Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2016 г. N 15АП-5054/16

Требование: о взыскании долга и затрат, о взыскании неустойки, о взыскании стоимости работ, о возмещении стоимости материалов, о возмещении стоимости оборудования

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Ростов-на-Дону

28 апреля 2016 г.

дело N А32-11141/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 апреля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Пономаревой И.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от ООО "ТрансКомСтрой": представитель Рыбаков С.В. по доверенности N 024 от 29.09.2015, паспорт

от ОАО "Дагэнергоремстрой": представитель Туркменова С.И. по доверенности N 39/04 от 13.04.2016, паспорт

от третьего лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дагэнергоремстрой" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.03.2016 по делу N А32-11141/2014 (судья Баганина С.А.) по иску общества с ограниченной ответственностью "ТрансКомСтрой" (ИНН 7724655847, ОГРН 1087746419925) к ответчику открытому акционерному обществу "Дагэнергоремстрой" (ИНН 0561049548, ОГРН 1030502524612) о взыскании неотработанного аванса, неустойки по встречному иску открытого акционерного общества "Дагэнергоремстрой" к обществу с ограниченной ответственностью "ТрансКомСтрой" о взыскании стоимости материалов и оборудования при участии третьих лиц: непубличного акционерного общества "Красная поляна", временного управляющего ООО "Транскомстрой" Котова Михаила Сергеевича,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ТрансКомСтрой" (далее - ООО "ТрансКомСтрой") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к открытому акционерному обществу "Дагэнергоремстрой" (в настоящее время - АО "Дагэнергоремстрой") о взыскании 272 210 418,99 руб., в том числе 255 197 267,81 руб. неотработанного аванса и 17 013 151,18 руб. неустойки за период с 04.08.2012 по 06.03.2014 по договору N 59-СПР/12 от 25.07.2012 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 19.04.13 и N 2 от 26.04.2013, а также 200 000 руб. расходов по уплате госпошлины.

Свои исковые требования истец обосновывал тем, что, получив аванс в размере 255 197 267,81 руб., ответчик к производству работ не приступил; документы, подтверждающие факт выполнения работ, у заказчика отсутствуют.

Ответчик подал встречный иск о взыскании с ООО "ТрасКомСтрой" 55 174 581,72 руб. стоимости материалов и оборудования, полученных от ОАО "Дагэнергоремстрой" по акту приема-передачи от 23.01.2014, а также 200 000 руб. расходов по уплате госпошлины.

Определением суда от 09.10.2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено непубличное акционерное общество "Красная поляна".

Определением суда от 14.01.2015 к участию в деле в качестве третьего лица привлечен временный управляющий ООО "Транскомстрой" Котов Михаил Сергеевич.

Производство по делу дважды приостанавливалось в связи с проведением двух судебных строительно-технической экспертиз. Возобновлено определением суда от 28.10.2015 после получения заключений экспертов по первоначальной и повторной экспертизам.

Ходатайство ответчика о назначении дополнительной судебной товароведческой судебной экспертизы, о вызове эксперта, судом первой инстанции рассмотрено и отклонено, поскольку в рамках проведенной судебной экспертизы даны исчерпывающие, ясные и полные ответы на поставленные вопросы. Перечисление денежных средств на депозит суда за проведение дополнительный экспертизы ответчиком не произведено, что в силу пунктов 2, 3, 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении ходатайства.

