Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 апреля 2016 г. N 14АП-453/16

г. Вологда

26 апреля 2016 г.

Дело N А05-10467/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2016 года.

В полном объеме постановление изготовлено 26 апреля 2016 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Смирнова В.И., судей Виноградовой Т.В. и Докшиной А.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Яндоуровой Е.А.,

при участии от индивидуального предпринимателя Леонтьевой Ирины Валерьевны Тарасова А.А. по доверенности от 04.09.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Леонтьевой Ирины Валерьевны на решение Арбитражного суда Архангельской области от 08 декабря 2015 года по делу N А05-10467/2015 (судья Ипаев С.Г.),

установил:

индивидуальный предприниматель Леонтьева Ирина Валерьевна (место жительства - г. Архангельск; ОГРНИП 304290136300628, ИНН 290116731732) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании недействительным предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Архангельской области (место нахождения: 163000, г. Архангельск, ул. Гайдара, д. 24; ОГРН 1052901021689, ИНН 2901133673; далее - управление, административный орган) от 01.09.2015 N 401/пр., при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, федерального бюджетного учреждения здравоохранения "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области" (163001 г. Архангельск, пр. Троицкий, д. 164, корп. 1; ИНН 2901134035, ОГРН 1052901025616; далее - ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области"), государственного бюджетного учреждения Архангельской области "Архангельская областная ветеринарная лаборатория" (место нахождения: 163045, г. Архангельск, набережная Северной Двины, д. 121; ОГРН 1042900002750, ИНН 2901121371; далее - ГБУ "Архангельская областная ветеринарная лаборатория").

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 08 декабря 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Предприниматель с решением суда не согласился и обратился с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить, по делу принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на отсутствие указания времени отбора проб в копии акта отбора проб от 05.08.2015, в то время как в оригинале акта отражено время отбора проб 10 час 45 мин, время доставки - 11 час 10 мин. Отмечает, что в акте отбора проб от 05.08.2015 не указаны время отбора пробы, температура продукта в момент отбора пробы, место отбора проб, номера и даты транспортных документов, условия транспортировки, позволяющие сделать вывод о соблюдении температурного режима. Обращает внимание на отсутствие в материалах дела письменных доказательств надлежащего транспортирования продукции.

Управление в отзыве доводы жалобы не признало, просит решение суда оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области" в отзыве доводы жалобы не признало.

От ГБУ "Архангельская областная ветеринарная лаборатория" отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим разбирательство по делу произведено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы жалобы.

Заслушав объяснения представителя предпринимателя, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения, апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, в ходе внеплановой выездной проверки, проведенной на основании распоряжения от 31.07.2015 N 401 заместителя руководителя управления с целью контроля исполнения ранее выданного предписания от 19.06.2015 N 260/пр. на производственном объекте, принадлежащем предпринимателю Леонтьевой И.В., расположенном по адресу: г. Архангельск, Талажское шоссе, д. 45, в присутствии предпринимателя взяты отборы проб молочной продукции (масло сливочное крестьянское "Холмогорочка", высший сорт, м.д.ж. 72,5 %, дата выработки - 03.08.2015, производитель - ИП Леонтьева И.В., г. Архангельск, Талажское шоссе, д. 45) для проведения исследования на соответствие по микробиологическим показателям требованиям Технического регламента ТС "О безопасности молока и молочной продукции" (ТР ТС 033/2013) в лаборатории ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области". Отбор проб оформлен актом от 05.08.2015 (т. 1, л. 125).

Согласно протоколу лабораторных испытаний ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области" от 10.08.2015 N 5718 (Испытательный лабораторный центр, аттестат аккредитации от 23.05.2013 N РОСС RU.0001.510413, действителен до 23.08.2018 (т. 1, л. 136 - 137)) проба данной продукции не соответствовала по микробиологическим показателям требованиям Технического регламента ТС "О безопасности молока и молочной продукции" (ТР ТС 033/2013), а именно: в пробе масла сливочного крестьянского "Холмогорочка", высший сорт, м.д.ж. 72,5 %, дата выработки: 03.08.2015, производитель ИП Леонтьева И.В., г. Архангельск, Талажское шоссе, д. 45, определяемый показатель "Дрожжи и плесени в сумме" составляет 2,0 *102 КОЕ/г, тогда как величина допустимого уровня - не более 1*102 КОЕ/г.

