Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2016 г. N 09АП-14423/16

г. Москва

28 апреля 2016 г.

Дело N А40-244194/15

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Кочешковой М.В., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарями судебного заседания Жильцовой М.П., Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Мосгосстройнадзор г. Москвы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.02.2016 по делу N А40-244194/15, принятое судьей Папелишвили Г.Н. (шифр судьи 144-2100)

по заявлению Мосгосстройнадзор г. Москвы

к ООО "Гэлакси"

о привлечении ООО "Гэлакси" к административной ответственности по ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ

при участии:

от заявителя:	Павлюк Ю.Н. по доверенности от 01.02.2016, Беспалова А.В. по доверенности от 20.10.2015;
от заинтересованного лица:	Копылова Ю.О. по доверенности от 05.11.2015, Журавлева Е.В. по доверенности от 01.02.2016;

УСТАНОВИЛ:

Мосгосстройнадзор г. Москвы (далее - заявитель) обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ООО "Гэлакси" к административной ответственности, предусмотренной ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ.

Решением суда от 08.02.2016 в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании суда апелляционного инстанции представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда, изменить его мотивировочную часть, признать виновным общества в совершении административного правонарушения и привлечь к административной ответственности за не исполнение требования об устранении нарушений законодательства.

Ответчик возражал против изложенных в апелляционной жалобе доводов, представил отзыв на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Комитет государственного строительного надзора г. Москвы (далее -Мосгосстройнадзор, Комитет) является отраслевым органом исполнительной власти города Москвы, осуществляющим государственный строительный надзор, выдачу разрешений на строительство и на ввод объектов в эксплуатацию при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства, в соответствии с Положением о Комитете государственного строительного надзора города Москвы, утвержденным постановлением Правительства Москвы от 16.06.2011 N 272-ПП.

На основании распоряжения Мосгосстройнадзора от 08.10.2015 N РП-10503/15-(0)-0 о проведении выездной проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя 22.10.2015 консультантом ОНР Мосгосстройнадзора Павлюком Ю.Н. проведена выездная проверка в отношении ООО "ГЭЛАКСИ", выполняющего функции застройщика на объекте капитального строительства - торгово-развлекательный центр "Азовский", расположенный по адресу: г. Москва, ул. Азовская, д. 24, корп. 3.

В ходе проведенной проверки были выявлены признаки эксплуатации объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию. А именно: под помещением 50 - метрового бассейна (помещение N 14 цокольного этажа) в подвальной части здания выявлено помещение примерной площадью свыше 1 000 м. кв., оборудованное системой водоподготовки бассейна, которое не учтено в свидетельствах на собственность: Свидетельство о государственной регистрации права от 15.06.2015 с кадастровым номером 77:06:0005016:4649 и Свидетельство о государственной регистрации права от 15.06.2015 с кадастровым номером 77:06:0005016:4650. Вышеуказанное подтверждает наличием изменения технических параметров здания. При этом разрешения на строительство (реконструкцию) и ввод объекта в эксплуатацию отсутствуют.

В результате проведенной проверки ООО "ГЭЛАКСИ" было выдано предписание от 29.10.2015 N 10503/15 об устранении указанного нарушения в срок до 09.11.2015.

В связи с тем, что ООО "ГЭЛАКСИ" в срок до 09.11.2015 не устранило допущенного нарушения, 16.11.2015 составлен протокол об административном правонарушении.

В протоколе был зафиксирован факт неисполнения ООО "ГЭЛАКСИ" предписания от 29.10.2015 N 10503/15, за что ч. 6 ст. 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность.

С учетом положений ст.28.3 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составлен уполномоченным должностным лицом.

Протокол об административном правонарушении от 16.11.2015 составлен в отсутствие законного представителя ООО "ГЭЛАКСИ" или уполномоченного им представителя по доверенности, извещенного надлежащим образом о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

В материалах административного дела имеется Телеграмма от 12.11.2015 в адрес генерального директора ООО "ГЭЛАКСИ" о необходимости явки в Мосгосстройнадзор для составления и подписания протокола об административном правонарушении либо направления полномочного представителя общества с доверенностью.