Решением от 12.03.2016 по первоначальному иску с АО "Дагэнергоремстрой" в пользу ООО "ТрансКомСтрой" взыскано 162 517 154,86 руб., том числе 152 479 395,66 руб. неотработанного аванса и 10 037 759,20 руб. неустойки за период с 09.09.13 по 06.11.13, а также 489 950 руб. расходов на оплату судебной экспертизы, 119 400 руб. расходов по уплате госпошлины. В остальной части иска отказано. С ООО "ТрансКомСтрой" в пользу АО "Дагэнергоремстрой" взыскано 66 319,93 руб. расходов по оплату услуг эксперта. В остальной части требований о возмещении расходов на проведение судебной экспертизы отказано. По встречному иску в удовлетворении ходатайства о назначении дополнительной судебной товароведческой судебной экспертизы, о вызове эксперта отказано. С ООО "ТрансКомСтрой" в пользу АО "Дагэнергоремстрой" взыскано 14 396 723,59 руб. стоимости материалов и оборудования в соответствии с актом приема-передачи от 23.01.2014, а также 52 180 руб. расходов по уплате госпошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, АО "Дагэнергоремстрой" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 12.03.2016 в части удовлетворения требований истца и отказа в удовлетворении встречного иска. По мнению заявителя жалобы, заключение экспертизы, положенное в основу решения, в части определения объема работ не соответствующим фактическим обстоятельством и не может рассматриваться как достаточное безусловное доказательство, которое определяет объем выполненных работ. Уклонение ООО "Транскомстрой" от приемки результатов работ, отсутствие у него уважительных причин для отказа от подписания актов приемки выполненных работ и о расторжении договора подряда путем одностороннего откат от договора после завершения строительства объекта и после выполнения работ подрядчиком, является незаконным. Судом не дана надлежащая правовая оценка условиям договора подряда N 59-СП/12 от 25.07.2012, заключенного между ООО "Транскомстрой" и АО "Дагэнергоремстрой". Факт поставки и передачи оборудования и материалов дела подтверждается актом приема-передачи оборудования и материалов от 23.01.2014, подписанным в т.ч представителем ООО "Транскомстрой" А.П Баевым и односторонним актом сверки расчетов за период с 01.01.2014 по 31.03.2014. По результатам первой экспертизы стоимость материалов и оборудования определена в размере 14 396 723,59 рублей, что АО "Дагэнергоремстрой не оспаривается, но эта стоимость без учета стоимости модулей, которые не были приняты во внимание экспертом. Выводы обеих экспертиз в части определения объема выполненных работ являются незаконными и не могут быть использованы как бесспорное доказательство определения объема выполненных работ.

В судебное заседание третьи лица, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие третьих лиц в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель АО "Дагэнергоремстрой" в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы и доводы, изложенные в дополнении к жалобе, заявила ходатайство о проведении дополнительной судебной экспертизы и о проведении повторного осмотра объекта.

Представитель ООО "ТрансКомСтрой" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Ходатайство АО "Дагэнергоремстрой" о проведении дополнительной судебной экспертизы и о проведении осмотра объекта рассмотрено апелляционным судом и отклонено, поскольку в соответствии со ст. 9 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ судебная экспертиза - процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний и которые поставлены перед экспертом судом, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу. Объектами исследований являются вещественные доказательства, документы, а также материалы дела, по которому производится судебная экспертиза.

В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

В силу пункта 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

По смыслу приведенной нормы процессуального права вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, и является правом, а не обязанностью суда. При этом экспертное заключение оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами, имеющимися в материалах дела, и не имеет заранее установленной силы.

Судебная экспертиза проведена в полном соответствии с требованиями ст. 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ, проводился осмотр объекта. В заключении эксперта отражены все предусмотренные ч. 2 ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения. Отвод экспертам АО "Дагэнергоремстрой" не заявляло.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции отклоняет ходатайство АО "Дагэнергоремстрой" о назначении по делу третьей экспертизы и повторного осмотра объекта. Само по себе несогласие АО "Дагэнергоремстрой" с заключением эксперта не является достаточным основанием для назначения дополнительной экспертизы.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 25.07.2012 между ООО "ТрансКомСтрой" (генеральный подрядчик, далее - генподрядчик) и ОАО "Дагэнергоремстрой" (в настоящее время - АО "Дагэнергоремстрой", подрядчик) заключен договор субподряда N 59-СПР/12, в редакции дополнительного соглашения N 1 от 19.04.13 и дополнительного соглашения N 2 от 26.04.13, по условиям которых, субподрядчик обязался выполнить комплекс работ на объекте "Комплекс зданий на территории Олимпийского объекта федерального значения Спортивно-туристический комплекс "Горная Карусель", в том числе олимпийская медиадеревня на 1780 номеров (на отметке плюс 540 метров над уровнем моря), из них категории 3 звезды - 1272 номера, категории 4 звезды - 508 номеров, олимпийская медиадеревня на 878 номеров (на отметке 960 метров над уровнем моря), из них категории 3 звезды - 272 номера, категории 4 звезды - 353 номеpa, категории 5 звезд - 253 номера, вспомогательный медиацентр, гостиничные и ресторанные комплексы, объекты инженерной и транспортной инфраструктуры (проектные и изыскательские работы, строительство)" (п. 177 Программы строительства олимпийских объектов и города Сочи как горноклиматического курорта, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 29 декабря 2007 г. N 991), расположенный по адресу: Российская Федерация, Краснодарский край, г. Сочи, Адлерский район, д. Эсто-Садок, северный склон хребта Аибга.

