Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2016 г. N 12АП-3177/16 (ключевые темы: отбор проб - недостатки товара - продукция - о железнодорожном транспорте - судебная экспертиза)

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2016 г. N 12АП-3177/16

г. Саратов

26 апреля 2016 г.

Дело N А12-47856/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 апреля 2016 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи А.Ю. Никитина,

судей Т.В. Волковой, О.И. Антоновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Лукиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Воронежское рудоуправление"

на решение Арбитражного суда Воронежской области от 16 февраля 2016 года, по делу N А12-47856/2015 (судья В. В. Сапронов),

по исковому заявлению Акционерного общества "БИОТЕХ" (ИНН

3426000502; ОГРН 1023405965989; 404171, Волгоградская область, р.п. Светлый Яр, ул. Студенческая, 8)

к открытому акционерному обществу "Воронежское рудоуправление" (ОГРН 1023601312976; ИНН 3628000953; 396941, Воронежская область, Семилукский район, пгт Стрелица, ул. Центральная, д. 1А)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора:

общество с ограниченной ответственностью "АТП Транском" (ИНН 3426008741; ОГРН 1023405965791; 404171, Волгоградская область, Светлоярский район, рп Светлый Яр, ул. Студенческая,8)

о взыскании 7.743.607,55 рублей и судебных расходов,

при участии в заседании:

от Акционерного общества "БИОТЕХ" представитель Корненко Дмитрий Константинович по доверенности от 25.03.2016 г., выданной сроком на 3 года,

от открытого акционерного общества "Воронежское рудоуправление" представитель Воронова Кира Владимировна по доверенности от 14.04.2016 г., выданной сроком на 1 год,

от третьего лица - не явились, извещены о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом в порядке части 1 статьи 122, части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Волгоградской области обратилось Акционерное общество "БИОТЕХ" (далее по тексту АО "БИОТЕХ", истец) с иском в суд к Открытому акционерному обществу "Воронежское рудоуправление" (далее также по тексту ОАО "Воронежское рудоуправление", ответчик) о взыскании 6.798.658,50 руб., стоимости некачественного товара, 944.949,05 руб.- убытков, вызванных поставкой некачественного товара.

Решением от 16 февраля 2016 года Арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-47856/2015 с открытого акционерного общества "Воронежское рудоуправление" в пользу акционерного общества "БИОТЕХ" взыскана сумма 6.798.658,50 руб. - составляющая стоимость некачественного товара, 944.949,05 руб. - убытков, вызванных поставкой некачественного товара, расходы связанные с проведением по делу судебной экспертизы в размере 29.000,00 руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить как незаконное и необоснованное.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что заключение экспертизы, является ненадлежащим доказательством по делу.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на нее, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Воронежское рудоуправление" (поставщик) и АО "Биотех" (покупатель) заключен договор поставки N УПД0126 от 11 июня 2015 г..

В соответствии с п. 2.1. договора поставщик обязуется передать в собственность покупателю глину в соответствии с согласованной сторонами спецификацией, являющейся неотъемлемой частью договора, а покупатель оплатить и принять поставленную продукцию на условиях договора.

В соответствии с условиями спецификации поставляемой продукции засорение глины посторонними включениями (древесина, щебень, чернозем и т.д.) не допускается.

АО "Биотех" произвело предоплату по договору в сумме 6.798.658,50 руб., а ОАО "Воронежское управление" в период с 18.07.2015 г. по 10.09.2015 г. поставило по договору 4395.7 тонн продукции (глины).

При отборе глины для использования в целях изготовления пробной партии продукции в лабораторных условиях было обнаружено, что поставленная глина содержит посторонние включения (засорения) во всем объеме поставки.

Претензией от 11.09.2015 г. исх. N 27 истец известил ответчика о наличии недостатков в поставленной продукции, предупредил, что поставленная в следующих периодах продукция ненадлежащего качества будет приниматься на ответственное хранение, и просил без промедления заменить поставленную продукцию продукцией надлежащего качества.

