Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2016 г. N 13АП-5088/16

г. Санкт-Петербург

28 апреля 2016 г.

Дело N А56-27315/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 апреля 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Зотеевой Л.В.

судей Протас Н.И., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Сердюк К.С.

при участии:

от заявителя: Панащенко С.В., доверенность от 11.01.2016

от заинтересованного лица: Озюменко Б.И., доверенность от 16.03.2016

от 3-го лица: не явились, извещены

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-5088/2016) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26.01.2016 по делу N А56-27315/2015 (судья Константинова Е.В.), принятое

по заявлению Санкт-Петербургского государственного казенного учреждения "Дирекция транспортного строительства"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-е лицо: Общество с ограниченной ответственностью "А.Ф.Б. Сервис", ЗАО "ММВБ - Информационные технологии"

о признании решения и предписания недействительными

установил:

Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Дирекция транспортного строительства" (ОГРН 1037843033029, место нахождения: 194044, г. Санкт-Петербург, пер. Нейшлотский, д.8, далее - заявитель, СПб ГКУ "Дирекция транспортного строительства", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Санкт- Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (ОГРН 1027809242933, место нахождения: 199004, г. Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д.13, лит. А, далее - антимонопольный орган, УФАС) от 17.02.2015 по делу N 44-394/15 о нарушении законодательства о закупках.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "А.Ф.Б. Сервис" и закрытое акционерное общество "ММВБ - Информационные технологии".

Решением суда от 26.01.2016 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Санкт-Петербургское УФАС обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 26.01.2016 отменить в части признания недействительными решения и предписания УФАС об установлении в действиях Учреждения нарушений части 6 статьи 30, пункта 1 части 1 статьи 64 (пункты 1 и 2 части 1 статьи 33), части 4 статьи 65 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". Как указывает податель жалобы, правильность позиции УФАС подтверждается судебными актами Тринадцатого арбитражного апелляционного суда по делам NN А56-24002/2-15, А56-24000/2015 и А56-23150/2015, в которых судами оценивались аналогичные обстоятельства, на что было обращено внимание суда первой инстанции, однако суд не дал оценку данным обстоятельствам.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы жалобы. Представитель Учреждения доводы жалобы отклонил по основаниям, приведенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу УФАС - без удовлетворения, не настаивал на пересмотре решения суда в необжалуемой Управлением части.

Третьи лица извещены надлежащим образом, в судебное заседание своих представителей не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 156 и 266 Арбитражного кодекса Российской Федерации без их участия.

Законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 02.02.2015 Учреждением на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение N 0372200067815000026 о проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту дорог Выборгского района Санкт-Петербурга. Начальная (максимальная) цена контракта 43 099 299 руб. 72 коп.

11.02.2015 в УФАС поступила жалоба ООО "А.Ф.Б. Сервис" на неправомерные действия заказчика при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) при проведении электронного аукциона.

По результатам проведенной комиссией УФАС внеплановой проверки решением Управления от 17.02.2015 по делу N 44-394/15 (далее - Решение) жалоба ООО "А.Ф.Б. сервис" признана частично обоснованной, в действиях заказчика признаны нарушения части 6 статьи 30, частей 2 и 23 статьи 34, пункта 1 части 1 статьи 64 (пункты 1 и 2 части 1 статьи 33), части 4 статьи 65 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Заказчику также выдано обязательное для исполнение предписание от 17.02.2015 об устранении выявленных нарушений законодательства о контрактной системе путем аннулирования закупки и отмены всех совершенных действий и принятых решений.

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, Учреждение обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в действиях Учреждения нарушений требований Закона N 44-ФЗ, в связи с чем признал не соответствующими закону вынесенные Управлением решение и предписание по делу N 44-394/15.

Выслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, апелляционная коллегия пришла к следующим выводам.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 6 статьи 30 Закона о контрактной системе условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 статьи 30 Закона о контрактной системе, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 статьи 30 Закона о контрактной системе, и включается в отчет, указанный в части 4 статьи 30 Закона о контрактной системе. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Как установлено УФАС и отражено в оспариваемом решении, заказчиком не включено в проект контракта условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Вместе с тем, в силу части 5 статьи 30 Закона N 44-ФЗ установление в извещении об осуществлении закупки требования к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, является правом, а не обязанностью заказчика, а следовательно, включение в контракт условия о гражданско-правовой ответственности поставщиков за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, должно соблюдаться только в случае включения заказчиком в извещение об осуществлении закупки требований к поставщику о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства.

Таким образом, часть 5 статьи 30 Закона N 44-ФЗ носит диспозитивный характер, а комиссией УФАС в ходе проверки не установлено, что проект государственного контракта содержит условие о привлечении подрядчиком к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции об отсутствии в действиях Учреждения нарушения части 6 статьи 30 Закона N 44-ФЗ является обоснованным, а доводы жалобы УФАС основаны на неправильном применении и толковании вышеприведенных правовых норм.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе предусматривает, что заказчиком в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующим правилом: использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Из буквального толкования вышеприведенных положений Закона о контрактной системе следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом прописать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

Таким образом, при формировании технического задания заказчику в рамках закона предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Из оспариваемого решения комиссии УФАС следует, что нарушение Учреждением требований пунктов 1, 2 части 1, части 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ выразилось в необъективном описании объекта закупки, в установлении в документации об аукционе требований к товарам не в соответствии с правилами описания объекта закупки и установлении дополнительных показателей без обоснования необходимости использования таких показателей.