Основным застройщиком объекта являлось ОАО "Красная поляна" (в настоящее время - непубличное акционерное общество "Красная поляна").

Дополнительным соглашением N 2 стороны согласовали, что работы по договору производятся относительно части объекта - олимпийская медиадеревня на 878 номеров (на отметке плюс 960 метров над уровнем моря), и в соответствии с Рабочей документацией".

Согласно п. 3.1 договора, стоимость работ по настоящему договору составляет 340 263 023,75 руб., определена в приложении N 1 к договору, является окончательной и увеличению в одностороннем порядке не подлежит.

Сроки начала и окончания работ и отдельных этапов определены в приложении к договору. По условиям п. 5.2 договора, субподрядчик должен приступить к производству работ 03.08.12, в соответствии с п. 1 дополнительного соглашения N 1 должен закончить производство работ не позднее 08.09.2013 (т. 11 л.д. 67).

Стоимость работ по договору составляет 340 263 023,75 руб. Цена работ является окончательной и увеличению в одностороннем порядке не подлежит. Фактическая площадь объекта уточняется в соответствии с рабочей документацией (п. 3.1 договора).

В соответствии со статьей 4 договора, оплата работ производится при предоставлении подрядчиком безотзывной, безусловной банковской гарантии надлежащего исполнения обязательств подрядчика по возврату аванса, выданной в пользу генерального подрядчика на всю сумму аванса, генеральный подрядчик перечисляет платеж в размере 75% от договорной цены в качестве аванса на основании счета подрядчика.

В дело представлена безотзывная банковская гарантия от 27.08.2012, выданная ОАО "Дагэнергоремстрой". Платежными поручениями на общую сумму 255 197 267,81 руб. генподрядчик перечислил подрядчику аванс (т. 11 л.д. 69-70).

Как следует из искового заявления, в период действия договора работы подрядчиком не выполнялись, документы в подтверждение факта работ не передавались.

Претензией от 12.10.2013, полученной подрядчиком 07.11.2013, генеральный подрядчик сообщил подрядчику о досрочном расторжении договора с даты получения подрядчиком настоящей претензии и потребовал возвратить уплаченные в качестве аванса денежные средства в течение 10 дней, ссылаясь на то, что в период действия договора работы не выполнены, документы, подтверждающие факт выполнения работ, не предоставлены.

Поскольку в ответ на претензию акты на выполненные работы ф.КС-2 от субподрядчика не поступили, генподрядчик обратился в суд с настоящим иском о взыскании неотработанного аванса и неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Правоотношения сторон по договору регулируются ст. ст. 740 - 757 ГК РФ.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В соответствии с п. 20.3 договора он считается расторгнутым с даты, указанной в уведомлении.

Судом установлено, что претензию подрядчик получил 07.11.2013, следовательно, договор является расторгнутым с 07.11.2013.

В отзыве на иск подрядчик указал, что работы выполнены в полном объеме, письмом от 01.04.2014 N 489 заказчик подтвердил окончание всех работ по строительству в рамках договора подряда и просил представить исполнительную документацию с паспортами и сертификатами качества оборудования и материалов (т. 1 л.д. 91).

Сопроводительным письмом от 02.06.2014 подрядчиком вручена заказчику исполнительная документация, которая получена производителем работ ООО "ТрансКомСтрой" Баевым А.П.

В ходе судебного разбирательства как заказчику, так и суду представлены акты приемки выполненных работ ф.КС-2 на общую сумму 263 378 083,55 руб., подписанные подрядчиком в одностороннем порядке, в качестве доказательств выполнения работ по спорному договору (т. 1 л.д. 139-212, т. 2 л.д. 1-142).

Как установлено судом, акты ф.КС-2 вручены генподрядчику 10.07.2014 сопроводительным письмом от 07.07.2014 (т. 1, л.д. 138).

Согласно ч. 4 ст. 753 ГК РФ односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Условиями пункта 12.4 договора предусмотрено для генподрядчика 14 рабочих дней на приемку работ.