Повторный отбор пробы согласно акту от 18.08.2015 проведен в указанную дату по адресу: г. Архангельск, Талажское шоссе, д. 45, в присутствии предпринимателя. Взяты отборы проб молочной продукции (масло сливочное крестьянское "Холмогорочка", высший сорт, м.д.ж. 72,5 %, дата выработки - 03.08.2015, производитель: ИП Леонтьева И.В., г. Архангельск, Талажское шоссе, д. 45) для проведения исследования на соответствие по микробиологическим показателям требованиям Технического регламента ТС "О безопасности молока и молочной продукции" (ТР ТС 033/2013) в лаборатории ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области".

Согласно протоколу лабораторных испытаний ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области" от 31.08.2015 N 6037 (т. 1, л. 141 - 142) при проведении удвоенного отбора и исследования указанной молочной продукции проба масла не соответствовала по микробиологическим показателям требованиям Технического регламента ТС "О безопасности молока и молочной продукции" (ТР ТС 033/2013), а именно: в пробе масла сливочного крестьянского "Холмогорочка", высший сорт, м.д.ж. 72,5 %, дата выработки - 03.08.2015, производитель - ИП Леонтьева И.В., г. Архангельск, Талажское шоссе, д. 45, БГКП (колиформы) обнаружены в 0,01 г, тогда как величина допустимого уровня - не допускается в 0,01 г. В данной пробе обнаружена Listeria monocytogenes в 25,0 г, тогда как величина допустимого уровня - не допускается в 25,0 г.

Результаты проверки и лабораторных испытаний зафиксированы в акте проверки от 01.09.2015 N 401/2015.

С учетом изложенного управление пришло к выводу о том, что по результатам микробиологического исследования масло не соответствовало требованиям Федерального закона от 12.06.2008 N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" (далее - Закон N 88-ФЗ).

По факту выявленного нарушения составлен протокол об административном правонарушении от 01.09.2015 N 10467/2015 и выдано обжалуемое предписание от 01.09.2015 N 401/пр о прекращении действия декларации о соответствии (регистрационный номер декларации о соответствии ТС N RU Д-1Ш.АИ98.В.00501, дата регистрации декларации о соответствии 11.11.2014). Также предписано разработать программу мероприятий по предотвращению причинения вреда и согласовать ее с управлением в срок до 10.09.2015.

Не согласившись с указанным постановлением, предприниматель Леонтьева И.В. обратилась с заявлением в арбитражный суд.

Судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная коллегия считает данный судебный акт не подлежащим отмене по следующим основаниям.

На основании пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (далее - Закон N 184-ФЗ) требования к продукции или к связанным с ней процессам производства, хранения, реализации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению в части, соответствующей целям защиты жизни или здоровья граждан, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей.

Обязательные требования к молоку и молочной продукции, а также к процессам производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации молока и молочной продукции установлены Законом N 88-ФЗ, объектами технического регулирования которого являются молоко и молочная продукция, а также процессы производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации молока и молочной продукции (статья 2 названного Закона).

В соответствии с частью 1 статьи 17 Закона N 88-ФЗ реализации подлежат продукты переработки молока, соответствующие требованиям законодательства Российской Федерации в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов и настоящего Федерального закона.

Пунктом 5 статьи 7 Технического регламента пищевой продукции ТР ТС 021/2011 "Технический регламент Таможенного союза. О безопасности пищевой продукции" установлено, что в пищевой продукции, находящейся в обращении, не допускается наличие возбудителей инфекционных, паразитарных заболеваний, их токсинов, представляющих опасность для здоровья человека и животных.

Допустимые уровни содержания микроорганизмов в продуктах переработки молока определены в приложении 8 к ТР ТС 033/2013 "О безопасности молока и молочной продукции" (далее - Технический регламент молочной продукции).

Таким образом, безусловно, что к реализации может быть допущено масло, не содержащее микроорганизмов, представляющих опасность для здоровья человека, превышающих допустимый уровень.

Материалами дела, а именно протоколом лабораторных испытаний от 10.08.2015 N 5718, составленного на основе акта отбора проб от 05.08.2015, подтверждается, что в пробе масла сливочного крестьянского "Холмогорочка" показатель "Дрожжи и плесени в сумме" составляет 2,0 *102 КОЕ/г, тогда как величина допустимого уровня - не более 1*102 КОЕ/г.

При удвоенном отборе проб масла сливочного крестьянского "Холмогорочка" согласно акту от 18.08.2015 обнаружено и протоколом лабораторных испытаний от 31.08.2015 N 6037 подтверждается, что указанные пробы масла не соответствуют требованиям указанных нормативных актов по микробиологическим показаниям, а именно содержат бактерии группы кишечной палочки (колиформы) и бактерии Listeria monocytogenes (листерия) с превышением допустимых показателей.

