актами N 12221 от 31.10.2014, N 13536 от 30.11.2014, N 14653 от 31.12.2014, N 1294 от 31.01.2015, N 2408 от 28.02.2015 и лицевыми счетами ЕИРЦ по каждому собственнику помещений многоквартирных домов.

Из акта сверки взаимных расчетов, составленного истцом и не подписанного ответчиком ввиду наличия возражений (л.д.14 т.3), следует, что за период с 01.12.2012 по 30.09.2015 истцу за оказанные коммунальные услуги всего было оплачено денежных средств на сумму 828511 руб. 99 коп. Относительно размера платежей сторонами возражений не заявлено.

Первичными платежными документами (лицевые счета ООО ЕИРЦ г.Новочерксска, чеки и чеки-ордера) подтверждается факт оплаты в спорный период собственниками помещений услуг водоснабжения и водоотведения, оказанных МУП "Горводоканал" с указанием конкретных периодов за которые производится оплата.

Доказательства того, что платежи за услуги оказанные с октября 2014 по февраль 2015 осуществлялись собственниками помещений многоквартирных жилых домов в г.Новочеркасске по пер.Цимлянский 1Б и пер.Цимлянский 1В несвоевременно или не в полном объеме истцом не доказано. Отсутствуют также доказательства неисполнения либо ненадлежащего исполнения ТСЖ "Цимлянский1Б" по оплате услуг оказанных в рамках заключенного сторонами договора N 18 от 01.04.2007.

Фактически спорную задолженность составляет сумма начисленная собственнику кв. 45 по пер.Цимлянский 1в, Кадычковой Н.О. в размере 173032 руб. 20 коп. и сальдо по состоянию на 31.03.2011 в размере 66106 руб. 42 коп., не признаваемые ответчиком, что следует из одностороннего акта сверки за период с 01.03.2011 по 31.12.2015 (л.д.4 т.4).

Сумма долга в размере 66106 руб. 42 коп. по состоянию на 01.03.2011 не расшифрована, не подтверждена первичными документами, не признана ответчиком, в связи с чем, не может считаться доказанной.

Своевременная оплата текущих платежей ТСЖ и собственниками помещений МКД подтверждается кроме платежных документов также и представленным истцом отчетом агента к агентскому договору N 474 от 01.10.2014 за период с 01.01.2015 по 31.01.2015. (л.д.27-29 т.1).

Размер спорного долга собственника кв. 45 Кадычковой Н.О. рассчитан истцом исходя из п.62 Правил N 354, согласно которому при обнаружении исполнителем факта несанкционированного вмешательства в работу индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета, расположенного в жилом или нежилом помещении потребителя, повлекшего искажение показаний такого прибора учета, исполнитель обязан прекратить использование показаний такого прибора учета при расчетах за коммунальную услугу и произвести перерасчет размера платы за коммунальную услугу для потребителя исходя из объемов коммунального ресурса, рассчитанных как произведение мощности имеющегося ресурсопотребляющего оборудования (для водоснабжения и водоотведения - по пропускной способности трубы) и его круглосуточной работы за период начиная с даты несанкционированного вмешательства в работу прибора учета, указанной в акте проверки состояния прибора учета, составленном исполнителем с привлечением соответствующей ресурсоснабжающей организации, до даты устранения такого вмешательства. Если дату осуществления несанкционированного подключения или вмешательства в работу прибора учета установить невозможно, то доначисление должно быть произведено начиная с даты проведения исполнителем предыдущей проверки, но не более чем за 6 месяцев, предшествующих месяцу, в котором выявлено несанкционированное подключение или вмешательство в работу прибора учета.

При этом, в силу п. 59 Правил N 354 плата за коммунальную услугу, предоставленную потребителю в жилом или нежилом помещении за расчетный период, определяется исходя из рассчитанного среднемесячного объема потребления коммунального ресурса потребителем, определенного по показаниям индивидуального или общего (квартирного) прибора учета за период не менее 6 месяцев, а если период работы прибора учета составил меньше 6 месяцев, - то за фактический период работы прибора учета, но не менее 3 месяцев в следующих случаях и за указанные расчетные периоды:

а) в случае выхода из строя или утраты ранее введенного в эксплуатацию индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета либо истечения срока его эксплуатации, определяемого периодом времени до очередной поверки, - начиная с даты, когда наступили указанные события, а если дату установить невозможно, - то начиная с расчетного периода, в котором наступили указанные события, до даты, когда был возобновлен учет коммунального ресурса путем введения в эксплуатацию соответствующего установленным требованиям индивидуального, общего (квартирного), комнатного прибора учета, но не более 3 расчетных периодов подряд для жилого помещения

В акте б/н и б/д контрольной проверки показаний водомера указаны замечания: замена по сроку, а на следующей строке - обнаружен магнит (л.д.48 т.2). Факт подписания акта представитель Кадычковой Н.О. не оспорил. Доводы третьего лица о том, что фраза "обнаружен магнит" была дописана после оформления данного акта документально не подтверждены, в связи с чем, отклоняются как недоказанные.

Однако, в материалы дела представлены акт приемки водомерного узла заводской номер заводской номер 101506847402 у абонента (пер.Цимлянский, 1в, кв.45), свидетельство о приемке водосчетчика СВК-15-3, дата поверки 19/06/2005, заводской номер 101506847402, согласно которому пломбировка счетчика обеспечена неразъемным соединением кожуха с корпусом; конструкция счетчика имеет антимагнитную защиту от манипуляций с показаниями счетчика (л.д.48-53 т.2).

