Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2016 г. N 18АП-2218/16

г. Челябинск

04 мая 2016 г.

Дело N А34-1562/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 мая 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Малышева М.Б., Ширяевой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Колесниковой Е.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Курганская озеленительная компания", общества с ограниченной ответственностью "КурганЗеленСтрой", общества с ограниченной ответственностью "Профессиональная охота" на решение Арбитражного суда Курганской области от 25 января 2016 г. по делу N А34-1562/2015 (судья Григорьев А.А.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Курганская озеленительная компания" - Кононенко М.А. (доверенность N б/н от 26.12.2014),

общества с ограниченной ответственностью "КурганЗеленСтрой" - Воробьев А.А. (доверенность N б/н от 05.05.2015),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области - Фоминых М.М. (доверенность N 15 от 01.04.2016).

Общество с ограниченной ответственностью "Курганская озеленительная компания" (далее - заявитель 1, ООО "Курганская озеленительная компания") обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконными решения и предписаний Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - заинтересованное лицо, Управление ФАС по Курганской области, антимонопольный орган, Управление) от 25.12.2014 по делу N 178 (с учетом принятых судом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации).

Определением от 27.03.2015 возбуждено производство по делу N А34-1562/2015.

Общество с ограниченной ответственностью "КурганЗеленСтрой" (далее - заявитель 2, ООО "КурганЗеленСтрой") обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления ФАС по Курганской области от 25.12.2014 по делу N 178.

Определением от 24.04.2015 возбуждено производство по делу N А34-1558/2015.

Общество с ограниченной ответственностью "Курганская озеленительная компания" (далее - заявитель 3, ООО "Профессиональная охота") обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления ФАС по Курганской области от 25.12.2014 по делу N 178.

Определением от 24.04.2015 возбуждено производство по делу N А34-1569/2015.

Определением суда первой инстанции от 21.05.2015 дела N А34-1562/2015, NА34-1569/2015, N А34-1558/2015 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу N А34- 1562/2015.

Определением суда первой инстанции от 27.09.2009 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Зеленстрой" (далее - ООО "Зеленстрой", третье лицо), общество с ограниченной ответственностью "Восточный экспресс" (далее - ООО "Восточный экспресс", третье лицо), Департамент развития городского хозяйства Администрации города Кургана, Департамент экономического развития, предпринимательства и торговли Администрации города Кургана, Башекин Эдуард Сергеевич, Тарасенко Анатолий Анатольевич (далее - третьи лица).

Решением Арбитражного суда Курганской области от 25.01.2016 (резолютивная часть решения объявлена 11.01.2016) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявители не согласились с указанным решением, обжаловав его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе ООО "Курганская озеленительная компания" просило решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В качестве обоснования доводов апелляционной жалобы податель ссылается на то, что действия ООО "КурганЗеленСтрой" и ООО "Профессиональная охота" по снижению цены, предусмотренные условиями аукциона, не повлияли на поведение на торгах участников аукциона ООО "Восточный экспресс" ООО "Зеленстрой", указывая, что каждое из этих юридических лиц исходило из собственного расчета снижения цены на торгах и предложенная цена заявителем была ниже, чем у ООО "Зеленстрой" и ООО "Восточный экспресс".

Цена, заявленная ООО "Курганская озеленительная компания" в рамках аукциона, соответствовала уровню цен, сложившемуся между спросом и предложением на момент проведения аукциона. Заявитель, признанный победителем аукциона, надлежащим образом выполнил обязанности муниципального контракта. Доказательств ущемления интересов заказчика по муниципальному контракту, либо ограничения права участников на самостоятельное определение цены в материалы дела не представлено.

По мнению ООО "Курганская озеленительная компания" антимонопольный орган не доказал факт координированности действий заявителя с другими обществами, а также факт направленности их действий на ограничение, устранение конкуренции и нарушение прав иных хозяйствующих субъектов.

Податель жалобы полагает, что заинтересованным лицом нарушена процедура рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, определенная главой 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ). Так, при рассмотрении дела антимонопольный орган заявил о том, что в материалы дела поступили новые доказательства вины заявителя из УМВД, однако управление отказало заявителям в удовлетворении ходатайства об ознакомлении с данными материалами. Однако антимонопольный орган в решении, а затем суд первой инстанции в своем решении прямо ссылаются на данные доказательства.