Вышеуказанная телеграмма доставлена и вручена офис-менеджеру Сапроновой.

Согласно п. 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, рассмотрении дела об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

При таких обстоятельствах юридическое лицо следует считать извещенным надлежащим образом о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

Таким образом, Мосгосстройнадзором не были нарушены нормы КоАП РФ при проведении проверки, протокол об административном правонарушении составлен с соблюдением требований ст. 28.2 КоАП РФ.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 07.06.2011 N 16197/10 установлено, что ч. 5 ст. 9.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за эксплуатацию объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство.

В соответствии со ст. 51 Градостроительного кодекса строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство.

Согласно статье 55 Градостроительного кодекса разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

Для ввода объекта в эксплуатацию застройщик обращается в федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации или орган местного самоуправления, выдавшие разрешение на строительство, с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию и приложением необходимого комплекта документов.

В соответствии со статьей 55 Градостроительного кодекса по окончании строительства объекта общество обязано было обратиться в соответствующий орган исполнительной власти с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, приложив к нему необходимый пакет документов.

Невыполнение этого требования Градостроительного кодекса и эксплуатация объекта без разрешения на ввод его в эксплуатацию образуют состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, ООО "ГЭЛАКСИ" является застройщиком на основании свидетельств о государственной регистрации права собственности от 15.06.2014.

Следовательно, с учетом Постановления Президиума ВАС РФ от 07.06.2011 N 16197/10 общество является субъектом вменяемого административного правонарушения.

Согласно ч. 6 ст.19.5 КоАП РФ невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

В указанном предписании предписывалось, что эксплуатацию объекта осуществлять только при наличии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

По факту устранения нарушения составить акт об устранении выявленных нарушений и направить в Комитет государственного строительного надзора города Москвы извещение с приложением акта в срок до 09.11.2015 (ч. 6 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ).

За невыполнение в установленный срок или ненадлежащее выполнение законного предписания Мосгосстройнадзора застройщик или заказчик, либо юридическое, должностное, физическое лицо несет административную ответственность, предусмотренную ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (Федеральный закон от 30.12.2001 г. N 195-ФЗ).

В соответствии с пунктом 3.7 постановления Правительства Москвы от 17.11.2009 N 1274-ПП "О взаимодействии и координации деятельности органов исполнительной власти города Москвы по обеспечению законности в сфере имущественно - земельных отношений" на основании поручения о проведении обследования объекта недвижимости от 17.11.2015 N 9065959 Госинспекцией по недвижимости 18.11.2015 проведено обследование земельного участка но адресу. Москва, ул. Азовская, вл. 24. корн. 3; корн. 3 стр. 1.

В ходе обследования осуществлялась фотосъемка. Прилагаются к акту. геодезические измерения, обмер, фотосъемка, аудиозапись.

На земельный участок с кадастровым номером 77:06:0005016:80 между Департаментом городского имущества города Москвы и ООО "АВГУСТ" - арендатор I и ООО "ПОРТАЛ" - арендатор 2 заключен договор аренды земельного участка с множественностью лиц на стороне арендатора от 17.01.2013 N М-06-040077 сроком до 06.12.2061, общей площадью 14980 кв. м.

Земельный участок предоставлялся в пользование на условиях аренды для:

Арендатор 1 - для целей эксплуатации помещений в здании торгово-досугового центра и здания распределительной подстанции;

Арендатор 2 -для целей эксплуатации помещений в здании торгово-досугового центра.

Согласно данным кадастрового паспорта объекта недвижимого имущества от 18.06.2015 N 77/501/15-688098 на земельном участке размещается: трехэтажное (а также два подземных этажа) монолитное нежилое здание 2010 года постройки общей площадью 34501,0 кв. м (кадастровый номер 77:06:0005016:1029).