С учетом результатов лабораторных исследований и в соответствии с положениями части 1 статьи 34 Закона N 184-ФЗ управление обоснованно выдало предпринимателю предписание от 01.09.2015 N401/пр о прекращении выявленных нарушений.

Доводы заявителя о нарушение административным органом статей 26.5 и 27.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), так как акты отбора проб составлены в отсутствие понятых, являются несостоятельными.

Отбор проб производился административным органом в порядке, установленном Федеральным законом от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля". На деятельность должностных лиц, осуществляемую вне рамок дела об административном правонарушении, требования КоАП РФ не распространяются. Эта деятельность регламентируется другими нормативными законами и подзаконными актами.

Однако в рассматриваемом случае пробы отобраны до возбуждения 01.09.2015 дела об административном правонарушении, оформлены актами от 05.08.2015 и 18.08.2015 (т. 1, л. 123, 125), составленными в присутствии предпринимателя.

Доводы заявителя о том, что отбор проб произведен с нарушением требований положений пунктов 5.16 и 5.17 ГОСТ Р 53430 -2009 "Молоко и продукты переработки молока", пункта 1.4.9 ГОСТ 26809-86 "Молоко и молочные продукты", получили надлежащую оценку суда первой инстанции, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Отбор проб молочной продукции (масло сливочное крестьянское "Холмогорочка", высший сорт, м.д.ж. 72,5 %, дата выработки - 03.08.2015, производитель - ИП Леонтьева И.В., г. Архангельск, Талажское шоссе, д. 45) производило ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в Архангельской области" 05.08.2015 и 18.08.2015 на основании предписаний управления от 31.07.2015 и 14.08.2015 N 6414/02-3 и 6874/02-3 для проведения микробиологических испытаний.

Согласно пояснениям ответчика и третьего лица транспортирование и хранение проб пищевой продукции осуществлялось в сумках-холодильниках (термоконтейнерах), поддерживающих рабочую температуру от + 2оС до + 8оС, что исключает подмораживание продуктов, соответствует условиям хранения исследуемого масла.

Из акта обора проб от 05.08.2015 и протокола лабораторных испытаний от 10.08.2015 N 5718 следует, что отбор проб молочной продукции проведен в 10 час 45 мин, образцы продукции доставлены в отдел по работе с потребителями услуг с группой приема, регистрации, кодирования проб и выдачи результатов испытаний и измерений в опечатанном виде автотранспортом в сумке-холодильнике при температуре +4°С в 11 час 10 мин.

Представители ответчика по доводу заявителя об отсутствие указания времени отбора проб в копии акта отбора проб от 05.08.2015, врученной предпринимателю, пояснили такое отсутствие допущенной технической ошибкой, при этом в акте отбора проб административного органа время отбора проб указано.

В материалы дела представлена копия акта от 05.08.2015, в котором содержится время отбора проб - 10 час 45 мин, время доставки - 11 час 10 мин.

Кроме того, в протоколе лабораторных испытаний от 10.08.2015 N 5718 также отражена дата отбора проб - 05.08.2015 и время отбора проб - 10 час 45 мин, время доставки - 11 час 10 мин, также указано: код пробы - 16.15.571809; наименование изготовителя - предприниматель Леонтьева И.В.; наименования продукта - масло сливочное крестьянское "Холмогорочка", высший сорт, м.д.ж. 72,5 %, дата выработки - 03.08.2015; фамилия, имя, отчество, должность лица, проводившего отбор проб, условия доставки - сумка холодильник, температура 40°С.

В акте отбора проб от 18.08.2015 указано время отбора проб - 11 час 00 мин и время доставки в лабораторию - 11 час 34 мин, аналогичное время отражено в протоколе испытаний от 31.08.2015 N 6037 (обнаружены БГКП (колиформы) и Listeria monocytogenes). При этом в протоколе испытаний от 10.08.2015 N 5718, также указано: наименование образца (пробы), дата выработки, сроки годности продукта, объем пробы для испытаний - 360 г, изготовитель продукта, место отбора (цех фасовки, производственное помещение), дата и время отбора проб - 18.08.2015 11 час 00 мин, дата и время доставки - 18.08.2015 11 час 34 мин, также указано: код пробы - 16.15.576037 09, фамилия, имя, отчество, должность лица, проводившего отбор проб, условия доставки - сумка холодильник, температура 40°С.

Таким образом, акты отбора проб от 05.08.2015 и от 18.08.2015 соответствовали требованиям ГОСТ Р 53430-2009. Отсутствие указания на время отбора пробы в акте от 08.08.2015 в экземпляре акта предпринимателя, с учетом неотражения в актах каких-либо замечаний предпринимателя по данному вопросу, не является существенным обстоятельством.