Обществом "Курганская озеленительная компания" заявлено ходатайство о проведении экспертизы, с постановкой следующего вопроса: "Какова рыночная стоимость по состоянию на 21.04.2014 выполнения работ, которые были проведены по муниципальному контракту, заключенному в ходе аукциона в электронной форме N 0143300006914000126".

По мнению подателя жалобы, результаты экспертизы послужат доказательством довода заявителя о том, что цена, предложенная ООО "Курганская озеленительная компания" в ходе аукциона, является рыночной, то есть доход, полученный в результате нарушения Федерального закона N 135-ФЗ, отсутствует. Указывает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил указанное ходатайство в суде первой инстанции, нарушив процессуальные права заявителя.

В своей апелляционной жалобе ООО "КурганЗеленСтрой" просило решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В качестве обоснования доводов апелляционной жалобы податель ссылается на отсутствие в действиях ООО "КурганЗеленСтрой" нарушений Федерального закона N 135-ФЗ, считает соответствующий вывод суда необоснованным.

По мнению подателя жалобы, тот факт, что заявители осуществляют свою деятельность на одном товарном рынке, не доказывает факт сговора между ними. Принадлежность заявителей к одной группе лиц в смысле, придаваемом ей частью 1 статьи 9 Федерального закона N 135-ФЗ, по мнению подателя жалобы, не указывает на то, что учредитель заявителей оказывал влияние на их деятельность, поведение при проведении аукциона. При этом, по мнению ООО "КурганЗеленСтрой", участие в электронном аукционе с одного IP-адреса не подтверждает согласованность действий лиц, поскольку подключение к указанному адресу могло произойти в связи с техническим своем, случайным подключением к чужой сети "Wi-Fi", по иным причинам.

Нахождение обществ по одному адресу также не является доказательством заключения соглашения, поскольку в одном здании находятся офисы других юридических лиц.

Податель жалобы утверждает, что каждый из участников торгов реализовывал свою индивидуальную стратегию, вина ООО "КурганЗеленСтрой" в заключении соглашения с целью поддержания цен на аукционе антимонопольным органом не доказана, оспариваемые решение и предписание не соответствуют закону и нарушают права истца и его законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Податель жалобы полагает, что заинтересованным лицом нарушена процедура рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, определенная главой 9 Федерального закона N 135-ФЗ.

В своей апелляционной жалобе ООО "Профессиональная охота" просило решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В качестве обоснования доводов апелляционной жалобы податель приводит аналогичные доводы и ссылается на то, что вина общества в заключении соглашения с целью поддержания цен на аукционе, а также факт нарушения указанным действием прав иных участников аукциона антимонопольным органом не доказана.

До начала судебного заседания Управление ФАС по Курганской области представило в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонил доводы апелляционных жалоб, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда; в судебное заседание представители ООО "Профессиональная охота", третьих лиц не явились.

С учетом мнения явившихся заявителей, заинтересованного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся представителей.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее.

Представитель ООО "Курганская озеленительная компания" настаивало на ходатайстве о проведении экспертизы.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для ее удовлетворения.

Назначение экспертизы (статья 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Вопрос о назначении экспертизы либо об отказе в ее назначении разрешается судом в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела и имеющейся совокупности доказательств, и при этом суд самостоятельно определяет достаточность доказательств.

Из материалов дела следует, что в ходе производства по делу в суде первой инстанции ООО "Курганская озеленительная компания" заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Из определения об отложении судебного разбирательства от 28.09.2015 следует, что данное ходатайство судом было рассмотрено и в его удовлетворении отказано в связи с отсутствием оснований (л.д.23, т.15).

Поскольку обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему спору, могут быть разрешены на основании представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы является верным и не усматривает оснований для проведении судебной экспертизы на стадии апелляционного производства.