В рамках настоящего дела генподрядчик заявил возражения в отношении объема и стоимости фактически выполненных работ, указав, что ОАО "Дагэнергоремстрой" нарушило сроки выполнения работ по договору подряда N 59-СПР/12 от 25.07.2012 и не приобрело оборудования, необходимого для выполнения работ. ОАО "Красная Поляна", которое являлось инвестором-застройщиком строительства объекта в соответствии с Соглашением от 01.10.2013 с ООО "ТрансКомСтрой" - генеральным подрядчиком строительства объекта, приняло решение о самостоятельном приобретении оборудования, необходимого для окончания работ. ООО "ТрансКомСтрой" признало, что не обеспечило выполнение работ надлежащим образом и в срок, предусмотренный Соглашением от 01.10.2013, в связи с чем ОАО "Красная поляна" поручило выполнение отдельных видов работ (оказание услуг, поставку товаров и оборудования) третьим лицам, в том числе ООО "БалтЭнергоМаш" - по поставке трансформаторов и ВРУ для постоянных сетей энергоснабжения. ООО "ТрансКомСтрой" обязалось оплатить ОАО "Красная поляна" сумму расходов, понесенных последним в связи с ненадлежащим и несвоевременным исполнением генеральным подрядчиком Соглашения от 01.10.2013, в том числе по приобретению трансформаторов и ВРУ для постоянных сетей энергоснабжения у ООО "БалтЭнергоМаш" на сумму 59 576 144,72 руб. После расторжения договора N 59-СПР/12 от 25.07.2012 с ОАО "Дагэнергоремстрой" проведение работ было поручено ООО "МонтажЭлектроСервис" и ОАО "Электроуралмонтаж". Поставка трансформаторных подстанций осуществлялась ООО "БалтЭнергоМаш" по договору с ОАО "Красная поляна" N 428 от 10.12.2013 и товарной накладной N 46 от 20.12.2013 о передаче 18 трансформаторов TRIHAL и ВРУ для постоянных сетей энергоснабжения общей стоимостью 59 576 144,72 руб. (т. 2. л.д. 44, 50-123, т. 8 л.д. 1).

По смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ допустимым доказательством в случае спора в отношении выполненных работ является заключение эксперта, а иные доказательства согласно выраженной в постановлении ФАС СКО от 15.01.2009 N Ф08-8140/2008 по делу N А53-4990/2008 правовой позиции и в соответствии с п. п. 12, 13 Информационного письма N 51 от 24.01.2000 Президиума ВАС РФ "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", могут свидетельствовать лишь о наличии между сторонами спора по объему или качеству работ.

Поскольку между сторонами возник спор по объему, стоимости работ, определением суда от 30.10.2014 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту НПП ООО "ЮрИнСтрой" Аванесян Е.Г.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость работ, выполненных подрядчиком - ОАО "Дагэнергоремстрой" в пределах твердой цены договора подряда от 25.07.2012 с учетом дополнительных соглашений N 1 от 08.10.2013, N 2 от 26.042013, дополнительного соглашения N 3 от 01.12.2013 на объекте "Спортивно-туристический комплекс "Горная Карусель".

2. В случае выполнения дополнительных работ сверх твердой цены договора подряда от 25.07.2012, определить объем и стоимость таких работ".

По результатам проведения экспертизы в суд поступило заключение эксперта от 24.02.2015 N 283/16.1, согласно которому, стоимость фактически выполненных работ по договору подряда от 25.07.2012 с учетом дополнительных соглашений составляет 132 305 032,23 руб.

Вопрос определения объема и стоимости дополнительных работ сверх твердой цены договора подряда от 25.07.2012 экспертом не исследовался.

Возражения генподрядчика на заключение от 24.02.2015 (т. 11 л.д. 44) судом исследованы, в ходе допроса эксперт Аванесян Е.Г. не смог обосновать включение в реестр фактически выполненных работ некоторых видов работ, в отношении которых первичная исполнительная документация отсутствует.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ основанием для назначения повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Определением от 25.05.2015 удовлетворено ходатайство генподрядчика о назначении повторной строительно-технической экспертизы. Проведение повторной строительно-технической экспертизы поручено эксперту негосударственного судебно-экспертного учреждения ООО "Эксперт" Головневу Ивану Евгеньевичу.

Перед экспертом поставлены те же вопросы.

Согласно заключению эксперта от 23.10.2015 N 4050-Э, стоимость работ, выполненных подрядчиком - ОАО "Дагэнергоремстрой" в пределах твердой цены договора подряда от 25.07.2012 с учетом дополнительных соглашений составляет 102 717 872,15 руб. (т.д.12).

Дополнительных работ сверх твердой цены договора подряда от 25.07.2012 не выполнялось.

В отношении выводов, сделанных экспертом Головневым Е.И., возражения подрядчика исследованы и отклонены судом.

