Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2016 г. N 09АП-6598/16

Требование: о взыскании денежных средств, о взыскании долга и пени по договору подряда

Вывод суда: решение суда первой инстанции изменено

г. Москва

27 апреля 2016 г.

Дело N А40-156872/14

Резолютивная часть постановления объявлена "26" апреля 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "27" апреля 2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: А.Л. Фриева, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания Т.М. Сидоровой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Строй-гарант"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 декабря 2015 года, принятое судьей А.В. Мищенко (шифр судьи 110-1298) по делу N А40-156872/14

по иску ООО "Строй-гарант"

к Индивидуальному предпринимателю Воронкову Юрию Федоровичу

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Залогин П.Ю. - дов. от 21.03.2016

от ответчика: Ермилова И.Л. - дов. от 30.12.2015

УСТАНОВИЛ:

ООО "Строй-гарант" обратилось в арбитражный суд с иском к ИП Воронкову Ю.Ф. о взыскании 11 270 06,66 руб. задолженности за выполненные работы, пени за нарушение срока оплаты в рамках договора подряда N 11 от 13.03.2014.

ИП Воронков Ю.Ф. предъявил встречный иск (с учетом изменений в порядке ст. 49 АПК РФ) о соразмерном уменьшении цены работ на 8 427 4614 руб., 2 340 000 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ, 380 000 руб. в возмещение расходов на оплату внесудебной экспертизы.

Судом было удовлетворено ходатайство сторон о назначении судебной строительно-технической экспертизы, перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Проведение обследования помещения с целью выявления недостатков, указанных в мотивированном отказе от приемки работ Заказчика по договору, выборочная фото фиксация дефектов.

2. Определение причин образования дефектов и отклонений, указанных в мотивированном отказе от приемки работ Заказчика, от строительных норм и правил.

3. Оценка стоимости устранения повреждений и дефектов, указанных в мотивированном отказе от приемки работ Заказчика по договору и обнаруженных в ходе осмотра помещения.

4. Измерение ширины раскрытия трещин в гипсокартонных листах.

5. Оценка технического состояния конструкций вентиляции с учетом их естественного износа.

6. Являются ли указанные Заказчиком по договору в мотивированном отказе от приемки работ замечания дефектами в работе Подрядчика согласно договору, а так же согласно строительным нормам и правилам?

7. Являются ли указанные Заказчиком по договору в мотивированном отказе от приемки работ замечания существенными, препятствующими эксплуатации помещения по назначению

Решением суда от 24.12.2015 г. принят отказ от встречного иска в части взыскания упущенной выгоды в размере 11 569 562,89 руб., стоимости материалов в размере 2 340 000 руб.

Производство по делу в этой части прекращено.

Возвращена Индивидуальному предпринимателю Воронкову Юрию Федоровичу из федерального бюджета госпошлина в размере 86 799 руб., уплаченная по п/п N 109 от 04.12.2014.

В удовлетворении первоначального и встречного иска отказать.

ООО "Строй-гарант", не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части незаконным и необоснованным, принятым с неправильным применением норм материального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что ответчик обязан оплатить работы, выполненные истцом надлежащим образом.

Также заявитель жалобы указывает на то, что в настоящее время стороны утратили интерес к дальнейшему исполнению условий договора.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении первоначального искового заявления.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит изменению.

Как следует из материалов дела, 13.03.2015 сторонами заключен договор N 11, в соответствии с которым ООО "Строй-гарант" (подрядчик) обязался разработать для ИП Воронкова Ю.Ф. (заказчик) всю проектную документацию, необходимую для выполнения полного комплекса общестроительных, специальных и инженерных работ по реконструкции нежилого помещения общей площадью 559,6 кв.м, расположенного по адресу: г. Москва, наб. Пресненская, д. 8, стр. 1, 11 этаж, помещение IN-комната 16, а также выполнить для заказчика работы на объекте, а заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их в соответствии с условиями договора.

Цена работ определена в смете и составляет 23 40 000 руб. (п. 2.1).

Срок выполнения работ - 12.06.2014 (п. 3.1 в редакции дополнительного соглашения).

Порядок расчетов определен в разделе 5 договора.