Доводы ответчика и третьего лица о невозможности вмешательства в работу прибора учета, и в случае доказанности наличия магнита, истцом не опровергнуты.

Т.е. из указанных в акте проверки нарушений - истечение срока поверки и несанкционированное вмешательство в работу прибора - является бесспорно доказанным нарушение срока поверки прибора учета.

В этом случае имеет место использование неисправного прибора учета, что влечет в силу подп. "а" п.59 Правил N 354 иной порядок начисления платы за потребленный ресурс, нежели использован ГУП "Горводоканал" при расчете спорной задолженности. Такой расчет суду не представлен.

Кроме того, являются обоснованными доводы ответчика и третьего лица о нарушении предусмотренного п.62 Правил N 354 порядка проведения поверки и оформления акта проверки состояния прибора учета, который составляется исполнителем с привлечением соответствующей ресурсоснабжающей организации. При осуществлении проверки прибора учета в кв. 45 по пер.Цимлянский, 1в, ТСЖ "Цимлянский 1Б" как исполнитель коммунальной услуги не уведомлялся, при проверке полномочный представитель ТСЖ не участвовал и акт не подписывал.

В связи с изложенным, доводы истца в части наличия у ответчика долга в размере 269726 руб. 88 коп. не могут считаться доказанными.

Истцом заявлен и судом принят отказ истца от иска о взыскании 269726 руб. 88 коп долга, мотивированный отнесением в счет погашения данной задолженности, поступивших от ответчика и собственников помещений МКД в денежных средств, со ссылкой на ст. 522 ГК РФ и п. 5.1 агентского договора N 474 от 01.10.2014.

Предметом указанного агентского договора является совершение агентом (МУП "Горводоканал") от имени и за счет принципала (ТСЖ Цимлянский 1Б") юридических и иных действий по организации расчетов за водоснабжение и водопотребление (п.1.1). Принципал поручает агенту совершение действий, согласованных в п.2.1 договора, в т.ч. производить расчет для каждого потребителя объема услуг водоснабжения и водоотведения согласно индивидуальному потреблению; расчет для каждого потребителя стоимости потребленных объемов услуг водоснабжения и водопотребления; осуществление для каждого потребителя корректировок и перерасчетов размера платы; предъявление каждому потребителю платежных документов на основании которых будет производиться плата за услуги водоснабжения и водоотведения; принятие от потребителя платы за коммунальные услуги; организация персонального приема и информирования потребителей по вопросам начислений; выявление потребителей с имеющейся задолженностью, формирование и вручение им уведомлений о необходимости погашения; при наличии возможности по согласованию с принципалом на дополнительной возмездной основе осуществлять ограничение потребителям-должникам услуг водоотведения в установленном порядке.

При этом, как следует из представленного в дело письма ООО "ЕИРЦ" г.Новочеркасска от 25.06.2014 исх.N 431 в адрес ответчика (л.д.93 т.2) и иной переписки, лицевых счетов потребителей, платежных документов, начисление оплаты за водоснабжение и водоотведение, предъявление платежных документов абонентам, получение от них платежей осуществляет ООО "ЕИРЦ" на основании агентского договора от 31.09.2013 N431 с МУП "Горводоканал".

Фактически, услуги, являющиеся предметом агентского договора, в спорный период осуществляло ООО "ЕИРЦ", в т.ч. расчет стоимости потребленных ресурсов, ведение лицевых счетов, прием платежей от каждого потребителя с учетом указанного им назначения платежа.

Истец не вправе определять иное назначение текущих платежей, нежели указано плательщиком и основания их отнесения по правилам ст. 522 ГК РФ и п. 5.1 агентского договора в счет ранее возникшей задолженности у истца отсутствуют.

Кроме того не обоснована нормами права возможность произвольного уменьшения истцом размера ранее возникшей задолженности какого-либо собственника помещения многоквартирного жилого дома по коммунальным платежам (в данном случае по кв. 45) за счет текущих платежей по коммунальным услугам, осуществленных иными собственниками других помещений многоквартирного жилого дома.

Учитывая недоказанность истцом наличия в спорный период (с октября 2014 по февраль 2015) у ответчика задолженности в размере 269726 руб. 88 коп., правовых оснований для применения ответственности за несвоевременную или неполную оплату коммунальных платежей, установленной ч.14 ст. 155 ЖК РФ не имеется. В удовлетворении иска в части взыскания с ТСЖ "Цимлянский 1Б" в пользу МУП "Горводоканал" г.Новочеркасска 7929 руб. 88 коп. пени за период с 16.11.2014 по03.04.2015 следует отказать.

Судебные расходы относятся на истца по правилам ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2015 по делу N А53-6539/2015 отменить в части взыскания с товарищества собственников жилья "Цимлянский 1Б" в пользу муниципального унитарного предприятия "Горводоканал" г.Новочеркасска 7929 руб. 88 коп. пени и взыскания с товарищества собственников жилья "Цимлянский 1Б" в доход федерального бюджета 2000 руб. государственной пошлины.

В удовлетворении иска в этой части отказать.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия "Горводоканал" г.Новочеркасска (ИНН 6150031979, ОГРН 1026102230550) в доход федерального бюджета 2000 рублей государственной пошлины.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.10.2015 по делу N А53-6539/2015 оставить без изменения.

Взыскать с муниципального унитарного предприятия "Горводоканал" г.Новочеркасска (ИНН 6150031979, ОГРН 1026102230550) в пользу товарищества собственников жилья "Цимлянский 1Б" (ИНН 6150040123, ОГРН 1036150012711) расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

В.В. Галов Т.Р. Фахретдинов