Как следует из мотивировочной части заключения, стоимость работ определена на основании первичной и строительно-технической документации, имеющейся в материалах дела. Эксперт исходил из того, что в рамках договора подряда N 59 СП/12 от 25.07.2012 выполнялись работы на подстанциях: ТП2, ТПЗ, ТП4, ТП5, ТП6, ТП8, ТП9, ТП12,БКТП1,БКТП10, БКТП11, и БКТП13. Эксперт правомерно счел, что соответственно именно для этих подстанции и закупалось оборудование. В спецификации N 1 от 17.07.2012 (приложение к договору поставки N 14 от 17.07.2012 г.) нет отдельной строкой пунктов трансформаторы: Tnhal 1000 кВА -8 шт., Tnhal 1600 кВА-4 шт., Tnhal 1600 кВА-630-4 шт. Всего 16 шт.

В обоснование возражений на заключение эксперта от 23.10.2015 подрядчиком представлены опросные листы, согласно которым в соответствии с рабочей документацией в рамках договора подряда N 59 СП/12 от 25.07.2012 должно быть установлено оборудование, помимо названных выше экспертом, в т.ч. по БКТП N 8, БКТП N 14, БКТП N 15, БКТП N 16, БКТП N 17, БКТП N 18, КРУ 0,4 встроенный в ТП N 7, ТП N 11.

Как указал суд, подстанции ТП N 11, БКТП N 17, БКТП N 16, БКТП N 15 не входят в число вышеуказанных объектов, в них не выполнялись работы по договору подряда N 59 СП/12 от 25.07.2012, а значит материалы и оборудование, приобретенные АО "Дагэнергоремстрой" у ООО "АСГ-Групп" по вышеуказанным накладным не могут быть зачтены. Качество, объем выполненных работ правомерно определены экспертом на основании актов на скрытые работы и исполнительных схем. Опросные листы являются основаниями для приобретения оборудования. Доказательствами передачи заказчику и установки оборудования на объекте опросные листы не являются.

Представленные в материалы дела договоры подрядчика с другими субподрядчиками, с поставщиками ТМЦ доказательствами передачи заказчику и установки оборудования на объекте в силу ст. 68 АПК РФ не являются.

Поскольку заключение эксперта от 23.10.2015 составлено в результате объективного и полноценного исследования работ на объекте в присутствии представителей обеих сторон, объем и содержание заключения соответствует требованиям, предъявленным ст. ст. 85, 86 АПК РФ, содержание заключения исследовано судом наряду с другими доказательствами по делу, оно принято судом в качестве надлежащего доказательства по основаниям ст. 71 АПК РФ и признано допустимым.

Таким образом, экспертами установлено, что дополнительные работы сверх твердой цены договора подряда от 25.07.2012 субподрядчиком не проводились, поскольку работы по завершению устройства сетей внешнего внутриплощадочного электроснабжения 10-0,4 кВ на отметке +960 над уровнем моря проводились ООО "МонтажЭлектроСервис" и ОАО "Электроуралмонтаж" в рамках заключения отдельных договоров с ООО "ТрансКомСтрой".

Как видно из представленных генподрядчиком в материалы дела доказательствам, им заключен договор с ООО "МонтажЭлектроСервис" от 17.12.2013 N 82-СПР, 24.01.2014 N 08-СПР, на выполнение работ по прокладке кабельных линий 110 кВ кабелем АПвПу2 г 1x240; стоимость строительно-монтажных и пусконаладочных работ в соответствии с Приложением N 1 составляет 8 377 800,00 руб. Для выполнения работ по монтажу силового оборудования в помещениях трансформаторных подстанций ТП1... ТП13 (в том числе блочных БКТП), прокладке кабельных линий 10кВ, 0,4кВ между ООО "ТрансКомСтрой" и ООО "МонтажЭлектроСервис" к договору подряда N 82-СПР/13 от 17.12.2013 заключили дополнительное соглашение N 1 от 13.01.2014 г. (т. 3 л.д. 69-70). В соответствии с приложением N 1 к дополнительному соглашению N 1 ООО "МонтажЭлектроСервис" проводит строительно-монтажные работы по прокладке кабельных линий с разработкой грунта и монтажом концевых муфт с присоединением в ТП и проведением пусконаладочных работ на сумму 14 164 425,00 руб.

