Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2016 г. N 15АП-21713/15

Требование: о взыскании денежных средств, о взыскании долга, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, решение суда первой инстанции отменено

город Ростов-на-Дону

13 декабря 2016 г.

дело N А32-42921/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от истца: не явился, извещен (до и после перерыва);

от ответчика: представитель Ревягин Е.С. по доверенности от 12.01.2016, паспорт (до перерыва);

от третьего лица: не явился, извещен (до и после перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО Торговый дом "Владимирский" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.11.2015 по делу N А32-42921/2014 по иску ООО "Строительная Компания - МонтажЛифтСервис" (ОГРН/ИНН: 1057746378030/7702556352) к ответчику ООО Торговый дом "Владимирский" (ОГРН/ИНН: 1122366011790/2320204039) при участии третьего лица муниципального казенного учреждения города Сочи "Управление капитального строительства" о взыскании денежных средств, принятое в составе судьи Тамахина А.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная Компания-МонтажЛифтСервис" (далее по тексту - Истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Владимирский" (далее по тексту - Ответчик) с требованиями о взыскании 9 107 750 руб. 17 коп., в том числе 8 500 000 руб. неотработанного аванса, 607 750 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 09.01.2014 по 20.11.2014. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 23.04.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение города Сочи "Управление капитального строительства".

Ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Судом первой инстанции ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы отклонено. Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.11.2015 по делу N А32-42921/2014 с общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Владимирский" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания- МонтажЛифтСервис" взыскано 8 500 000 руб. неосновательного обогащения, 79 864 руб. 58 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано.

С общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Владимирский" в доход федерального бюджета взыскано 64 566 руб. 48 коп. государственной пошлины.

С общества с ограниченной ответственностью "Строительная Компания-МонтажЛифтСервис" в доход федерального бюджета взыскано 3 972 руб. 52 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО Торговый дом "Владимирский" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что истцом не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что у него были основания отказаться от договора по основаниям, предусмотренным положениями ст. 75 ГК РФ, а также о предъявлении подрядчику требований для устранения недостатков в разумный срок. Судом первой инстанции не дана оценка праву истца на отказ от принятия исполнения по договору, если исполнение утратило для него интерес, поскольку даже если заказчик отказался от договора подряда в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, он должен оплатить часть работ, выполненных подрядчиком до прекращения договора. Судом первой инстанции, не учтено то обстоятельство, что работы были выполнены подрядчиком до расторжения спорного контракта.

В судебное заседание истец и третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие истца и третьего лица, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, представил суду письменный отзыв на заключение эксперта. По ранее заявленному ходатайству о взыскании судебных расходов пояснил, что данное ходатайство заявит в суд первой инстанции.

В судебном заседании 29.11.2016 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 06. 12.2016 г.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между сторонами заключен контракт N03-10/13 от "25" декабря 2013 года, в соответствии с предметом которого, общество с ограниченной ответственностью "Строительная Компания-МонтажЛифтСервис" (Заказчик), действуя в целях организации исполнения муниципального заказа для обеспечения муниципальных нужд города Сочи, поручает, а общество с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Владимирский" (Подрядчик) принимает на себя выполнение строительно-монтажных работ по мероприятию: "Обеспечение доступности муниципальных объектов в Зонах Международного Гостеприимства (проектные и изыскательские работы, строительство)" по объектам: "МБУЗ г. Сочи "Городская поликлиника N 2" г. Сочи, Адлерский район, с. Веселое, ул. Мира, 8", "МУП города Сочи "Сочинское городское аптечное управление "Хоста" г. Сочи, Хостинский район, ул. Ялтинская, 12", "МУП г. Сочи "Сочинское городское аптечное управление" Хостинский район Курортный проспект 99.,"МБУЗ г. Сочи "Городская больница N 6", Адлерский район, ул. Кирова, 50", "МБУЗ города Сочи "Городская больница N 7", г. Сочи, Адлерский район, ул. Старо школьная, 10" "Поликлиническое отделение МБУЗ г. Сочи "Городская больница N 3". Хостинский район, ул. 50 лет СССР, 10" "МБУЗ г. Сочи, "Городская поликлиника N 2" г. Сочи, Адлерский район, ул. Ульянова, 68" краевой целевой программы "Обеспечение строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматического и бальнеологического курорта", утвержденной постановлением Главы администрации (губернатора) Краснодарского края от 09 июня 2012 года N 632 "О внесении изменений в постановление главы администрации (губернатора) Краснодарского края от 19 августа 2008 года N 723 "Об утверждении краевой целевой программы "Обеспечение строительства олимпийских объектов и развития города Сочи как горноклиматичсекого и бальнеологического курорта" (далее - объект), в соответствии с настоящим контрактом, а также приложениями к нему, являющимися его неотъемлемой частью (далее - работы).