Довод ООО "Курганская озеленительная компания" о том, что результаты экспертизы послужат доказательством довода о том, что цена, предложенная заявителем 1 в ходе аукциона, является рыночной, отсутствует доход, полученный в результате нарушения Федерального закона N 135-ФЗ, отклоняется, поскольку полученные в результате проведения экспертизы ответы не будут иметь правового значения для оценки законности оспариваемых актов антимонопольного органа.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.04.2014 на официальном сайте Российской Федерации размещено извещение N 0143300006914000126 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение комплекса работ по озеленению территорий города Кургана в 2014 г. (осуществление закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций) (т.9, л.д. 11). Уполномоченный орган - Департамент экономического развития, предпринимательства и торговли Администрации города Кургана. Заказчик - Департамент развития городского хозяйства Администрации города Кургана. Начальная максимальная цена контракта составила 7 195 182 руб. Дата проведения аукциона в электронной форме 21.04.2014.

Согласно протоколу N 86/1-ЭА, 0143300006914000126 рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе 18.04.2014 к участию в аукционе допущены пять участников (т.9, л.д. 5-6). Согласно протоколу N 86/2-ЭА, 0143300006914000126 подведения итогов аукциона в электронной форме 22.04.2014 в аукционе приняли участие 5 участников: ООО "Курганская озеленительная компания", ООО "КурганЗеленСтрой", ООО "Профессиональная охота", ООО "Зеленстрой", ООО "Восточный экспресс" (т.9, л.д. 7-10). Вторые части заявок ООО "Профессиональная охота" (предложенная цена контракта - 2 842 096 руб. 89 коп.), ООО "КурганЗеленСтрой" (предложенная цена контракта - 3 201 855 руб. 99 коп.) аукционной комиссией признаны не соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе и требованиям Федерального закона N 44-ФЗ. В частности, у указанных лиц отсутствовали документы о принадлежности участника закупки к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям.

Победителем аукциона признано ООО "Курганская озеленительная компания", предложившее наиболее низкую цену контракта - 6 779 005 руб. 99 коп. При этом, цена контракта, предложенная ООО "Восточный экспресс" - 6 783 055 руб. 59 коп.; цена контракта, предложенная ООО "Зеленстрой" - 7 159 206 руб. 09 коп.

По заключенному по результатам аукциона 14.05.2014 муниципальному контракту по цене, предложенной победителем аукциона - 6 779 005 руб. 99 коп., ООО "Курганская озеленительная компания" выполнило все необходимые работы, а заказчик оплатил их в сумме 6 779 005 руб. 99 коп., что подтверждается актами выполненных работ и платежными поручениями (т.13, л.д. 60-96).

В Управление ФАС по Курганской области 15.05.2014 с жалобой на действия участников аукциона обратилось ООО "Зеленстрой" (т. 2, л.д. 17-19). В жалобе указывалось, что в действиях ООО "Курганская озеленительная компания", ООО "КурганЗеленСтрой", ООО "Профессиональная охота" усматриваются элементы предварительной договоренности о снижении цены данной закупки в целях намеренного введения в заблуждение других участников закупки. ООО "КурганЗеленСтрой" и ООО "Профессиональная охота" с высокой интенсивностью снижали свои ценовые предложения, вводя в заблуждение других участников. Вместе с тем, у данных лиц вторые части заявок не соответствовали Закону.

Приказом N 209 от 14.08.2014 Управления ФАС по Курганской области (т.5, л.д. 3) возбуждено дело N 178 по признакам нарушения ООО "Курганская озеленительная компания", ООО "КурганЗеленСтрой", ООО "Профессиональная охота" пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N135-ФЗ создана комиссия по рассмотрению дела N 178.

По результатам рассмотрения 25.12.2014 антимонопольным органом вынесено решение по делу N 178 (т. 10, л.д. 33-50), которым в действиях ООО "Курганская озеленительная компания", ООО "КурганЗеленСтрой", ООО "Профессиональная охота" признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N135-ФЗ, которое выразилось в заключении соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционе в электронной форме N 0143300006914000126, предметом которого являлось выполнение комплекса работ по озеленению территорий города Кургана в 2014 г. (субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями).

Управлением решено выдать ООО "Курганская озеленительная компания" предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ и предписания о недопущении действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а также об осуществлении действий направленных на обеспечение конкуренции. Также решено выдать ООО "КурганЗеленСтрой" и ООО "Профессиональная охота" предписания о недопущении действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а также об осуществлении действий направленных на обеспечение конкуренции.