Согласно подписанным генподрядчиком актам о приемке выполненных работ N N 1-13 от 24.01.2014 на сумму 11 663 064,42 руб., в соответствии с договором подряда N 08-СПР/14 от 24.01.2014 выполнены работы по монтажу БКТП 1, БКТП8, БКТП 10, БКТП 13, ТП2, ТПЗ,ТП4, ТП5, ТП6, ТП7, ТП9, ТП10, ТП11, ТП12 (т. 3 л.д. 87-99).

Также в материалы дела генподрядчиком представлен договор подряда N 60-СПР/12 от 26.07.2012 с дополнительным соглашением N 8 от 20.12.2013 (т. 5, л.д. 13), заключенный между ООО "ТрансКомСтрой" и ОАО "Электроуралмонтаж", в соответствии с которым ОАО "Электроуралмонтаж" обязалось выполнить пусконаладочные работы оборудования на ТП1-ТП13, а также осуществить пусконаладочные работы на кабельных линиях для сдачи их в эксплуатацию. Согласно подписанным генподрядчиком актам ф.КС-2 стоимость фактически выполненных работ составила 14 116188.09 руб. Выполнение пусконаладочных работ оборудования в ТП1- ТП13 подтверждается техническими отчетами о проведении испытаний (т. 5 л.д. 20-208, т. 6 л.д. 1-242, т. 7 л.д. 1-196).

На основании представленных двусторонних актов ф.КС-2, подписанных генподрядчиком и ООО "МонтажЭлектроСервис", ОАО "Электроуралмонтаж" экспертом правомерно не учтены эти виды работ в объеме работ подрядчика.

Технических отчетов о проведении пусконаладочных работ оборудования на подстанциях ТП 1 -ТП 13, пусконаладочных работ на кабельных линиях от ОАО "Дагэнергоремстрой" не представлено.

С учетом изложенного, суд пришел к верному выводу о доказанности факта выполнения субподрядчиком работ общей стоимостью 102 717 872,15 руб.

Как установлено судом, субподрядчик получил аванс в размере 255 197 267,81, в связи с чем, сумма неотработанного аванса составила 152 479 395,66 руб.

Согласно ст. 16.1 договора, в случае нарушения подрядчиком сроков начала и окончания работ по договору по вине подрядчика, последний выплачивает генеральному подрядчику неустойку в размере 0,05% от договорной цены за каждый день просрочки до даты фактического исполнения обязательства, но не более 5% от суммы договорной цены.

За просрочку выполнения работ генподрядчик начислил 17 013 151,18 руб. неустойки за период с 04.08.2012 по 06.03.2014 по договору N 59-СПР/12 от 25.07.2012 в редакции дополнительного соглашения N 1 от 19.04.13 и N 2 от 26.04.2013.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 к договору субподряда срок выполнения работ определен до 08.09.2013.

В соответствии с п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора" разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

Поскольку срок действия договора прекращен 07.11.2013 и подрядчику предоставлено 10 дней отсрочки возврата аванса, истец необоснованно определил период просрочки 04.08.12 по 06.02.2014.

Согласно представленным доказательствам претензию подрядчик получил 07.11.2013. Следовательно, договор является расторгнутым с 07.11.2013, неустойка может быть начислена только за период с 09.09.13 по 06.11.13, то есть за 59 дней и составляет 340 263 023,75*0,05% *59 = 10 037 759,20 руб., что не превышает ограничение суммы неустойки (5%), предусмотренное договором.

Возражая в отношении доводов о наличии вины в просрочке, субподрядчик представил в дело свои письма:

-от 25.12.2012 N 001/610 (а) уведомление об отсутствии исходных данных по расположению ГРЩ: гостиница N 9; здания 12.1,12.2,13.1-13.6; шале N 1-12; насосная водоснабжения и ЛОС;

-письмо от 12.12.2013 N 02-76/13 о необходимости продления срока завершения работ;

-от 13.02.2013 уведомление о задержке выдачи проектной документации и строительной площадки;

-от 15.02.2013 г. N 001/620 об определении координат размещения БКТП;

-письмо ООО "ТСК" от 31.07.2013 г. N 2643 о направлении на рассмотрение сметной документации;

- от 22.04.2013 г. N 001/206 уведомление о невозможности приступить к выполнению работ по состоянию на 01.05.2013;

-от 22.08.2013 N 001/369 уведомление о невозможности приступить к выполнению работ по монтажу кабельной линии 10кВ;

-от 20.12.2013 г. N 001/584 о предоставлении трассы для прокладки кабеля;

- от 25.12.2013 N 001/593 о необходимости предоставления трассы для укладки кабеля 10 кВ на участках: РТП N 1-ТП N 2; ТП N 2-ТП- N 3; ТП N 3-ТП N 4; РТП N 1-ТП N 5.