16 сентября 2015 г. представителями истца и ответчика (Грызунов Р.Н. и Антонова Л.Е. действующие на основании доверенности исх. 599 от 15.09.2015 г.) был составлен акт N 1 отбора проб, которым установлено, что продукция (глина марки ЛТ-КЗТ) поставленная ответчиком в адрес истца в объеме 2929,9 т. и 698,3 т. на основании договора имеет посторонние включения во всем объеме, во всем объеме поставленной продукции присутствуют куски древесного угля диаметром от 1 мм до 10-20 см, выявленные недостатки являются существенными, посторонние включения исключить из глины невозможно.

В ответ на претензию от 11.09.2015 г. исх. N 27, письмом исх. N 608 от 25.09.2015 г. ответчик указал, что во всем объеме поставленной по договору продукции присутствуют включения растительного происхождения (окаменевшие и обуглившиеся остатки дерева) в виде кусков темного цвета, однако, сделал вывод, что данные включения не могут быть причиной сколов в кирпиче.

Претензией исх. N 147 от 01.10.2015 г. АО "Биотех" известило ОАО "Воронежское рудоуправление" о ненадлежащем качестве продукции во всем объеме поставки -4395,7 тонны, уведомило об отказе от исполнения договора, просило направить представителей для составления акта о недостатках продукции, а также просило возвратить уплаченную за продукцию денежную сумму в размере 6.798.658,50 руб.

В ответ на претензию исх. N 147 от 01.10.2015 г. ОАО "Воронежское рудоуправление" письмом N110\1 от 02.10.2015 г. сообщило, что на предприятие будут направлены сотрудники для отбора представительной пробы, ориентировочно дата прибытия 06 октября 2015 г.

Актом N 2 об осмотре продукции и отборе проб от 07.10.2015 г. было установлено, что продукция (глина марки JJT-K3T) поставленная ОАО "Воронежское рудоуправление" в адрес АО "Биотех" в объеме 767,5 тонн (штабель N 3) на основании договора поставки N УПД0126 от "11" июня 2015 г. имеет посторонние включения (засорение) во всем объеме в виде плотных кусков темного цвета, которые приводят к отстрелам на готовых изделиях из глины.

Выявленные включения темного цвета находятся во всем объеме поставленной глины (4395.7 тонны), как в мелкой фракции (от 0,5 мм до 10-20 мм), так и в крупной (до 80 мм). Визуально в бурте глины их сложно определить, т.к. они обвалены глиной темного цвета, только по весу можно определить - они более тяжелые, чем глина. После промывки водой указанные включения становятся серого и бурого цвета с металлическим блеском, после раскола камня на срезе этот блеск становится явно выраженным.

Во всем объеме поставленной продукции (4395,7 тонны) присутствуют включения в виде кусков древесного (окаменевшего) угля и древесины диаметром от 1 мм до 10 -20 см.

При визуальном осмотре указанные включения в виде древесного (окаменевшего угля), древесины и включения в виде плотных кусков серого и бурого цвета выявить невозможно, т.к. они обвалены глиной, соответственно имеют цвет глины. Выявленные недостатки продукции являются существенными, посторонние включения исключить из глины невозможно.

С целью предотвращения поставки глины с посторонними включениями (засорениями) по указанию АО "Биотех" в спецификацию поставляемой продукции сторонами были согласованны требования к химическому составу глины, в соответствии с которыми в глине допускается наличие только (исключительно) окиси алюминия от 15-23% и окиси железа от 0,6-1,4%, не должны присутствовать какие-либо включения (засорения) в виде древесины, щебня и чернозема и т.д.

Истец полагает, что по причине наличия посторонних включений поставленная глина не соответствует качественным удостоверениям N С 1502264 от 17.07.2015, N С 1502529 от 31.07.2015, N С 1502560 от 03.08.2015, N С1502594 от 04.08.2015, N С1502721 от 10.08.2015, N С1502788 от 13.08.2015, N С1502804 от 14.08.2015, N С1502948 от 22.08.2015, N С 1502990 от 24.08.2015, N С1503006 от 25.08.2015, N С1503176 от 03.09.2015, N С 1503240 от 06.09.2015, N С 1503296 от 09.09.2015, выданным поставщиком на каждую партию продукции на весь объем 4395,7 тонны, в соответствии с которыми в глине отсутствуют какие-либо включения, кроме окиси алюминия, окиси железа и окиси титана.

Кроме того, в соответствии с приложением N 1 к договору наличие в глине оксида титана сторонами не согласовывалось.

Однако согласно качественным удостоверениям на продукцию глина оксид титана содержит.