В силу положений части 3 цена контракта (стоимость работ) составляет 8 500 000 руб. в т.ч. НДС 18%. Все расчеты по настоящему контракту осуществляются в безналичной форме в рублях путем перечисления на расчетный счет Подрядчика. Датой зачисления денежных средств на счет Подрядчика считается дата отображения денежных средств на расчетном счете Подрядчика.

Основанием для оплаты выполненных Подрядчиком работ, согласно пункту 8.1. Контракта являются счета, счета-фактуры и акты по форме КС2 и КСЗ.

Пунктом 8.2. настоящего Договора Стороны определили, что на начальной стадии выполнения работ Заказчик целевым назначением производит выплату платежа в 100% размере 8 500 000 руб.

В силу положений пункта 8.3. Контракта моментом начала работ считать момент поступления денежных средств на расчетный счет Подрядчика в 100% размере - 8 500 000 руб.

Стороны при заключении спорного Контракта пришли к соглашению по всем существенным условиям Договора Подряда, включая и по срокам выполнения работ установив их пунктом 3.4. Контракта, в соответствии с которым сроки выполнения работ (этапов работ) по Контракту определяются Сторонами в графике выполнения работ.

Так согласно Графику выполнения работ (Приложение N 1 к Контракту) срок окончания работ - 06.02.2014.

Во исполнение договорных обязательств, установленных пунктом 8.3. Контракта, истец произвел перечисление денежных средств на расчетный счет Ответчика в размере 8 500 000 руб., что составляет 100% от Договорной цены.

Факт перечисления указанных средств подтверждается платежными поручениями N5 от 05.01.2014 и N20 от 09.01.2014.

Обращаясь с иском, истец указал, что ответчик свои встречные обязательства по Контракту не исполнил, какой-либо результат выполнения работ в установленные договором сроки не представил.

В виду наличия неосвоенных средств на стороне Ответчика, а также не выполнение последним обязательств по Контракту Истец утратил интерес к дальнейшему исполнению Договора и применительно к положениям нормы п. 2 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации направил в адрес Ответчика уведомление N 47 от 19.09.2014 о расторжении Контракта N 03-10/13 от "25" декабря 2013 года в одностороннем порядке в виду нарушения Ответчиком его существенных условий.

Также, в настоящем уведомлении истец указал ответчику на необходимость возврата неосвоенных средств в размере 8 500 000 руб., что оставлено последним без удовлетворения.

Невыполнение ответчиком обязательств по контракту и требований истца по возврату средств, явилось причиной обращения Истца с иском в арбитражный суд в защиту нарушенного права с требованиями о взыскании неотработанного аванса.

Придя к выводу об удовлетворении исковых требований о взыскании неотработанного аванса, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются положениями Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (статья 702).

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

Доказательством надлежащего исполнения своих обязательств истцом служит акт о приемке выполненных работ, а также справка о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные ответчиком без замечаний и возражений по качеству и объему.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно положениям статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с пунктом 2 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков.

Частью 1 статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчику предоставлено право на в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно материалам дела, 19 сентября 2014 года в адрес Ответчика было направлено уведомление N47 об одностороннем расторжении Контракта N03-10/13 от "25" декабря 2013 года с требованиями о возврате неосвоенных средств.

Согласно сведениям, размещенным на официальном сайте органа связи, адресованная корреспонденция была получена адресатом - 02 октября 2014 года.

В содержании уведомления истец указал требование на возврат средств в течение 7 дней с даты получения.

Таким образом, суд пришел к выводу, что контракт N03-10/13 от "25" декабря 2013 года был расторгнут и ответчик был осведомлен о наличии неосвоенных средств в размере 8 500 000 руб., однако их не возвратил.

В силу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются.