Согласно п. 5.2 договора, заказчик вправе приостановить исполнение своих обязательств по оплате выполненных работ, в том числе в случае, если представленные для приемки работы имеют не устраненные дефекты.

В обоснование своих требований ООО "Строй-гарант" ссылалось на то обстоятельство, что ИП Воронков Ю.Ф. свои обязательства по договору не исполнил, работы по актам формы КС-2 N ИПВ-5 от 15.07.2014 на сумму 5 681 831,64 руб., N ИПВ-7 от 02.09.2014 на сумму 3 283 256,1 руб. без законных на то оснований в срок не оплатил, в связи с чем должен погасить задолженность, а также нести ответственность в виде неустойки.

В обоснование своих встречных требований ИП Воронков Ю.Ф. ссылался на те обстоятельства, что работы выполнены некачественно, имеют существенные недостатки, в связи с чем цена работ должна быть соразмерно уменьшена 8 427 461,4 руб., что определено заключением ФГБОУ ВПО "Московское государственное строительное управление", а также подрядчик уплатить неустойку за нарушение срока выполнения работ.

При этом ответчик сослался на то, что экспертами в рамках судебной экспертизы стоимость устранения недостатков рассчитывалась по уровню базиса цен, характерных для данного вида работ, однако стоимость работ закреплена сторонами в смете и материалы не могут отличаться от тех материалов, которые согласованы сторонами ранее.

Вместе с тем в соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В соответствии со ст. 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В соответствии со ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества.

В соответствии со ст. 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

Согласно заключению экспертов Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Центр экспертиз, исследований и испытаний в строительстве" Фузеева В.А. и Токарского А.Я., предъявленные к приемке работы имеют дефекты, установлены их причины, стоимость устранения повреждений и дефектов составляет 219 661,15 руб., ширина раскрытия трещин в потолке составляет от 0,08 до 0,17 мм, техническое состояние конструкций вентиляции работоспособное, нормативный воздухообмен обеспечивается,, дефекты и недостатки, указанные в мотивированном отказе от приемки, подтвержденные результатом экспертного осмотра, нарушают условия договора и требования СНиП, однако указанные замечания не и являются существенными и не могут препятствовать эксплуатации помещения по его функциональному назначению.

Как указал суд в решении поскольку выявленные дефекты являются несущественными и не могут препятствовать эксплуатации, отказ в приемки работ неправомерен, однако в силу п. 5.2 договора заказчик вправе приостановить оплату работ, если имеются не устраненные дефекты, а поскольку дефекты имеются, договор не расторгнут, соответствующее встречное требование об обязании устранить недостатки не предъявлены, оснований для оплаты работ на дату принятия решения не имеется.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к выводу, что первоначальный иск удовлетворению не подлежит.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным выводов суда первой инстанции.

Действительно, п. 5.2 договора заказчику предоставлено право приостановить исполнение своих обязательств по оплате выполненных работ, в том числе в случае, если представленные для приемки работы имеют не устраненные дефекты.

При этом в п. 5.2 данное право установлено со ссылкой на ст. 328 ГК РФ.

Согласно п. 2 ст. 328 ГК РФ, если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что воля сторон при согласовании условия п. 5.2 договора была направлена на предоставление заказчику права приостановить оплату только тех работ, которые выполнены подрядчиком ненадлежащим образом, имеют не устраненные дефекты.

Между тем, как указано выше, экспертами при проведении судебной экспертизы установлена стоимость устранения повреждений и дефектов в выполненных работах в размере 219 661,15 руб.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о неправомерности отказа судом в удовлетворении требования по первоначальному иску о взыскании задолженности в полном объеме, и считает возможным удовлетворить данное требование в размере 8 745 426 руб. 59 коп., составляющих разницу между стоимостью выполненных работ и стоимостью устранения повреждений и дефектов.

Делая указанный вывод, апелляционный суд также учитывает, что, как пояснил представитель истца в судебном заседании, в настоящее время стороны утратили интерес к дальнейшему исполнению условий договора, в частности, ответчик не заинтересован в устранении недостатков истцом. Представитель ответчика данное обстоятельство не опроверг, пояснив, что в настоящее время ответчиком осуществляются действия, связанные с устранением недостатков силами третьих лиц.