ООО "Курганская озеленительная компания" 25.12.2014 на основании названного решения Управлением ФАС по Курганской области выдано предписание по делу N 178, которым предписано в трехмесячный срок с момента получения предписания перечислить в федеральный бюджет доход, полученный в результате нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, в размере 6 779 005 руб. 90 коп. (т.10., л.д. 51-52).

ООО "Курганская озеленительная компания" 25.12.2014 на основании названного решения Управления выдано предписание по делу N 178, которыми предписано не допускать действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а также совершить действия, направленных на обеспечение конкуренции (т.10, л.д. 53-54).

ООО "Профессиональная охота" и ООО "КурганЗеленСтрой" на основании названного решения Управлением выданы предписания от 25.12.2014 по делу N 178, которыми предписано не допускать действий, которые могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства, а также совершить действия, направленных на обеспечение конкуренции (т.10, л.д. 55-58).

Заявители, не согласившись с данными решением и предписаниями от 25.12.2014 по делу N 178, обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании их незаконными по указанным основаниям.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из доказанности уполномоченным органом согласованности действий заявителей с целью обеспечения победы в аукционе ООО "Профессиональная охота" и исключения из участия в аукционе иных добросовестных участников путем значительного экономически необоснованного снижения цены контракта обществами "Курганская озеленительная компания" и "КурганЗеленСтрой", не имевшими намерения и возможности для выполнения размещаемого заказа.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

В спорный период отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, регулировались Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

В соответствии со статьей 6 Федерального закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

При этом заказчики в силу части 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта (часть 4 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ).

На основании частей 2, 4, 6, 7, 8 статьи 68 Федерального закона N 44-ФЗ электронный аукцион проводится на электронной площадке в указанный в извещении о его проведении и определенный с учетом части 3 настоящей статьи день. Электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей. Величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее - "шаг аукциона") составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта. При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах "шага аукциона". При проведении электронного аукциона любой его участник также вправе подать предложение о цене контракта независимо от "шага аукциона" при условии соблюдения требований, предусмотренных частью 9 настоящей статьи.

В силу частей 10, 11, 12 статьи 68 Федерального закона N 44-ФЗ от начала проведения электронного аукциона на электронной площадке до истечения срока подачи предложений о цене контракта должны быть указаны в обязательном порядке все предложения о цене контракта и время их поступления, а также время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта в соответствии с частью 11 настоящей статьи. При проведении электронного аукциона устанавливается время приема предложений участников такого аукциона о цене контракта, составляющее десять минут от начала проведения такого аукциона до истечения срока подачи предложений о цене контракта, а также десять минут после поступления последнего предложения о цене контракта. Время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта, обновляется автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих проведение такого аукциона, после снижения начальной (максимальной) цены контракта или поступления последнего предложения о цене контракта. Если в течение указанного времени ни одного предложения о более низкой цене контракта не поступило, такой аукцион автоматически, с помощью программных и технических средств, обеспечивающих его проведение, завершается. В течение десяти минут с момента завершения в соответствии с частью 11 настоящей статьи электронного аукциона любой его участник вправе подать предложение о цене контракта, которое не ниже чем последнее предложение о минимальной цене контракта независимо от "шага аукциона", с учетом требований, предусмотренных пунктами 1 и 3 части 9 настоящей статьи.

На основании части 10 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ, а также Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, Управление ФАС по Курганской области правомерно на основании жалобы участника размещения спорного заказа - ООО "Зеленстрой" проведена внеплановая проверка на предмет соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов, одной из целей которого является развитие добросовестной конкуренции.

При этом организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, определяются Федеральным законом N 135-ФЗ.

В частности, главой 4 Федерального закона N 135-ФЗ установлены антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары, особенности заключения договоров с финансовыми организациями и порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона N 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Признаками ограничения конкуренции в Федеральном законе N 135-ФЗ названы, кроме прочего, любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, кроме прочего к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Таким соглашением на основании пункта 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В подтверждение наличия в действиях заявителей устного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах и ограничению участия в торгах добросовестных участников, антимонопольный орган указывает следующие обстоятельства, которые суд апелляционной инстанции считает достаточными для вывода о нарушении заявителями антимонопольного законодательства в ходе размещения заказа.