В соответствии с пунктом 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку иное не установлено законом или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные главой 60 Гражданского кодекса Российской Федерации (обязательства вследствие неосновательного обогащения), применяются к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Суд первой инстанции указал, что в процессе рассмотрения настоящего спора ответчик оспаривал требования Истца, указывал на их несостоятельность, поскольку работы были выполнены в полном объеме и результат был передан на сумму 9 443 545,59 руб.

В обоснование факта выполнения работ ответчик представил следующие доказательства:

- Справки о стоимости выполненных работ и затрат, составленные согласно унифицированной Формы КС-3: N 1 от 31.12.2013 на сумму 1 434 918,89 руб., N 1 от 31.12.2013 на сумму 4 801 255,66 руб., N 1 от 31.12.2013 на сумму 108 572,80 руб., N 1 от 31.12.2013 на сумму 943 545,59 руб., N 1 от 31.12.2013 на сумму 1 272 155,09 руб., N 1 от 31.12.2013 на сумму 403 360,77 руб., N 1 от 31.12.2013 на сумму 479 736,79 руб.;

- Акты выполненных работ, составленные согласно унифицированной Формы КС-2: N Б/Н от 31.12.2013 на сумму 1 434 918,89 руб., N Б/Н от 31.12.2013 на сумму 4 801 255,66 руб., N Б/Н от 31.12.2013 на сумму 108 572,80 руб., N Б/Н от 31.12.2013 на сумму 943 545,59 руб., N Б/Н от 31.12.2013 на сумму 1 272 155,09 руб., N Б/Н от 31.12.2013 на сумму 403 360,77 руб., N Б/Н от 31.12.2013 на сумму 479 736,79 руб.

Указанные акты истцом не подписаны. Как указывал ответчик, изначально истец уклонялся от подписания Актов сдачи-приемки, для принятия работ не являлся.

Суд первой инстанции указал, что ответчик, только после получения уведомления о расторжении Контракта произвел направление односторонних Актов Форм КС-2 и КС-3 в адрес заказчика.

Данный факт подтверждается представленной в материалы дела описью ценных вложений и Квитанцией почтовой службы DHL N 1276904226, свидетельствующей о получении Актов - 31.10.2014.

Проанализировав представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что согласно актам освидетельствования скрытых работ спорные работы выполнены и сданы истцом муниципальному заказчику в рамках исполнения обязательств по муниципальному контракту N 105 от 23.12.2013, заключенным с МКУ г. Сочи "УКС". Копии исполнительной документации, представленной ответчиком в материалы дела, содержат оттиски печати ООО "Строительная Компания-МонтажЛифтСервис", что позволяет сделать вывод о том, что ответчиком в обоснование факта выполнения работ суду представлена исполнительная документация истца.

В связи с изложенным, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности выполнения ответчиком работ и удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема выполненных работ по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что в силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

При наличии ходатайства о назначении экспертизы, судом первой инстанции необоснованно было отказано в его удовлетворении.

Определением апелляционного суда от 03.03.2016 по настоящему делу была назначена судебная экспертиза, производство которой было поручено ООО "Центр экономических и инженерных экспертиз "Стандарт"" (Краснодарский край, г.Сочи, ул. Параллельная, 3), эксперту Корнейчук Андрею Юрьевичу.

На разрешение эксперту поставлены следующие вопросы:

1) Определить объем и стоимость фактически выполненных работ ООО ТД "Владимирский", отраженных в односторонних актах КС-2, КС-3, в соответствии с условиями контракта N 03-10/13 от 25.12.2013 г., обязательными нормами и правилами.

2) Содержатся ли в составе работ, переданных генеральным порядочком (ООО "Строительная Компания - МонтажЛифтСервис") Заказчику (МКУ г. Сочи УКС) по актам КС2, КС3 от 21.02.2014, работы, указанные ООО ТД "Владимирский" в односторонних актах выполненных работ по контракту от 25.12.2013 N 03-10/13.

3) При наличии дублирующих работ у ООО "СК-МонтажЛифтСервис" и ООО ТД "Владимирский" определить их объем и стоимость.