Истец указывает, что в нарушение условий договора о качестве продукции ответчиком была поставлена глина ненадлежащего качества в объеме 4395,7 тонны на сумму 6.798.658,50 руб.

Кроме того, поставкой продукции АО "Биотех" были причинены убытки в виде оплаченной стоимости услуг по выгрузке из вагонов и погрузке глины в автомашины и в виде услуг по транспортировке продукции на склад АО "Биотех".

Продукция, транспортируемая железнодорожным транспортом, поставлялась грузополучателю - ОАО "Волгоградский керамический завод" по адресу г. Волгоград, ул. Мачтозаводская, 1 (что подтверждается счетами-фактурами о получении продукции), где разгружалась из железнодорожных вагонов и загружалась в автомашины ООО АТП "Транском" для транспортировки на склад по адресу нахождения АО "Биотех"-Волгоградская область, Светлоярский район, ул. Студенческая, 8. Нахождение продукции по указанному адресу подтверждается Актом N 2 об осмотре продукции и отборе проб от 07 октября 2015 г.

Стоимость услуг по выгрузке из вагонов и погрузке в автомашины, согласно Акта N Акт-0136 от 31 июля 2015 г., Акта N Акт-0158 от 25 августа 2015 г., Акта N Акт- 0159 от 07 сентября 2015 г., Акта N Акт-0162 от 28 сентября 2015 г. составила 505 252,80 руб..

Стоимость услуг оказанных ООО АТП "Транском" по транспортировке продукции на склад АО "Биотех" составила 439.696,25 руб., что подтверждается универсальным передаточным документом к счет-фактуре N 527 от 30 сентября 2015 г.

Частью 1 статьи 8 Гражданского кодекса РФ установлено, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу статьи 307 Гражданского кодекса РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований. В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязательства.

Согласно пункту 2 статьи 308 Гражданского кодекса РФ, каждая из сторон по договору несет обязанность в пользу другой стороны, она считается должником другой стороны в том, что обязана сделать в ее пользу, и одновременно ее кредитором в том, что имеет право от нее требовать. Обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон согласно п. 3 ст. 308 Гражданского кодекса РФ.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

По общему правилу установленному статьей 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности и одностороннее изменение его условий не допускаются.

По правилам статей 469 и 513 ГК РФ продавец (поставщик) обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору, а при отсутствии такого условия в договоре - товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

На покупателе, в свою очередь, лежит обязанность совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки, установление количества и проверка качества поставленного товара.

Согласно пункту 1 статьи 518 ГК РФ покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 ГК РФ, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Пунктом 1 статьи 475 ГК РФ предусмотрено, что если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца:

соразмерного уменьшения покупной цены;

безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок;

возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору:

отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы;

потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2 статьи 475 ГК РФ).

В силу статьи 476 ГК РФ продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента (пункт 1);

В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы (пункт 2).

На истца (по смыслу пункта 2 статьи 475 ГК РФ) возлагается обязанность представить доказательства некачественности товара.

Поскольку при рассмотрении спора между сторонами возникли разногласия относительно качества товара, суд первой инстанции по делу назначил судебную экспертизу.

В представленном в материалы дела заключении N 0090001248 от 21.01.2016 года экспертом сделаны следующие выводы: в поставленной АО "Биотех" глине имеются посторонние включения:

остатки горения древесной массы;

минералы кварца (SiQ2, диоксид кремния);

минералы сидерита (FeCQ3).

Кварц и сидерит являются природными минералами загрязняющими глину.

Происхождение сидерита - инфильтрационное - сферосидерит слагает желваки и шарообразные конкреции в глинах, сланцах, угленосных породах.

Причину попадания частиц обгоревшей древесины в глину определить не представляется возможным.

Содержание в глине частиц сидерита, согласно заключению эксперта, может привести к образованию отколов воронкообразной формы на поверхностях и гранях кирпича.

Содержание в глине частиц обгоревшей древесной массы может привести к образованию раковин, что нарушает требования ГОСТ 530-2012. п.5.1 к показателям внешнего вида кирпича.

Наличие кварца должно быть строго дозированным в зависимости от свойств глинистого сырья.

Передозировка, как и не достаточное количество кварца, приведет к ухудшению физико-механических свойств (морозостойкость, плотность) готового изделия.