Согласно положениям Инструкция по заполнению первой части заявки в разделе 5 "Порядок заполнения формы "Сведения о функциональных характеристиках (потребительских свойствах) и качественных характеристиках товара, используемого при выполнении работ" (далее - Форма), заполнению сведений о конкретных показателях товаров, использующихся при выполнении работ, для показателей в отношении которых представлены варианты значений, участник закупки должен выбрать одно конкретное значение.

Как следует из материалов дела, к товару по позиции 1 "Битумы нефтяные дорожные жидкие, класс МГ, СГ, ГОСТ 11955-82" заказчиком установлены следующие требования: "Класс: Густеющие или медленногустеющие", что противоречит пункту 1.1 ГОСТ 11955-82, согласно которому в зависимости от скорости формирования структуры жидкие битумы подразделяются на два класса: густеющие со средней скоростью и медленногустеющие, что свидетельствует об использовании заказчиком нестандартного показателя. Кроме того, условия технического задания предполагают использование одновременно битумов двух классов, что могло ввести в заблуждение участников размещения заказа, а соответственно, такое описание объекта закупки нельзя признать объективным.

По позиции 2 "Бетон тяжелый, класс В15 (М200), ГОСТ 26633-2012, ГОСТ 7473-2010" следует, что указанный товар должен соответствовать требованиям, в том числе ГОСТ 7473-2010 "Смеси бетонные. Технические условия", который распространяется на готовые для применения бетонные смеси тяжелых, мелкозернистых и легких бетонов на цементных вяжущих, отпускаемые потребителю для возведения монолитных и сборно-монолитных конструкций или используемые на предприятиях для изготовления изделий и сборных бетонных и железобетонных конструкций.

При этом, антимонопольным органом установлено и подтверждается материалами дела, что сметная документация не содержит видов работ, где используются бетонные смеси, предназначенные для возведения монолитных и сборно-монолитных конструкций. При рассмотрении дела заказчиком не даны пояснения о необходимости использования данного вида товара.

Таким образом, в рассматриваемом случае, описание товара также не соответствует правилу объективного описания.

Выводы суда первой инстанции о том, что при формировании технического задания заказчик сослался на установленные для каждого товара ГОСТы, нельзя признать достаточно обоснованными, так как помимо ссылок на ГОСТ, аукционная документация содержала конкретные показатели товара, которые противоречили установленным стандартам и могли ввести в заблуждение участников закупки, более того, требовали от каждого участника тщательного сопоставления требований аукционной документации по каждому наименованию товара и положений ГОСТ.

В отношении Бетона тяжелого судом необоснованно восприняты пояснения заказчика о том, что применение данного бетона требовалось для выравнивания бордюрного камня, что согласуется с полномочиями заказчика по самостоятельному определению своих потребностей в отношении требуемого товара, его параметров и характеристик.

Не оспаривая право заказчика на определение своих потребностей, апелляционная коллегия по данному эпизоду соглашается с доводами УФАС о том, что техническая документация должна содержать указание на виды работ, где должен использоваться требуемый товар, в рассматриваемом случае, Бетон тяжелый, класс В15.

К товару по позиции 2 "Камни бортовые БР 100.30.18 серые, ГОСТ 6665-91" заказчиком установлено следующее требование: "Тип бетона мелкозернистый или тяжелый".

В соответствии с пунктом 1.2.6 ГОСТ 6665-91 "Камни бетонные и железобетонные бортовые. Технические условия" бортовые камни марки БР 100.30.18 имеют длину 1000 мм.

В пункте 1.2.5 ГОСТ 6665-91 установлено, что бортовые камни длиной 1,0 м из тяжелого бетона допускалось изготавливать до 01.01.1996.

Апелляционная коллегия соглашается с выводами суда о том, что участник закупки имел возможность использовать бортовые камни из бетона мелкозернистого. Вместе с тем, указание в техническом задании на возможность использования также бортовых камней из тяжелого бетона, не соответствующего на момент размещения заказа требованиям ГОСТ, могло ввести в заблуждение участников закупки в отношении возможности применения данного вида товара.

Применяя нестандартный показатель в отношении требуемого товара, заказчик в силу статьи 33 Закона N 44-ФЗ должен обосновать необходимость его использования, в противном случае описание объекта закупки нельзя признать объективным.

Ссылки Учреждения на то обстоятельство, что, не смотря на поправку к ГОСТ 6665-91 о рекомендации не выпускать бордюрный камень из тяжелого бетона, данный товар (бордюрный камень из тяжелого бетона) присутствует на рынке, необоснованно приняты судом первой инстанции во внимание, так как на сегодняшний день бордюрный камень из тяжелого бетона требованиям ГОСТ 6665-91 не соответствует.