При таких обстоятельствах освобождение заказчика в полном объеме от оплаты выполненных работ, может привести к его неосновательному обогащению в размере стоимости работ, выполненных подрядчиком надлежащим образом.

При этом апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании неустойки.

В исковом заявлении истец просил взыскать неустойку по двум спорным актам за периоды: с 17.07.2014 г. по 24.09.2014 г - по акту N ИПВ-5 от 15.07.2014 г.; с 03.09.2014 г по 24.09.2014 г. - по акту N ИПВ-7 от 02.09.2014 г.

Из материалов дела не следует, что истец уточнял период начисления неустойки. Истец не сослался в материалах дела на соответствующее ходатайство.

Между тем, период просрочки определен истцом без учета условий п. 5.1.1 договора о сроке подписания актов о приемке выполненных работ либо направлении мотивированного отказа от подписания, и о сроке оплаты работ.

Таким образом, истец не обосновал правомерность заявленного им периода начисления неустойки.

При этом, в письменных пояснениях, представленных в суд апелляционной инстанции, истец указал, что в расчетах, имеющихся в материалах дела, допущена ошибка в расчете пени, и привел расчет пени по обоим спорным актам КС-2 за период с 26.09.2014 г. по 21.12.2015 г.

Между тем, как указано выше, истец не сослался на ходатайство об уточнении в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции периода начисления неустойки.

Таким образом, в иске период начисления неустойки указан по 24.09.2014 г., а в письменных пояснениях истец приводит расчет неустойки за период с 26.09.2014 г., то есть указанные периоды не пересекаются.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что ответчик, не производя оплату за выполненные работы, исходил из вышеуказанных положений п. 5.2 договора и наличия в выполненных работах недостатков, об устранении которых между сторонами велась переписка.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца по первоначальному иску о взыскании неустойки.

Также истец просил взыскать с ответчика расходы на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб.

В обоснование заявления истцом представлено платежное поручение N 792 от 23.09.2014 на сумму 100 000 руб., в назначении платежа в котором имеется указание на договор Ю-01 от 01.09.2014 г.

Между тем, сам указанный договор истцом не представлен.

Таким образом, истец не доказал надлежащим образом относимость оплаты по указанному платежному поручению к настоящему делу.

Кроме того, в платежном поручении N 792 отсутствует отметка о списании денежных средств со счета плательщика.

Учитывая изложенное, апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения заявления истца о взыскании расходов на оплату услуг представителя.

В части встречного иска суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения.

В силу п.п. 4.5, 7.2, 7.3 договора заказчик вправе потребовать устранения недостатков или потребовать возмещение своих расходов на их устранение. При этом, как указал суд в решении, заключение специалиста сделано в одностороннем порядке без извещения подрядчика, что недопустимо, доказательств непригодности для использования конкретных работ, не представлено, напротив, согласно заключению экспертов, работы пригодны для использования, расчет уменьшения цены договора с указанием на стоимость конкретных работ, указанных в спорных актах отсутствует. То есть в этой части заказчик не доказал обоснованность своего требования.

Суд первой инстанции также не нашел оснований для удовлетворения встречного требования о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ, поскольку отсутствует вина подрядчика в нарушения срока:

- заказчиком не исполнено обязательство по предоставлению проектной документации по разделам "вентиляция и кондиционирование, водопровод и канализация" (п. 2 приложения N 2 к договору);

- заказчик нарушал сроки предоставления исходных данных, о чем ему сообщалось (письмо N 22 от 24.04.2014);

- заказчик несвоевременно освидетельствовал скрытые работы, без чего подрядчик не мог выполнять следующий этап работ

Решение суда первой инстанции в части встречного иска не обжалуется.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению в обжалуемой части.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 декабря 2015 года по делу N А40-156872/14 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с Индивидуального предпринимателя Воронкова Юрия Федоровича в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Строй-гарант" задолженность в размере 8 745 426 руб. 59 коп., расходы на оплату экспертизы в размере 82 796 руб. 23 коп., расходы на оплату госпошлины по иску в размере 61 574 руб. 84 коп., расходы по на оплату госпошлины по апелляционной жалобе в размере 2 366 руб. 73 коп.

В остальной части первоначального иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова А.Л. Фриев