По данным ГБУ города Москвы "Московское городское бюро технической инвентаризации" по данному адресу учтено монолитное трехэтажное нежилое здание 2010 года постройки (а также два подземных этажа) общей площадью 34501,0 кв. м, тип строения торговое, технический паспорт объекта 2701/28 2010-10-20, дата последнего обследования -20.10.2010 год.

Сведения о правах на недвижимое имущество:

- нежилые помещения площадью 26958,6 кв. м (к/и 77:06:0005016:4649) в данном здании принадлежат ООО "ГЭЛАКСИ" на праве собственности о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 15.06.2015 сделана запись регистрации N 77-77/006-77/006/003/2015-250/2;

- нежилые помещения площадью 9788,4 кв. м (к/н 77:06:0005016:4650) в данном здании принадлежат ООО "ГЭЛАКСИ" на нраве собственности о чем в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним 15.06.2015 сделана запись регистрации N 77-77/006-77/006/003/2015-249/1.

В ходе обследования установлено, что в настоящее время общая площадь объекта капитального строительства по адресу: г. Москва ул. Азовская, д. 24, кори. 3 составляет 36747,0 кв. м.

Ранее проведенным обследованием от 25.08.2015 N 9065239 установлено, что помещение общей площадью 2246 кв. м, расположенное в подвальном этаже, используемое под физкультурно-оздоровительные (ранее находившееся в собственности ООО "АВГУСТ"), обладает признаками самовольной постройки. Данное помещение включено в приложение N 2 819-ПП.

По информации Комитета государственною строительного надзора города Москвы от 10.11.2015 N 09-9960/15 установлено, что в подвальной части здания произведено обустройство дополнительного помещения площадью около 1000 кв. м под 50-метровым бассейном (помещение N14 цокольного этажа, не входящее в общую площадь объекта) для размещения оборудования системы водоподготовки бассейна в 2010 году, после даты ввода объекта в эксплуатацию.

Увеличение площади объекта капитального строительства произошло в результате разрытия и обустройства дополнительных площадей в подвальном помещении в 2010 году, после даты ввода объекта в эксплуатацию.

Информация о наличии разрешительной документации на проведение строительных / реконструктивных работ в информационных базах отсутствует, договор аренды земельного участка под строительство / реконструкцию не заключался.

Таким образом помещение расположенное в подвальном этаже используемое под физкультурно-оздоровительные ранее находившееся в собственности ООО "АВГУСТ" общей площадью 2246 кв. м обладает признаками самовольной постройки.

Помещение, выявленное Мосгосстройнадзором в ходе проведения проверки, появилось после ввода объекта в эксплуатацию.

Мосгосстройнадзор 02.03.2010 оформлено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N КИ 77132000-002698 по адресу: г. Москва, ул. Азовская, д. 24, корп. 3.

Согласно вышеуказанному разрешению на ввод объекта в эксплуатацию общая площадь (фактическая) составляет 34 501 кв. м.

В соответствии с экспликацией ГУП "МосгорБТИ", составленной по состоянию на 05.10.2009 (то есть перед вводом объекта в эксплуатацию), общая площадь здания составляет 34 501 кв. м.

Ни в разрешении на ввод объекта в эксплуатацию от 02.03.2010 N КГ1 77132000-002698, ни в экспликации ГУП "МосгорБТИ", составленной по состоянию на 05.10.2009, нет помещения (в подвальной части здания под помещением 50-метрового бассейна), выявленного Мосгосстройнадзором в ходе проведения проверки.

Более того, ООО "ГЭЛАКСИ" является собственником здания на основании двух свидетельств о государственной регистрации права собственности от 15.06.2015.

В указанных свидетельствах есть графа общей площади помещений: 26 958,6 кв. м. и 9 788,4 кв. м., находящихся в собственности ООО "ГЭЛАКСИ", что при суммировании составляет 36 747 кв. м.

Следовательно, разница между общей площадью здания по разрешению на ввод объекта в эксплуатацию (34 501 кв. м.), по экспликации ГУП "МосгорБТИ" (34 501 кв. м.) и общей площадью помещений по свидетельствам о государственной регистрации права собственности (36 747 кв. м.) составляет 2 246 кв. м.