Как следует из материалов дела, участниками спорной закупки могли быть только субъекты малого предпринимательства и социально ориентированные некоммерческие организации, что подтверждается извещением N 0143300006914000126 (т.9, л.д. 11) и следует из аукционной документации.

Между тем, ООО "КурганЗеленСтрой", ООО "Профессиональная охота" ни на момент подачи первых частей заявок, ни на момент рассмотрения вторых частей заявок не имели документов, подтверждающих их отношение к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям.

Вместе с тем необходимые документы имелись у ООО "Курганская озеленительная компания".

Соответственно, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что поскольку, в силу положений части 10 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ для победы в электронном аукционе необходимо наличие двух условий: предложение наиболее низкой цены контракта и соответствие заявки на участие в аукционе требованиям документации об открытом аукционе, то обществам "КурганЗеленСтрой" и "Профессиональная охота", при отсутствии у них необходимых документов, было заранее известно, что победителями аукциона они стать не смогут даже при условии предложения ими наиболее низкой цены контракта по сравнению с другими участниками.

Также апелляционный суд признает верным вывод суда первой инстанции о том, что общества реализовывали при проведении электронного аукциона согласованную стратегию поведения.

В частности, непосредственно в ходе аукциона согласно динамике ценовых предложений участников аукциона, представленной в виде схемы (т.13, л.д. 1) и изложенной в решении Управления, ООО "Зеленстрой" (добросовестный участник) прекратило подачу ценовых предложений в 7:01:18 с ценой контракта 7 159 206 руб. 09 коп.; ООО "КурганЗеленСтрой" прекратило подачу предложений в 7:05:43 с ценой контракта 3 201 855 руб. 99 коп.; ООО "Профессиональная охота" прекратило подачу предложений в 7:05:53 с ценой контракта 2 842 096 руб. 89 коп.; ООО "Восточный экспресс" (добросовестный участник) прекратило подачу предложений в 7:17:45 с ценой контракта 6 783 055 руб. 59 коп.; ООО "Курганская озеленительная компания" прекратило подачу предложений в 7:21:21 с ценой контракта 6 779 005 руб. 99 коп. Прекращение подачи ценовых предложений добросовестными участниками ООО "Зеленстрой" и ООО "Восточный экспресс" вызвано тем, что в течение короткого промежутка времени - 4 минуты (с 7:01:48 по 7:05:53) обществом "КурганЗеленСтрой" и ООО "Профессиональная охота" путем значительного количества ценовых предложений (10 предложений от ООО "Профессиональная охота" и 7 предложений от ООО "КурганЗеленСтрой") начальная максимальная цена контракта 7 195 182 руб. была снижена более чем в два с половиной раза - до 2 842 096 руб. 89 коп. (итоговое предложение ООО "Профессиональная охота" в 7:05:53).

На основании части 11 статьи 68 Федерального закона N 44-ФЗ аукцион завершился в 7:15:53 с последним предложением ООО "Профессиональная охота" цены контракта - 2 842 096 руб. 89 коп. При этом, с 7:05:53 до окончания аукциона в 7:15:53 ООО "Курганская озеленительная компания" не сделала ценового предложения. После завершения аукциона и поданного в соответствии с частью 12 статьи 68 Федерального закона N 44-ФЗ предложения ООО "Восточный экспресс" в 7:17:45 с ценой контракта 6 783 055 руб. 59 коп. ООО "Курганская озеленительная компания" в 7:21:21 незначительно (на 4 049 руб. 60 коп.) снизило цену контракта до 6 779 005 руб. 99 коп.

Таким образом, зная, что при отсутствии документов, подтверждающих право участника аукциона на получение преимуществ в соответствии со статьей 30 Федерального закона N 44-ФЗ, победителем аукциона стать невозможно, ООО "Профессиональная охота" и ООО "КурганЗеленСтрой", не рассчитывая на победу в аукционе, тем не менее, путем большого количества ценовых предложений форсировано, за короткий промежуток времени, непосредственно после предложения общества ООО "Зеленстрой", снизили цену контракта до суммы более чем в 2 раза ниже начальной максимальной цены контракта, тем самым, лишив добросовестных участников аукциона возможности продолжить аукцион, путем постепенного снижения цены по отношению к предложению ООО "Курганская озеленительная компания", ввиду того, что цена контракта резко снизилась до экономически не обоснованного уровня.

