Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 апреля 2016 г. N 09АП-10949/16

г. Москва

25 апреля 2016 г.

Дело N А40-183431/15

Резолютивная часть постановления объявлена 18 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 апреля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей:	Попова В.И., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Жильцовой М.П.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ИНТЕХ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.01.2016 по делу N А40-183431/15 принятое судьей Уточкиным И.Н. (шифр судьи: 92-1487)

по заявлению ООО "ИНТЕХ" (ОГРН 1117746702226, 107078, Москва, ул. Новая Басманная, д. 19/1, офис 521)

к УФАС по г. Москве (107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр. 1)

третье лицо: ГКУЗ "ПТО КРиС ДЗМ" (ОГРН 1087746972939, 119180,Полянка, д. 52, стр. 1)

об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Дорошенко М.В. по доверенности от 25.11.2015, Мурашкин А.А. по доверенности от 25.11.2015;
от заинтересованного лица:	Михалева Н.А. по доверенности от 16.12.2015;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "ИНТЕХ" к ФАС России с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве об оспаривании решения и предписания от 01.07.2015 по делу N 2-57-5439/77-15 о нарушении законодательства об осуществлении закупок в части, изменении указанных решения и предписания, оспаривании протокола N 4 от 15.06.2015 аукционной комиссии заказчика ГКУЗ "ПТО КРиС ДЗМ".

В качестве третьего лица привлечено ГКУЗ "ПТО КРиС ДЗМ".

Решением суда от 26.01.2016 в удовлетворении требований отказано. При этом суд исходил из того, что требования к банковским гарантиям, предусмотренные законодательством о закупках, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившиеся от заключения контракта.

С решением суда не согласился заявитель - ООО "ИНТЕХ" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что заказчик нарушил трехдневный срок рассмотрения банковской гарантии.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика, возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, ООО "ИНТЕХ" обратилось в УФАС по г. Москве с жалобой (т. 2 л.д. 25-27) на действия ГКУЗ "ПТО КРиС ДЗМ" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение ремонтных работ текущего характера в корпусе N 18 Клиники N 2 филиала Московского городского научно-практического центра борьбы с туберкулезом Департамента здравоохранения города Москвы (Закупка N 0373200053814000582) (далее - аукцион), в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Административным регламентом, утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14.

Согласно Протоколу подведения итогов электронного аукциона, Заявитель жалобы - компания ООО "ИНТЕХ" признана победителем электронного аукциона (т. 2 л.д. 91-92).

Комиссией Управления установлено, что победителем Аукциона направлен Заказчику подписанный контракт и обеспечение контракта в виде банковской гарантии N ЭБГ-0004-2015-4926, выданной ЗАО "Солид Банк" (т. 1 л.д. 57-58).

Согласно Протоколу отказа от заключения контракта от 15.06.2015 Заявитель признан уклонившемся от заключения государственного контракта на основании предоставления обеспечения исполнения контракта, не соответствующего требованиям ч.2 ст.45 Закона о контрактной системе в части содержания в банковской гарантии следующих условий:

- о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии с указанием не выполненных или надлежащим образом выполненных Принципалом обязательств, обеспеченных банковской гарантией, соответствующее утвержденной Правительством Российской Федерации форме и условиям настоящей гарантии, направляется гаранту по адресу, указанному в преамбуле настоящей банковской гарантии, на бумажном носителе с одновременным приложением уведомления о нарушении Принципалом условий контракта или расторжении контракта (если направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации);

- обязательства Гаранта перед Бенефициаром по гарантии прекращаются в случае прекращения действия контракта в силу его досрочного расторжения или досрочного прекращения обязательств сторон контракта по иным обстоятельствам/прекращения иных обязательств, обеспеченных настоящей банковской гарантией по основаниям, предусмотренным действующим законодательством.

Согласно протоколу отказа от заключения контракта, окончание срока действия контракта не освобождает стороны от ответственности за его нарушение, также в этот период могут действовать гарантийные обязательства, а так как действия банковской гарантии должно распространяться на обязательства по уплате неустоек (пеней, штрафов), возмещение убытков, а также на обязательства, возникающие в гарантийный период, обязательства по банковской гарантии не могут прекращаться в случае "прекращения действия контракта в силу его досрочного расторжения или досрочного прекращения обязательств сторон контракта по иным обстоятельствам/прекращения иных обязательств.

Антимонопольным органом установлено, что банковская гарантия N ЭБГ-0004-2015-4926 содержит условие о предоставлении уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (если такое уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации) (п.2 банковской гарантии).

Вместе с тем, проектом контракта и законодательством Российской Федерации направление такого уведомления не предусмотрено.