Таким образом, увеличение площади объекта капитального строительства произошло за счет обустройства дополнительных площадей в подвальном помещении после ввода объекта в эксплуатацию.

Помещение, выявленное Мосгосстройнадзором в ходе проведения проверки, не является техническим подпольем.

В соответствии с пунктом Г.1 Приложения Г "СП 118.13330.2012. Свод правил. Общественные здания и сооружения. Актуализированная редакция СНиП 31-06-2009" общая площадь здания определяется как сумма площадей всех этажей (включая технический, мансардный, цокольный и подвальный).

Согласно пункту Г.4 Приложения Г "СП 118.13330.2012. Свод правил. Общественные здания и сооружения. Актуализированная редакция СНиП 31-06-2009" в общую, полезную площади здания не включаются площади подполья для проветривания здания на вечномерзлых грунтах; чердака; технического подполья при высоте от пола до низа выступающих конструкций (несущих и вспомогательных) менее 1,8 м, а также наружных тамбуров, наружных балконов, портиков, крылец, наружных открытых лестниц и пандусов, а также в подвальных этажах пространства между строительными конструкциями, засыпанные землей.

Таким образом, помещение в подвальной части здания под помещением 50-метрового бассейна не может классифицироваться как "техническое подполье", так как его высота превышает 1,8 м, а значит, подлежит обязательному включению в общую площадь здания.

Факт осуществления ООО "ГЭЛАКСИ" эксплуатации объекта капитального строительства без полученного разрешения на ввод объекта в эксплуатацию подтвержден материалами дела, а именно актом, предписанием, протоколом, в котором представитель Общества с ограниченной ответственностью "ГЭЛАКСИ" выразил несогласие с выявленными нарушениями, а также фотоматериалами.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или иными законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку ООО "ГЭЛАКСИ" имело возможность воздержаться от эксплуатации объекта капитального строительства до оформления в установленном порядке разрешения на ввод его в эксплуатацию, суд апелляционной инстанции считает, что ООО "ГЭЛАКСИ" является лицом виновным в совершении правонарушения по статье 19.5 часть 6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о градостроительной деятельности, о промышленной безопасности, об энергосбережении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. Согласно ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Длящимся признается административное правонарушение (действие или бездействие) выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом.

Поскольку рассматриваемое правонарушение заключалось в эксплуатации ООО "ГЭЛАКСИ" объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, оно является длящимся правонарушением.

Факт совершения правонарушения выявлен в день проведения проверки 22.10.2015.

Таким образом, на дату вынесения постановления срок привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ не истек.

С учетом установленных обстоятельств, принимая во внимание, что правонарушение не устранено, а также, что общество раннее не привлекалось к административной ответственности суд апелляционной инстанции считает возможным назначить административное наказание в виде штрафа в размере 50 000 рублей.

Таким образом, принимая во внимание указанные нарушения норм материального права, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, как не соответствующее материалам дела и действующему законодательству, судом не выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи, с чем апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь ч. 4.1 ст. 206, ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.02.2016 по делу N А40-244194/15 отменить.

Привлечь ООО "Гэлакси" (ИНН: 7727169838, ОГРН: 1157746411426, дата регистрации: 05.05.2015, юридический адрес: 117452, г. Москва, ул. Азовская, д. 24, корп.3, офис 46) к административной ответственности по ч.6 ст.19.5 КоАП РФ и назначить наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) руб. (Банк получателя: Отделение 1 ГУ Центрального банка Российской Федерации по ЦФО г. Москва р/с 40101810800000010041, БИК 044583001, КБК 83611690020028009140, ИНН 7730544207, КПП 773001001, ОКТМО 45318000, получатель: Управление Федерального казначейства по городу Москве (Комитет государственного строительного надзора города Москвы)).

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

М.В. Кочешкова П.В. Румянцев