Доводы заявителя о нарушении административным органом абзаца третьего пункта 5.17 ГОСТ Р 53430-2009, которым предписано, что пробы замороженных продуктов следует хранить и транспортировать при минусовых температурах, подлежат отклонению.

Согласно пункту 17 ГОСТ Р 53430-2009 пробы следует хранить и транспортировать до начала исследования в условиях, обеспечивающих температуру продуктов не выше 4 (+/- 2)°C, не допуская подмораживания.

Пробы замороженных продуктов хранят и транспортируют при минусовых температурах в соответствии с условиями хранения конкретного продукта.

Условия хранения масла сливочного крестьянского "Холмогорочка", высший сорт, м.д.ж. 72,5 %, дата выработки - 03.08.2015, указаны в пункте 3 протоколов испытаний от 10.08.2015 N 5718 и от 31.08.2015 N 6037.

Названный продукт может храниться при температуре минус 16 (+/- 2)°C срок годности составляет 120 суток, так и при температуре плюс 3 (+/- 2)°C срок годности - 35 суток.

Таким образом, продукт может храниться, а значит, и транспортироваться как при отрицательных, так и при положительных температурах. Кроме того, заявителем не представлено доказательств, подтверждающих, что в цехе фасовки масла, где проводился отбор проб, температура составляла минус 16 (+/- 2). В силу абзаца третьего пункта 5.17 ГОСТ Р 53430-2009 пробы следует хранить и транспортировать до начала исследования в условиях, обеспечивающих температуру продуктов не выше 4 (+/- 2)°C, не допуская подмораживания.

Из пояснений, данных в судебном заседании представителем испытательной лаборатории, и представленных протоколов лабораторных исследований следует, что пробы доставлялись в сумке холодильнике при температуре +4°C.

Таким образом, у суда апелляционной инстанции не имеется безусловных оснований считать, что температурный режим отбора и доставки проб в лабораторию на исследование был нарушен.

Как следует из материалов дела, пробы отобраны в соответствии с требованиями национального стандарта РФ ГОСТ Р 53430-2009 "Молоко и продукты переработки молока. Методы микробиологического анализа", утвержденного приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 27.11.2009 N 520-ст, государственного стандарта СССР ГОСТ 26809-86 "Молоко и молочные продукты. Правила приемки, методы отбора и подготовка проб к анализу", утвержденного постановлением Государственного комитета СССР по стандартам от 27.01.1986 N 192. Данные ГОСТы входят в перечень национальных стандартов, содержащих правила и методы исследований (испытаний) и измерений, в том числе правила отбора образцов, необходимых для применения и исполнения требований Технического регламента Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (ТР ТС 033/2013) и осуществления оценки (подтверждения) соответствия продукции.

Согласно пункту 6.3.6, 6.4.7 ГОСТ Р 53430-2009 "Молоко и продукты переработки молока. Методы микробиологического анализа" при определении показателей БГКП, КМАФАнМ, дрожжи, плесени, S.aureus для приготовления лабораторной навески необходимо не менее 10,0 г масла сливочного.

В соответствии с пунктом 42 раздела VII приложения 8 Технического регламента молочной продукции в масле сливочном Listeria monocytogenes и патогенные микроорганизмы, в том числе сальмонеллы, должны отсутствовать в 25,0 г, соответственно для испытания на патогенные микроорганизмы (сальмонеллы, листерии) необходимо 50,0 г масла сливочного. Для каждого из указанных показателей берется отдельная навеска, так как согласно ГОСТ 31569-2012 "Продукты пищевые. Метод выявления бактерий рода Salmonella" и ГОСТ 32031-2012 "Продукты пищевые. Методы выявления бактерий Listeria monocytogenes" в ходе испытаний для выделения культур микроорганизмов используются разные жидкие среды накопления.

Исходя из вышеизложенного минимальное количество продукта, необходимого для исследования на соответствие требованиям Технического регламента молочной продукции должно быть не менее 60,0 г.

В рассматриваемом случае для проведения испытаний вышеуказанной молочной продукции на соответствие требованиям Технического регламента молочной продукции 05.08.2015 и 18.08.2015 образцы отобраны в количествах 180 г и 360 г, т.е. достаточном для проведения достоверного анализа.

Поскольку подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие выводы суда, изложенные в обжалуемом решении, дело рассмотрено судом первой инстанции без нарушения норм материального и процессуального права, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, то оснований для отмены решения суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 08 декабря 2015 года по делу N А05-10467/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Леонтьевой Ирины Валерьевны - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.И. Смирнов

Судьи

Т.В. Виноградова А.Ю. Докшина