Указанные действия дали возможность ООО "Курганская озеленительная компания" стать победителем аукциона по максимально возможной цене контракта, которую ООО "Курганская озеленительная компания" удалось поддержать путем незначительного ценового снижения по сравнению с добросовестными участниками ООО "Зеленстрой" и ООО "Восточный экспресс".

Доводы заявителей о том, что ООО "Зеленстрой" имело возможность подать ценовое предложение на втором этапе аукциона и при этом имело все шансы стать победителем, если бы предложило цену контракта ниже, чем ООО "Курганская озеленительная компания", не принимаются апелляционной инстанцией.

Исходя из установленных обстоятельств проведения аукциона, чтобы подать ценовое предложение на втором этапе, которое позволило бы ООО "Зеленстрой" стать победителем, общество должно было предположить, что дав участника, предложившие цену в два раза ниже его цены, уклоняться от заключения договора.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Федерального закона N 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

ООО "Восточный экспресс" и ООО "Зеленстрой", являясь добросовестными участниками аукциона, руководствуясь указанным принципом, не должны были и не могли предполагать или оценивать возможность недобросовестного поведения отдельных участников закупки. Поведение ООО "Восточный экспресс" и ООО "Зеленстрой" выразилось в отказе данных хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц с участниками рассматриваемого соглашения, от самостоятельных действий на товарном рынке, что свидетельствует об ограничении конкуренции в рассматриваемой конкурсной процедуре.

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что все три общества - заявители производили подачу заявок (16.04.2014, 17.04.2014) с одного IP - адреса 89.31.37.134. Выход осуществлялся с серого IP - адреса 172.16.120.99, который по технологии NAT преобразовался в адрес 89.31.37.134. Данный IP - адрес в спорный период принадлежал абоненту "МТС" - ООО "Курганская озеленительная компания". Во время аукциона 21.04.2014 подача ценовых предложений о стоимости контракта названными обществами (ООО "Курганская озеленительная компания", ООО "КурганЗеленСтрой", ООО "Профессиональная охота") осуществлялась с одного IP - адреса 185.25.19.208. Выход осуществлялся с серого IP - адреса 172.16.121.90, который по технологии NAT преобразовался в адрес 185.25.19.208. Данный IP - адрес в спорный период принадлежал абоненту "МТС" - ООО "КурганЗеленСтрой".

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы подателя апелляционной жалобы общества "КурганЗеленСтрой" о случайности данного совпадения и возможности подключения к чужой "Wi-Fi" сети в связи с техническим сбоем, а также по иным причинам.

Как следует из материалов дела, подключение с одного IP - адреса происходило в незначительный промежуток времени, последовательно с разницей в 1-2 минуты в разные дни - как в день подачи первых частей заявок, так и при проведении аукциона.

Однако, вероятность того, что уполномоченные лица ООО "КурганЗеленСтрой", ООО "Профессиональная охота" совершенно независимо друг от друга в указанное время дважды находились в одном здании по адресу г. Курган, ул. Куйбышева, д.12, где находится офис ООО "Курганская озеленительная компания", и, именно находясь в этом здании, направляли заявки и участвовали в аукционе, ничтожна мала и поэтому исключается.

Кроме того, указанное обстоятельство оценивается судом в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами, представленными уполномоченным органом и в частности, с тем, что в силу части 1 статьи 9 Федерального закона N 135-ФЗ заявители входят в одну группу лиц. Как установлено Управлением и подтверждено материалами дела, Башекин Э.С. является участником ООО "Курганская озеленительная компания" (доля - 60%), ООО "КурганЗеленСтрой" (доля - 60 %), ООО "Профессиональная охота" (доля- 50%)(выписки из ЕГРЮЛ от 17.03.2014 N 1858, т.2, л.д. 122; от 17.03.2014 N 1857, т.3, л.д. 27; от 7.02.2014 N 921, т.3, л.д. 86). При этом, в ООО "КурганЗеленСтрой" Башекин Э.С. является генеральным директором. Тарасенко А.А. является участником ООО "КурганЗеленСтрой" (доля- 40%) и ООО "Курганская озеленительная компания" (доля - 40%). Фактическое местоположение данных обществ (ООО "Курганская озеленительная компания", ООО "КурганЗеленСтрой", ООО "Профессиональная охота") характеризуется одним и тем же адресом: г. Курган, ул. Куйбышева, 12. Офисные помещения данных обществ расположены на одном этаже в непосредственной близости друг от друга.