Согласно выводам экспертного заключения N 0.323 от 22.08.2016:

По первому вопросу:

Выполнение объёмов работ по объектам:

- МУП г. Сочи "Сочинское городское аптечное управление" Хоста" г. Сочи, Хостинский район, ул. Ялтинская, 12;

- Поликлиническое отделение МБУЗ, г. Сочи "Городская больница N 3" г.Сочи, Хостинский р-н, ул. 50 лет СССР, 10;

- МУП г. Сочи "Сочинское городское аптечное управление" г. Сочи, Хостинский р-н, ул. Курортный проспект, 99, остановка "Приморье" (павильон);

- Обеспечение доступности для инвалидов МБУЗ, г. Сочи "Городская больница N 7" г. Сочи, Адлерский р-н, ул. Старошкольная, 10;

- Обеспечение доступности для инвалидов МБУЗ, г. Сочи "Городская больница N 6" г. Сочи, Адлерский р-н, ул. Кирова, 50;

- Обеспечение доступности для инвалидов МБУЗ, г. Сочи "Городская поликлиника N 2" г. Сочи, Адлерский р-н, ул. Ульянова, 68

- МБУЗ г. Сочи "Городская поликлиника N 2" г. Сочи, Адлерский р-н, с. Веселое, ул. Мира, 8(павильон) подтверждено актами осмотра, и фотофиксацией, составлением актов осмотра.

Примечание: специализированность работ ООО ТД "Владимирский"- это обеспечение доступности зданий и сооружений для маломобильных групп населения, что позволяет при проведении осмотра идентифицировать "Проводившиеся" работы.

По второму вопросу:

Работы, выполненные ООО ТД"Владимирский", указанные в односторонних актах КС-2, КС-3 выполненных работ по контракту от 25.12.2013 N 03-10/13, содержатся в составе работ переданных генеральным подрядчиком (ООО "Строительная Компания - МонтажЛифтСервис") Заказчику (МКУ г. Сочи УКС) по актам КС2, КСЗ от 25.12.2013 г. (см. ТОМ дела N 3,4).

По третьему вопросу:

Объем дублирующих работ, выполненных ООО ТД "Владимирский" полностью соответствует работам, указанным в односторонних актах КС-2, КС-3 от 31.12.2013 г.

Стоимость дублирующих работ, выполненных ООО ТД "Владимирский" составляет 9 443 545,59 руб., из которых 8 500 000 руб. по контракту от 25.12.2013 N 03-10/13 и 943 545,59 руб. -стоимость дополнительных работ, выполненных по объекту МБУЗ г. Сочи ((Городская поликлиника N 2", по адресу: г. Сочи, Адлерский р-н, с. Веселое, ул. Мира, 8 (павильон).

Примечание: согласно предоставленной документации и актам осмотра ООО ТД "Владимирский" выполнил дополнительные работы по объекту МБУЗ г. Сочи "Городская поликлиника N 2", по адресу: г. Сочи, Адлерский р-н, с. Веселое, ул. Мира, 8 (павильон) на сумму 943 545,59 руб. (см. ТОМ дела N 1,стр. 136 КС-3 от 31.12.2013 г.).

Суд апелляционной инстанции, проанализировав указанное заключение считает, что оно не содержит противоречий либо неясности в выводах эксперта, составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, дано по тем вопросам, для ответа на которые проведен анализ представленных на исследование документов, а также выполнен выход экспертов непосредственно на объект, выводы экспертов носят категоричный, а не вероятностный характер, исследование документов проведено квалифицированными специалистами, обладающими специальными знаниями, эксперты дали подписку об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, доказательств дачи экспертами заведомо ложного заключения не представлено, достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута, доказательства какой-либо заинтересованности экспертов также не представлено.

Сторонами экспертное заключение не оспорено.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что работы выполнены в соответствии с контрактом на сумму 8 500 000 руб., а также выполнены дополнительные работы на сумму 943 545 руб. 59 коп.

Из материалов дела следует, что спор возник между сторонами по вопросу, кем именно выполнены работы- истцом или ответчиком.

Оценив представленные доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что ответчиком доказано выполнение работ собственными силами по следующим основаниям.

Как указано выше, истец направил в адрес ответчика уведомление о расторжении договора N 47 от 19.09.2014 г. в связи с нарушением срока выполнения работ и заявил позицию о выполнении работ перед непосредственным заказчиком по муниципальному контракту МКУ "УКС" г. Сочи самостоятельно.