Сидерит и кварц - природные минералы и не могли быть внесены в глину в таком количестве при выгрузке из ж/д вагонов в автомашины и при хранении.

Определить причину наличия в глине остатков горения древесной массы не представляется возможным (заключение судебной экспертизы N 0090001248 от 21.01.2016 года).

В объяснениях, данных при рассмотрении дела в суде первой инстанции эксперт Семёнов Е.С. пояснил, что исследования показали, что в поставленной АО "Биотех" глине имеются посторонние включения: остатки горения древесной массы, минералы кварца и сидерита, указано возможное влияние включений на качество изделий из глины.

Кварц и сидерит являются природными материалами засоряющими глину и не могли быть внесены в глину в таком количестве при выгрузке из ж\д вагонов в автомашины и при хранении.

Качество поставленной глины не соответствует условиям договора и техническим условиям.

Заключение экспертов является одним из доказательств по делу и исследуется наряду с другими доказательствами (ст. 64, 71, 82, 86 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 86 АПК РФ на основании проведенных исследований и с учетом их результатов эксперт от своего имени дает заключение в письменной форме и подписывает его.

Требования к заключению экспертов предусмотрены ч. 2 ст. 86 АПК РФ.

Судебная экспертиза проведена в порядке, предусмотренном ст. 82 АПК РФ.

Анализ экспертного заключения позволяет прийти к выводу о том, что указанное заключение оформлено в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным.

Доводы жалобы, что лабораторные испытания проб проведены сторонней организацией привлеченной экспертом, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку отвод эксперту по данному обстоятельству в установленном законом порядке ответчик не заявлял.

Кроме того то обстоятельство, что эксперт привлек специалиста, не повлияло на конечные выводы эксперта.

Более того, сторонняя организация (ООО "Испытательная лаборатория "Стройэксперт") проводила работы исключительно по промывке образцов глины, а отбор проб и все исследования по определению наименования компонентов, обнаруженных при промывке проб, производились экспертом.

Кроме того, наличие в глине остатков древесины подтверждено актами проб N 1 и N2, составленными с участием представителей сторон.

Данными отборами подтверждено, что остатки древесины не могли быть обнаружены при поверхностном осмотре глины.

Представители ответчика при отборе проб не указали на невозможность попадания остатков древесины при отгрузке глины из карьера, не указали на отсутствие своей вины в появлении данных остатков.

Иной анализ о наличии иных компонентов и минералов в глине по пробам N 1 и N 2 сторонами не проводился.

Так же отклоняются доводы жалобы о заинтересованности специалистов, поскольку доказательств заинтересованности и необъективности не представлено, а наличие коммерческих отношений само по себе не свидетельствует о заинтересованности, а может подтверждать, в том числе, доверие к исследованиям в данной организации.

Доводы жалобы, что кварц, сидерит и окись титана являются естественными включениями, также следует отклонить, поскольку из заключения экспертизы следует, что наличие данных частиц должно быть дозированным в зависимости от свойств глинистого сырья.

Передозировка, как и не достаточное количество, приведет к ухудшению физико-механических свойств (морозостойкость, плотность) готового изделия.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ответчиком заявлено о проведении по делу повторной судебной экспертизы.

В соответствии с ч. 1 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Согласно ч. 2 ст. 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Следовательно, назначение повторной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В данном случае закон связывает возможность назначения повторной судебной экспертизы с наличием одного из вышеуказанных оснований:

возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта

наличие противоречий в выводах эксперта.

Поскольку противоречий в выводах эксперта по настоящему делу не установлено, оснований для назначения повторной экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Разрешая требования истца о взыскании 944.949,05 руб. - убытков вызванных поставкой некачественного товара, суд 1 инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 указанного Кодекса.

В силу статьи 15 того же Кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пунктом 3 статьи 401 ГК РФ установлено, что лицо, ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность независимо от отсутствия вины.

В материалы дела истцом представлены доказательства реального несения им расходов (убытков) связанных с поставкой некачественного товара, в связи с чем требования истца правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции не имеется правовых оснований для отмены обжалуемого судебного акта в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 16 февраля 2016 года по делу N А12-47856/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, через Арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.Ю. Никитин

Судьи

О.И. Антонова Т.В. Волкова