Заказчиком также установлено требование о соответствии товара по позиции 2 "Камни бортовые БР 100.30.18 серые, ГОСТ 6665-91" государственному стандарту 6665-91 "Камни бетонные и железобетонные бортовые. Технические условия", однако, по мнению УФАС, требования к характеристикам данного товара сформулированы таким образом, что допускают использование товара, который данному ГОСТ не соответствует, что нарушает правило объективного описания объекта закупки.

Апелляционная коллегия не может проверить данный вывод УФАС, так как в решении не раскрыто, какие конкретно использованные заказчиком характеристики данного товара, указанные в технической документации, не соответствуют ГОСТ 6665-91, в связи с чем в данной части оспариваемое решение нельзя признать обоснованным.

В отношении товара "Асфальтобетон марка II тип Г, ГОСТ 9128-2013" заказчиком установлены требования к описанию не только самого товара, но к описанию веществ, входящих в состав асфальтобетона (щебня, песка): содержание глиняных частиц, определяемое методом набухания, истинная плотность зерен песка, модуль крупности песка, содержание глиняных частиц в песке, порода щебня, содержание зерен слабых пород, содержание пылевидных и глинистых частиц щебня, содержание глины в комках в щебне и т.д.

В соответствии с положениями части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ участник закупки обязан указать в заявке сведения о показателях товаров, используемых им для выполнения вышеуказанных работ. При этом в силу указанной нормы Закона заказчик вправе предъявлять в аукционной документации требования исключительно к техническим характеристикам самого товара (объекта закупки), а не к его составляющим, в рамках стандарта, регулирующего его качество, тем более к таким составляющим компонентам, которые невозможно проверить ни в ходе приемки, ни в ходе его эксплуатации. При этом, заказчик указал, что асфальтобетонная смесь должна соответствовать требованиям ГОСТ 9128-2013, что будет соответствовать потребностям заказчика.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к правильному выводу о том, что в данном случае предъявление заказчиком требований к компонентам товаров - избыточно и описание объекта закупки не может являться объективным, что ведет к нарушению пунктов 1 и 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 4 статьи 65 Закона о контрактной системе, в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 статьи 65 Закона о контрактной системе запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Как установлено комиссией УФАС и подтверждается материалами дела, в разъяснениях положений аукционной документации, размещенных заказчиком 06.02.2015 на официальном сайте, по ряду вопросов отсутствуют содержательные ответы. Заказчик, игнорируя поставленные вопросы, по сути не разъясняет положения аукционной документации, а указывает на то, что требования к товарам установлены в соответствии с ГОСТ. Заказчик, давая ответы на поставленные вопросы, не устранил выявленные участниками закупки противоречия в аукционной документации в отношении конкретного товара и установленных к нему требований, проигнорировав таким образом императивное требование закона.

Например, один из участников закупки задал вопрос какого класса битумы нефтяные дорожные жидкие должны быть использованы исполнителем: МГ или СГ, или оба. На данный вопрос заказчик ответил, что данный товар должен соответствовать ГОСТ 11955-82". Однако, данный ГОСТ предусматривает использование битумов двух классов, а следовательно, ответ заказчика на поставленный вопрос нельзя признать надлежащим разъяснением аукционной документации.

Таким образом, Управление пришло к правильному выводу о наличии в действиях заказчика нарушения части 4 статьи 65 Закона о контрактной системе.

Выводы суда первой инстанции по данному эпизоду основаны на ошибочной оценке обстоятельств дела, что привело в конечном итоге к неправильному применению норм материального права.

Предписание УФАС, выданное на основании обжалуемого решения антимонопольного органа, в части указания на необходимость устранить нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 (статья 33), части 4 статьи 65 Закона N 44-ФЗ является, по мнению апелляционного суда, адекватной мерой государственного реагирования на допущенные Учреждением нарушения Закона N 44-ФЗ.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для признания недействительными оспариваемых решения и предписания УФАС в части установления в действиях Учреждения нарушений пункта 1 части 1 статьи 64 (пункты 1 и 2 части 1 статьи 33), части 4 статьи 65 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ. В данной части в удовлетворении заявления надлежит отказать.

В остальной обжалуемой части (по части 6 статьи 30 Закона) оснований для удовлетворения апелляционной жалобы УФАС и отмены решения суда от 26.01.2016 не имеется.

Руководствуясь статьями пунктом 2 статьи 269, статьей 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26 января 2016 года по делу N А56-27315/2015 отменить в части признания недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу от 17.02.2015 по делу N44-394/15 о признании в действиях Санкт-Петербургского казенного учреждения "Дирекция транспортного строительства" нарушений пункта 1 части 1 статьи 64 (пунктов 1, 2 части 1 статьи 33), части 4 статьи 65 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В удовлетворении заявления в указанной части отказать.

В остальной обжалуемой части решение суда от 26 января 2016 года оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу- без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

Н.И. Протас Е.А. Сомова