Положениями статьи 716 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

- иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Суд отклонил доводы подрядчика о том, что выполнение работ в срок было невозможно по вине генерального подрядчика, который своевременно не передал строительную площадку и исходную проектно-сметную документацию (т. 1 л.д. 111). Представленные письма в адрес генерального подрядчика не содержат доказательств их вручения последнему, часть из них датирована декабрем 2013 года, то есть периодом после расторжения договора субподряда (т. 1 л.д. 118-122).

Письмо генподрядчика от 31.07.2013 о передаче сметной документации (т. 1 л.д. 117) само по себе не свидетельствует о затруднениях подрядчика при выполнении работ до его передачи, поскольку сведения об обращениях в адрес заказчика с уведомлением о наличии обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок в соответствии с положениями ст. 716 ГК РФ в материалах дела отсутствуют. В настоящее время подрядчик утратил право ссылаться на данное обстоятельство.

Письмо ООО ТКС от 27.08.2013 N 2989, адресованное руководителю ОАО "Красная поляна" о том, что в связи с отсутствием детальных проектных решений по прокладке кабельных линий 0,4/10кВ на отм.+960, на шести участках просит выдать проектное - техническое решение для ускорения строительно-монтажных работ на площадке не может быть принято судом в качестве доказательства, уведомления генподрядчика подрядчиком о наличии обстоятельств, которые создают невозможность выполнения работ.

Таким образом, субподрядчик не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о невозможности проведения работ по вине генерального подрядчика. Требование о взыскании 10 037 759,20 руб. неустойки удовлетворено судом.

В обоснование требований по встречному иску подрядчиком представлено в дело дополнительное соглашение N 3 от 01.12.2013 к договору подряда N 59-СПР/12 от 25.07.2012, подписанное со стороны генподрядчика, в котором подрядчиком в 2013 году сделана запись о согласовании всех условий. Согласно пункту 2.6 дополнительного соглашения N 3, приемка оборудования, инвентаря и материалов, с помощью которых субподрядчик производит работы на объекте, может передаваться генеральному подрядчику по товарной накладной до сдачи-приемки подобъекта, на котором субподрядчик ведет производство работ по договору (т. 4 л.д. 89-90).

На основании акта приема-передачи от 23.01.2014 подрядчик передал, а генподрядчик принял материалы и оборудование, поименованные в акте без указания их стоимости (т. 1 л.д. 101, 137).

Как обоснованно указано во встречном иске, указанные действия обусловлены достигнутыми между сторонами договоренностями, содержащимися в дополнительном соглашении N 3 от 01.12.2013.

Определением суда от 13.05.2015 удовлетворено ходатайство подрядчика о допросе Баева А.П в качестве свидетеля, однако, явку данного гражданина в судебное заседание стороны не обеспечили.

Подрядчиком представлено заявление Баева Александра Петровича от 17.11.2015, составленное в присутствии нотариуса Краснодарского нотариального округа, в котором он указал, что работал в ООО "ТрансКомСтрой" начальником участка инженерных систем по контролю за производством СМР по устройству внутриплощадочных слаботочных и электрических сетей на объекте "Медиадеревня на отметке + 540,+960" ООО "ТрансКомСтрой" на оснований приказа N 109/01-0в от 05 июня 2013 года, который давал мне полномочия подтверждать объемы выполненных работ своей подписью. Подтвердил то, что по договору N 59 СП/1,2 от 25.07.2012, заключенному между ОАО "Дагэнергоремстрой" и ООО "ТрансКомСтрой", ОАО "Дагэнергоремстрой" осуществил комплекс работ по устройству сетей внешнего внутриплощадочного электроснабжения 10-0,4 кВ на отметке +960 м. В рамках исполнения указанного выше договора ОАО "Дагэнергоремстрой" осуществил строительно-монтажные работы. Объем выполненных работ подтверждается актами выполненных работ, подписанными мной, а также актами скрытых работ, подписанными Заказчиком ОАО "Красная поляна" и Генподрядчиком ООО "ТрансКомСтрой". С целью исполнения договора N"59 СП/12 от 25.07.2012 ОАО "Дагэнергоремстрой" закупило оборудование и материалы (состоящие из 15 позиций) и передало представителям ООО ТрансКомСтрой" и ОАО "Красная поляна" в количестве, указанном в акте приема-передачи оборудования и материалов от 23 января 2014 года. Данное оборудование принято Генподрядчиком ООО "ТрансКомСтрой" и заказчиком ОАО "Красная поляна".