Комиссией Управления сделан вывод о том, что вышеуказанное положение банковской гарантии не противоречит положениям Постановления N 1005, так как не обязывает Заказчика предоставлять данное уведомление при требовании об уплате денежной суммы по банковской гарантии и не препятствует Заказчику в получении денежных средств по банковской гарантии и в связи с этим Заказчиком по данному основанию неправомерно отклонена банковская гарантия ООО "ИНТЕХ", что является нарушением ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Комиссией Управления также установлено, что в банковской гарантии Заявителя содержится следующее:

-п. 13 "Обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей банковской гарантии прекращаются в случае прекращения действия Контракта в силу его досрочного расторжения или досрочного прекращения обязательств сторон Контракта по иным обстоятельствам/прекращения иных обязательств, обеспеченных настоящей банковской гарантией по основаниям, предусмотренных действующим законодательством".

Исходя из указанного положения банковской гарантии, действие данной гарантии может прекратиться ранее срока, установленного аукционной документацией и Законом о контрактной системе.

Антимонопольным органом сделан вывод о том, что у Заказчика имелись основания для признания банковской гарантии несоответствующей требованиям Закона о контрактной системе по вышеуказанному основанию (положения п. 13 банковской гарантии), и как следствие признание победителя аукциона уклонившимся от заключения государственного контракта.

ФАС России рассмотрена указанная жалоба, вынесено решение от 01.07.2015 по делу N 2-57-5439/77-15 о нарушении законодательства об осуществлении закупок (т. 2 л.д. 17-22), согласно которому ФАС решила:

1. Признать жалобу ООО "ИНТЕХ" на действия ГКУЗ "ПТО КРиС ДЗМ", обоснованной в части признания банковской гарантии ООО "ИНТЕХ" не соответствующей положениям постановления N 1005 (п. 2 банковской гарантии).

2. Признать в действиях Заказчика, аукционной комиссии нарушение ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении нарушения законодательства об осуществлении закупок.

01.07.2015 комиссией по контролю в сфере закупок, товаров, работ услуг Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве выдано предписание по делу N 2-57-5439/77-15 об устранении нарушений Законодательства об осуществлении закупок (т. 2 л.д. 23-24).

В соответствии с п. 7 ч. 2 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии утвержденному Постановлением Правительства РФ от 08 ноября 2013 г. N 1005 бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - требование по банковской гарантии) направляет гаранту следующие документы: расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии; платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса); документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока); документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

На основании ч. 3 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

В соответствии с ч. 3 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Из материалов дела следует, что в представленной банковской гарантии содержится требование о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии с указанием не выполненных или надлежащим образом выполненных Принципалом обязательств, обеспеченных банковской гарантией, соответствующее утвержденной Правительством Российской Федерации форме и условиям настоящей гарантии, направляется гаранту по адресу, указанному в преамбуле настоящей банковской гарантии, на бумажном носителе с одновременным приложением уведомления о нарушении Принципалом условий контракта или расторжении контракта (если направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации), не включенного в вышеуказанный перечень документов, утвержденный Постановлением Правительства РФ от 08 ноября 2013 г. N 1005 (т. 1 л.д. 57-58).

Кроме того, представленная банковская гарантия содержит условие о том, что обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей банковской гарантии прекращаются в случае прекращения действия Контракта в силу его досрочного расторжения или досрочного прекращения обязательств сторон Контракта по иным обстоятельствам/прекращения иных обязательств, обеспеченных настоящей банковской гарантией по основаниям, предусмотренным действующим законодательством, что является нарушением ч. 3 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ.

Таким образом, банковская гарантия N ЭБГ-0004-2015-4926, выданная "ЗАО Соли Банк" и направленная заявителем заказчику не является документом подтверждающим предоставление обеспечения исполнения и не соответствует требованиям аукционной документации, в связи с этим заявитель обоснованно признан уклонившимся от заключения Государственного контракта на выполнение на выполнение ремонтных работ текущего характера в корпусе N 18 Клиники N 2 филиала Московского городского научно-практического центра борьбы с туберкулезом Департамента здравоохранения города Москвы.

Довод заявителя о том, что заказчиком нарушен трехдневный срок рассмотрения банковской гарантии и как следствие не была предоставлена возможность представить надлежащую банковскую гарантию, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку обязанность по представлению надлежащей банковской гарантии возникает у участника закупочной процедуры с момента признании его победителем.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание, что заявитель, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного заказа, и совершая установленные нормативными документами юридические значимые действия, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Федеральным законом N 44-ФЗ в случае совершения им действий (бездействия) в противоречии требованиям данного Закона.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит. Нормы материального права правильно применены судом, нарушений норм процессуального права не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.01.2016 по делу N А40-183431/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

В.И. Попов Ж.В. Поташова