Из совокупности названных обстоятельств апелляционный суд делает вывод о доказанности наличия в действиях заявителей признаков нарушения антимонопольного законодательства в ходе размещения заказа, выразившееся в заключении запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ соглашения, которое привело к поддержанию цены на торгах.

Доводы ООО "Курганская озеленительная компания" относительно незаконности выданного антимонопольным органом предписания о перечислении в федеральный бюджет полученного дохода, так как доход, полученный в результате нарушения Федерального закона N 135-ФЗ, отсутствует, отклоняются апелляционной инстанцией.

Согласно части 3 статьи 51 Федерального закона N 135-ФЗ лицо, чьи действия (бездействие) в установленном настоящим Федеральным законом порядке признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, по предписанию антимонопольного органа обязано перечислить в федеральный бюджет доход, полученный от таких действий (бездействия). В случае неисполнения этого предписания доход, полученный от монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, подлежит взысканию в федеральный бюджет по иску антимонопольного органа.

Под доходом, подлежащим взысканию в федеральный бюджет с лица, чьи действия (бездействия) признаны монополистической деятельностью или недобросовестной конкуренцией и являются недопустимыми в соответствии с антимонопольным законодательством, следует понимать доход, полученный от таких противоправных действий (бездействия).

Следовательно, в контексте указанного положения перечислению в федеральный бюджет подлежит доход общества, полученный им от неправомерных действий (бездействия) при участии в аукционе, а не вся полученная от выполненных работ выручка.

В рассматриваемом случае взыскание с заявителя дохода, полученного в результате нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, согласно позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 24 июня 2009 г. N 11-П, является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, определение рыночного характера цены, предложенной ООО "Курганская озеленительная компания" на аукционе, в данном случае не имеет правового значения для квалификации действий последнего в качестве нарушения статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ и определения ответственности согласно части 3 статьи 51 указанного Федерального закона.

Ссылка заявителей на наличие в действиях антимонопольного органа процессуальных нарушений при рассмотрении дела N 178, подлежит отклонению ввиду несостоятельности. Факт приобщения к материалам антимонопольного дела письма УМВД России по Курганской области, исх.N 85/9974 от 10.12.2014, а также позиция лиц, участвующих в деле по представленным материалам, отражены в протоколе N 178-4 от 11.12.2014.

Доводы заявителей о заявленном ими ходатайстве об ознакомлении с материалами дела N 178, а также об отказе антимонопольного органа в удовлетворении данного ходатайства подлежат отклонению, поскольку в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса соответствующие доказательства податели жалоб не представили.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Доводы апелляционных жалоб направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, оснований для которой апелляционный суд не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

При обращении с апелляционной жалобой ООО "КурганЗеленСтрой" по платежному поручению от 11.03.2016 N 76 уплачена государственная пошлина в сумме 3000 руб.

Между тем в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче в арбитражный суд заявления о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, незаконными, государственная пошлина для организаций составляет 3 000 рублей.

В силу подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы и (или) кассационной, надзорной жалобы на решение и (или) постановление арбитражного суда, размер государственной пошлины составляет 50% размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче заявления.

При указанных обстоятельствах излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. подлежит возвращению из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 25 января 2016 г. по делу N А34-1562/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Курганская озеленительная компания", общества с ограниченной ответственностью "КурганЗеленСтрой", общества с ограниченной ответственностью "Профессиональная охота" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "КурганЗеленСтрой" (ОГРН 1134501001051) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 11 марта 2016 г. N 76.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

М.Б. Малышев Е.В. Ширяева