Между тем, из материалов дела следует, что Акты выполненных работ, представленные истцом, подписанные в рамках исполнения муниципального контракта N 105 от 23.12.2013 г. датированы февралем 2014 года (период выполнения работ указан декабрь 2013 г.)

Таким образом, согласно позиции истца он выполнил самостоятельно спорные работы за полгода до расторжения договора субподряда с ответчиком.

В соответствии со ст. 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии со ст. 721 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, на основании указанных норм, при расторжении договора и возникновении претензий, заказчик обязан зафиксировать нарушения, предложить устранить недостатки подрядчику, а при отказе последнего принять меры к расторжению договора, либо самостоятельному устранению недостатков, предварительно зафиксировав объемы работ, выполненные подрядчиком.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства расторжения спорного договора истцом в декабре 2013 года и направления претензии подрядчику о невыполнении работ либо устранении недостатков, предварительной фиксации работ с вызовом подрядчика на объект.

Истцом не представлено доказательств возникновения у него права на самостоятельное выполнение спорных работ.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не принимает доводы истца о самостоятельном выполнении работ по причинам расторжения договора, а также, считает действия истца, направленные на причинение вреда ответчику.

В соответствии со ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

В данном случае не расторгнув договор, принимая меры по сокрытию объема работ, выполненных подрядчиком, негативные последствия возлагаются на заказчика.

Также, судом апелляционной инстанции оцениваются первичные документы, подтверждающие факт выполнения договора сторонами.

Ответчиком, в доказательство выполнения работ представлены договор субаренды N 16 от 07.09.2013 года с ООО "НЭК", акты освидетельствования скрытых работ с ООО "НЭК", товарные накладные на закупку материала, сертификаты на соответствие материалам требованиям качества, в которых указаны производители материалов.

Также ответчиком представлены договоры подряда с ООО "Строительно-монтажное управление N 1" на изготовление входных групп металлопластиковых и алюминиевых на спорных объектах в размерах, конфигурациях комплектации в соответствии с техническим заданием и утвержденными эскизами. Именно на основании указанных документов экспертом сделаны выводы об объеме выполненных работ, соответствии их контракту (в том числе по устройству пандусов, удерживающих устройств, изготовленных по эскизам).

Кроме того, третье лицо МКУ г. Сочи "УКС" в судебном заседании пояснило, что спорные работы по созданию "безбарьерной среды" с обустройством механизмов, пандусов инфраструктуры города были выполнены силами ООО "Торговый Дом Владимирский" как субподрядчиком, привлеченным ООО "СК-МонтажЛифтСервис", ответчиком исполнительная документация ошибочно была направлена непосредственно в МКУ г. Сочи "УКС". Непосредственно истцом в рамках муниципального контракта выполнялись работы по установке лифтов и подъемных устройств. Исполнительная документация для проведения экспертизы представлена третьим лицом.

Также в материалы дела представлены благодарственные письма в адрес ООО Торговый Дом "Владимирский", подписанные Главными врачами "Городской больницы N 7, ГБУЗ "Краевая больница N 4" (л.д. 85, т.5) о проведенных работах по обустройству корпусов в соответствии с программой по доступности маломобильных групп населения. Письма датированы апрелем 2014 года.

В материалы дела также представлены Предписания МУП г.Сочи "Управление капитального строительства" в адрес ООО ТД "Владимирский", как непосредственного исполнителя работ об устранении нарушений при выполнении спорных работ.

Со стороны истца, первичные документы в обоснование выполнение работ своими силами не представлено, каким образом, какими производителя выполнялись удерживающие устройства, где закупалась материалы, суду не пояснено.

Представленные в материалы дела акты выполненных работ и акты скрытых работ, подписанные между истцом и МУП "УКС" не являются первичной документацией, а подтверждают факт передачи работ истцом в соответствии контрактом от 23.12.2013 г. N 105 в рамках своих обязательств. При этом, Акты скрытых работ представлены в материалы дела ответчиком, как непосредственным исполнителем.

Доказательств возможности проведения работ своими силами, наличие штата, документы на закупку закупка материалов, изготовления конструкций по эскизам и размерам, истцом не представлено.