Судом исследованы и отклонены доводы генподрядчика о подписании акта приема-передачи от 23.01.2014 лицом, не обладающим полномочиями на получение товарно-материальных ценностей.

На основании приказа о приеме работника на работу от 05.06.2013, трудового договора N 2393-тд от 05.06.2013, приказа о прекращении трудового договора от 25.08.2014 Баев А.П в период с 05.06.2013 по 25.08.2014 являлся сотрудником ООО "ТрансКомСтрой" и выполнял трудовые обязанности в должности начальника участка отдела инженерных систем (т. 11 л.д. 195-198).

Приказом N 109/1-ОВ от 05.06.2013 (т. 11 л.д. 123) начальник участка инженерных систем ООО "ТрансКомСтрой" Баев А.П. назначен ответственным лицом по контролю за производством строительно-монтажных работ, на него возложены обязанности по техническому надзору за выполнением работ по устройству внутриплощадочных слаботочных и электрических сетей, он наделен правом подписи при оформлении исполнительной и рабочей документации, при осуществлении технического контроля в части работ по устройству внутриплощадочных слаботочных и электрических сетей.

Исходя из предоставленных полномочий, Баев А.П являлся представителем генерального подрядчика в части проверки объема и стоимости проводимых подрядчиком работ. Возможность приема оборудования явствовала из обстановки, в которой действовал Баев А.П, а также была обусловлена достигнутыми между сторонами договоренностями, содержащимися в дополнительном соглашении N 3 от 01.12.2013, согласно которым приемка оборудования, инвентаря и материалов, с помощью которых субподрядчик производит работы на объекте, может передаваться генеральному подрядчику по товарной накладной до сдачи-приемки подобъекта, на котором субподрядчик ведет производство работ по договору.

Учитывая, что акт приема-передачи от 23.01.14 не содержал стоимости оборудования по делу в рамках комплексной экспертизы проведена судебная товароведческая экспертиза по вопросу определения стоимости оборудования и материалов, переданных от ООО "Дагэнергоремстрой" по акту приема-передачи от 23.01.2014.

По итогам экспертизы получено заключение эксперта НПП ООО "ЮрИнСтрой" Малышевой К.С. от 24.02.2015 N 283/16.1, согласно которому стоимость оборудования и материалов, переданных от ООО "Дагэнергоремстрой" по акту приема-передачи от 23.01.2014, (без учета наименований N 10 и N 11 ввиду неисполнения стороной процессуальных обязанностей по представлению первичной бухгалтерской и технической документации по этим двум позициям) по состоянию на 23.01.14 составила 14 396 723,59 руб. (т. 9 л.д. 1-223).

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

По мнению апелляционной коллегии, бездействие неисправного подрядчика, не отработавшего аванс на сумму более 150 млн., не имеющему хозяйственного интереса в своевременном возврате заказчику неотработанных средств (дело рассматривается с апреля 2014 года после производства двух экспертиз) и не представившего в дело и экспертам необходимую документацию на спорные 2 позиции с учетом принципа состязательности относится к процессуальным рискам при которых наступают неблагоприятные последствия, связанные с несовершением определенных действий.

Заключение эксперта НПП ООО "ЮрИнСтрой" Малышевой К.С. от 24.02.2015 N 283/16.1 правомерно признано судом допустимым доказательством, возражения генподрядчика в отношении выводов эксперта по формальным основаниям рассмотрены и отклонены судом, в удовлетворении требования о назначении повторной экспертизы в этой части отказано.

С учетом выводов эксперта, суд счел документально доказанным то обстоятельство, что стоимость переданного субподрядчиком генподрядчику оборудования составляет 14 396 723,59 руб., сумма долга по оплате материалов, подлежащая взысканию с генподрядчика в рамках встречного иска составляет 14 396 723,59 руб. В остальной части требования судом правомерно отказано.

Судом не приняты во внимание письмо подрядчика от 23.05.2014 (т. 1 л.д. 99) ввиду отсутствия доказательств их вручения генподрядчику. Признаны ненадлежащими доказательствами по смыслу ст. ст. 67 - 68 АПК РФ товарные накладные N 11-12 от 15.05.2014, N 17 от 02.04.2014, не содержащие подписи получателя (т. 1 л.д. 123-136).

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.03.2016 по делу N А32-11141/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова И.В. Пономарева