Выводы суда о несвоевременном направлении ответчиком актов выполненных работ в спорном случае необоснованны, поскольку материалами дела подтверждается сдача работ непосредственно заказчику работ в феврале 2014 года. Ответчиком направлены акты в адрес истца после получения уведомления о расторжении договора в соответствии со ст. 715 ГК РФ. На момент расторжения договора, работы ответчиком были исполнены. Надлежащих и допустимых доказательств обратного, истцом не представлено.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что из материалов дела следует, что МКУ города Сочи "УКС" направил 20.02.2014 года в адрес ООО "СК-МонтажЛифтСервис" уведомление о расторжении договора подряда N 105 от 23.12.2013 года на сумму 22 971 694 руб. 56 коп.(т. 1 л.д. 81). Таким образом, именно с указанного момента истец должен был уведомить ответчика о прекращении договора субподряда ввиду невозможности исполнения. Основания для наличия расторжения договора субподряда в сентябре 2014 года по причинам медленного выполнения ответчиком работ, не имелось. При этом, фактически работы ответчиком были исполнены и сданы непосредственному заказчику в декабре 2013 года-ферале 2014 года.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами- ст. 68 АПК РФ.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

На основании изложенного, с учетом подтверждения судебной экспертизой факта выполнения работ на сумму 8 500 000 руб. в рамках контракта, представления ответчиком первичных документов, подтверждающих выполнение работ силами ООО "ТД "Владимирский" (договоры субподряда, накладные на товар, получение сертификатов, пояснения МУП УКС, благодарственные письма), отсутствие первичной документации со стороны истца, отсутствия права у истца выполнение работ самостоятельно до расторжения договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности ответчиком выполнения работ собственными силами в заявленной сумме и необоснованности требований истца о взыскании неотработанного аванса в сумме 8 500 000 руб. В данной части требований надлежит отказать.

Поскольку в удовлетворении основанного требования судом отказано, требование о взыскании процентов также подлежит отклонению.

При таких обстоятельствах, в иске надлежит отказать, решение суда - отменить.

Расходы по проведенной экспертизе по делу, госпошлине по иску и апелляционной жалобе возлагаются на истца в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, ООО "Строительная Компания - МонтажЛифтСервис" в пользу ООО Торговый дом "Владимирский" подлежит взысканию 83 000 руб. расходов по экспертизе и государственной пошлине по апелляционной жалобе, с ООО "Строительная Компания - МонтажЛифтСервис" в доход федерального бюджета РФ подлежит взысканию 68 538, 75 руб. государственной пошлины по иску.

В силу части 1 статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом.

В соответствии с частью 1 и частью 2 статьи 109 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации денежные суммы, причитающиеся экспертам, выплачиваются по выполнении ими своих обязанностей с депозитного счета арбитражного суда.

В связи с тем, что экспертное заключение представлено в суд, необходимо перечислить ООО "Центр экспертиз "Стандарт" (ИНН 2320126750, 354000, Краснодарский край, г. Сочи, ул. Параллельная, 3, оф. 2) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 80 000 руб., внесенных Обечкиной Ириной Юрьевной по платежному поручению N 96271 от 21.01.2016 за проведение по делу судебной экспертизы по следующим реквизитам: р/с 407 0281 0147 03 000 5717 в филиале "Южный" ПАО "Банк Уралсиб", БИК 0403497000, к/с 301 0181 04 000 000 00 700.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 10.11.2015 по делу N А32-42921/2014 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с ООО "Строительная Компания - МонтажЛифтСервис" (ОГРН/ИНН: 1057746378030/7702556352) в пользу ООО Торговый дом "Владимирский" (ОГРН/ИНН: 1122366011790/2320204039) 83 000 руб. расходов по экспертизе и государственной пошлине по апелляционной жалобе.

Взыскать с ООО "Строительная Компания - МонтажЛифтСервис" (ОГРН/ИНН: 1057746378030/7702556352) в доход федерального бюджета РФ 68 538, 75 руб. государственной пошлины по иску.

Перечислить ООО "Центр экспертиз "Стандарт" (ИНН 2320126750, 354000, Краснодарский край, г. Сочи, ул. Параллельная, 3, оф. 2) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 80 000 руб. за проведение по делу судебной экспертизы по следующим реквизитам: р/с 407 0281 0147 03 000 5717 в филиале "Южный" ПАО "Банк Уралсиб", БИК 0403497000, к/с 301 0181 04 000 000 00 700.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева