Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2016 г. N 09АП-14528/16

г. Москва

04 мая 2016 г.

Дело N А40-162582/15

Резолютивная часть постановления объявлена "26" апреля 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "04" мая 2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Б.В. Стешана, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания Т.М. Сидоровой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "ФСК ЕЭС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 февраля 2016 года,

принятое судьей Н.В. Фатеевой (шифр судьи 129-815) по делу N А40-162582/15

по иску ПАО "ФСК ЕЭС"

к ООО "Интерспецстрой"

о взыскании 305 082 000 руб.

меется с него денедыскания с него денедных то при участии в судебном заседании:

от истца: Сушилин С.В. - дов. от 25.12.2014

от ответчика: Тупкменова С.И. - дов. от 18.01.2016, Казакова Т.Н. - дов. от 15.04.2016

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ФСК ЕЭС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "Интерспецстрой" о взыскании неустойки в размере 305 082 000 рублей за просрочку поставки оборудования КРУЭ-110 кВ и КРУЭ-220 кВ.

В обоснование иска истец указал, что срок поставки оборудования согласно договору - 31.12.2013 г., ответчиком нарушен срок поставки оборудования, в связи с чем истцом начислена неустойка за период с 01.01.2014 по 08.10.2014 в отношении КРУЭ -110 кВ и за период с 01.01.2014 по 05.09.2015 в отношении КРУЭ-220 кВ.

Решением суда от 04.02.2016 г. отказано Публичному акционерному обществу "Федеральная сетевая компания единой энергетической системы" в удовлетворении требований о взыскании с Общества с ограниченной ответственности "Интерспецстрой" неустойки в размере 305 082 000 руб.

ПАО "ФСК ЕЭС", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным, необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на неправомерность вывода суда о том, что первые авансовые платежи по договору были произведены в августе-ноябре 2011 года.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность вывода суда о том, что сроки поставки оборудования определены приложением N 4 договора.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что подрядчиком (ответчиком) не было приостановлено выполнение работ по договору.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что заказчиком (истцом) не было допущено неисполнение встречных обязанностей по договору подряда, которое непосредственно привело к невозможности выполнения подрядчиком договорных обязательств по поставке оборудования в установленный срок.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Ответчик с доводами жалобы не согласен, решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между сторонами был заключен договор подряда N 0209-278-01-СМ/08 от 10.12.2008 г. на выполнение работ по разработке рабочей документации и осуществлению работ по комплексному техническому перевооружению и реконструкции Объекта ПС 220 кВ "Луч".

Согласно п. 3.2 Договора подрядчик (ООО "ИСС") приступает к выполнению работ с момента подписания договора (10.12.2008 г.) и выполнения заказчиком (ПАО "ФСК ЕЭС") следующих условий:

- перечисление аванса;

- перечисление подрядчику согласованной разрешительной документации в соответствии с п.п. 5.1-5.3 Договора.

Работы должны быть завершены, и Объект сдан к сдаче в эксплуатацию не позднее декабря 2010 г.

Указанные выше условия договора были нарушены заказчиком.

Факт нарушения договорных обязательств подтверждает сам заказчик в исковом заявлении, указывая, что первый авансовый платеж был произведен в августе и в ноябре 2011 г. при сроке завершения работ по этому пункту (3.2) не позднее декабря 2010 г.

Кроме того, как правильно указал суд в решении, заказчик при определении срока просрочки ссылается на приложение N 3, тогда как сроки поставки оборудования определены в приложении N 4.

Согласно ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

В соответствии с ч. 2 ст. 401 ГК РФ, лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло вес меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу п.п. 1-3 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон, и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

В данном случае в соответствии с п. 5.1 Договора Заказчик обязан был предоставить подрядчику проектную документацию по объекту, материалы геологических изысканий, а также передать согласованные ТУ на подключение к действующим сетям;

Согласно п. 5.2. Договора заказчик обязан передать подрядчику строительную площадку, согласно п. 5.4. - получить разрешительную документацию в органах государственной власти, что, как правильно указал суд в решении, истцом своевременно не было сделано.

Данные обстоятельства подтверждаются следующими письмами ООО "ИСС": от 22.07.2013 г. N 12-570 (о согласовании для заключения дополнительного соглашения таблицу перераспределения стоимости и изменения состава поставляемого оборудования); от 05.09.2012 N 12-945; от 26.09.2012 N 12-1002; от 10.10.2012 г. N 12- 1017; от 28.11.2012 г. N 12-1185; от 22.11.2013 N 38-9304; письмами ОАО "ЦИУС УЭС" от 13.09.2012 N Ц1/3/2438;от 09.10.2012 N ЦО/СС/675 (о согласовании спецификации основного и вторичного оборудования); от 06.08.2013 г. N 12-611, от 14.08.2013 г N 33-640 (об исполнении заказчиком обязательств по п.п. 5.1-5.3 Договора и предоставлении документации стадии "Проект" и о передаче строительной площадки; от 05.11.2013 г. N 33-867 (о предоставлении сметной документации, согласования рабочей документации, положительное заключение по технической и сметной документации.

Из содержания представленных в материалы дела писем следует, что Заказчиком были внесены изменения в проектную документацию, которая не была предоставлена в установленные сроки, что стало препятствием для выполнения договорных обязательств в установленные сроки Подрядчиком.

Согласно ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При невыполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, связанные с перенесением сроков выполнения работ.

В силу ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставления материала, оборудования, технической документации, строительной площадки (земельных участков), препятствует исполнению Договора подрядчиком, а так же при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ). В данном случае работы были приостановлены непосредственно заказчиком.

Таким образом, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (п. 3 ст. 405 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Как правильно указал суд в решении, до заключения дополнительного соглашения N 5 от 28.12.2013 г. подрядчик не мог поставить оборудование КРУЭ 110 кВ и КРУЭ 220 кВ, поскольку условиями договора подряда N 0209-278-01-СМ/08 от 10.12.2008 г. не была предусмотрена поставка упомянутого оборудования.

На основании ст. 750 ГК РФ, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

Нарушение ст.ст. 718, 750 ГК РФ, не принятие мер по устранению препятствий и как следствие ненадлежащее и несвоевременное выполнение договорных обязательств, предусмотренных п.п. 5.1-5.3 Договора, заказчиком, стало следствием внесения изменений в сроки выполнения работ.

Дополнительным соглашением N 2 от 25.06.2009 г. к договору подряда N 0209- 278-01-СМ/08 от 10.12.2008 г. изменены сроки выполнения работ, в частности:

- пункт 1 дополнительного соглашения - работы по разработке рабочей документации должны быть выполнены до 30.09.2009 г.;

- пункт 2 дополнительного соглашения - ыыполнение остальных работ по договору и поставки оборудования, предусмотренных поэтапным планом-графиком выполнения работ, поставок, услуг в физическом и в денежном выражении приостановить до 30.09.2009 г.

В соответствии с п. 1 Дополнительного соглашения N 3 от 07.04.2011 г. к договору подряда N 0209-278-01-СМ/08 от 10.12.2008 г. стороны договорились возобновить работы, приостановленные Дополнительным соглашением N 2, и с даты подписания настоящего дополнительного соглашения и согласно п. 2 дополнительного соглашения изменить сроки окончания работ и изложить в следующей редакции: "Работы должны быть завершены, а Объект сдан к сдаче в эксплуатацию не позднее 30 декабря 2014 г.".

Таким образом, как правильно указал суд в решении, из буквального содержания пункта 1 дополнительного соглашения N 3 следует, что работы, приостановленные заказчиком 25.06.2009 г., были возобновлены лишь 07.04.2011 г. То есть работы были приостановлены по инициативе заказчика на 1 год 7 мес. 12 дней.

Согласно п. 28 Дополнительного соглашения N 5 от 23.12.2013 г. к договору подряда N 0209-278-01-СМ/08 от 10.12.2008 была определена спецификация основного электротехнического и вторичного оборудования. (Приложение N 6 к Договору), которая изложена в редакции Приложения N 4 к Дополнительному соглашению N 5, предусматривающий под номерами 4 и 5 наименование подлежащего поставке оборудования, а также сроки их поставки, в частности, КРУЭ-110 кВ - 10 мес. и КРУЭ-220 кВ - 12 месяцев с даты подписания дополнительного соглашения N 5.

Спецификация на поставку оборудования и материалов была согласована 22.11.2013 г., о чем свидетельствует письмо ОАО "ЦИУС ЕЭС" от 22.11.2013 г. N Ц1/3/1848, которым указано, что согласована спецификация для включения ее в проект дополнительного соглашения N 5, а не 30.08.2012 г. как указано в исковом заявлении. Следовательно, как правильно указал суд в решении, срок поставки КРУЭ-220 кВ согласно приложению N 4 Дополнительного соглашения N 5 - до 28.12.2014 г. (12 месяцев).

Фактически оборудование поставлено 05.09.2014 г., что не оспаривается истцом и указано в исковом заявлении.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что истец необоснованно определил период просрочки по исковому заявлению с 01.01.2014 г. по 31.10.2014 г., поскольку согласно приложению N 4 к Дополнительному соглашению N5 просрочка в поставке оборудования КРУЭ 220 кВ отсутствует.

В данном случае КРУЭ 220 кВ поставлено раньше срока 05.09.2014 г. при сроке поставки согласно приложению N 4 - 23.12.2014 г., установленного дополнительным соглашением N 5.

В отношении КРУЭ 110 кВ в исковом заявлении срок просрочки указан с 01.01.2014 г. по 08.10.2014 г.

Между тем, как правильно указал суд в решении, срок поставки КРУЭ 110 кВ по Приложению N 4 к Дополнительному соглашению N 5 - 10 месяцев, то есть до 28.10.2014 г.

Таким образом, просрочка в поставке оборудования также отсутствует с учетом периода просрочки, указанного в исковом заявлении.

При этом суд первой инстанции также правомерно указал на следующее. Истец при определении срока поставки оборудования ссылается на приложение N 3 к Дополнительному соглашению N 5, ответчик - на приложение N 4 к Дополнительному соглашению N 5.

В приложении N 3 "План-график выполнения поставок_." и приложении N 4 "Спецификация основного оборудования" имеются противоречия относительно определения срока поставки.

Учитывая, что спецификация содержит все существенные условия договора поставки, суд первой инстанции при определении срока поставки оборудования правомерно руководствовался именно спецификацией (приложение N 4 к Дополнительному соглашению N 5).

При указанных обстоятельствах исковые требования правомерно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Довод жалобы о неправомерность вывода суда о том, что первые авансовые платежи по договору произведены в августе-ноябре 2011 года, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

После заключения Договора истцом было принято решение изменить конструктивное исполнение Распределительного Устройства 110 и 220 кВ на Комплектное Распределительное Устройство Элегазовое (КРУЭ), что вызвало необходимость существенного изменения проекта реконструкции Объекта.

В указанных целях Дополнительным соглашением N 2 от 25.06.2009 г. к Договору (т.д. 2 л.д. 67) выполнение работ и поставка оборудования по Договору были приостановлены (п. 2 дополнительного соглашения).

Пунктом 3 Дополнительного соглашения N 2 истец также обязал ответчика произвести возврат полученного аванса по строительно-монтажным, пуско-наладочным работам и закупаемому оборудованию в размере 643 994 768, 80 рублей.

Первые авансовые платежи на поставку оборудования перечислены подрядчику в августе-ноябре 2011 года, после возобновления работ по Договору.

Доказательств обратного истцом в материалы дела не представлено.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что судом первой инстанции необоснованно применена ст. 719 ГК РФ.

Однако данный довод жалобы не может быть принят апелляционным судом во внимание.

В данном случае, как правильно установлено судом первой инстанции, работы были приостановлены непосредственно заказчиком, поскольку заказчик принял решение заменить конструктивное исполнение основного оборудования Распределительного Устройства 110, 220 кВ на Комплектное Распределительное Устройство Элегазовое (КРУЭ), что повлекло существенное изменение проекта реконструкции Объекта и утвержденной проектной документации. Привело к необходимости изменения сроков выполнения работ, Спецификации поставляемого оборудования и сроков его поставки.

Изложенные обстоятельства подтверждаются, в частности, подписанием 25.06.2009 г. Дополнительного соглашение N 2 к Договору, которым: изменены сроки выполнения работы по разработке рабочей документации; выполнение остальных работ по договору и поставка оборудования, предусмотренная поэтапным планом-графиком выполнения работ, поставок, услуг, приостановлена.

07.04.2011 г. сторонами подписано Дополнительное соглашение N 3 к Договору (т.д. 2 л.д.72) которым стороны договорились: возобновить работы, приостановленные Дополнительным соглашением N 2, с даты подписания дополнительного соглашения N 3; изменить сроки окончания работ, установив срок завершения работ не позднее 30 декабря 2014 г.

Таким образом, из содержания дополнительного соглашения N 3 следует, что работы, приостановленные заказчиком дополнительным соглашением N 2, были возобновлены лишь 07.04.2011 г. (через 1 год 7 мес. 12 дней).

После возобновления работ по Договору возникла необходимость изменения условий Договора в отношении перечня оборудования, и как следствие необходимость разработки и согласования с заказчиком технических требований на заказ и поставку оборудования КРУЭ 220, КРУЭ 110 кВ.

В течение 2012 года сторонами осуществлялась переписка по вопросу согласования технических требований на поставку оборудования КРУЭ 220, КРУЭ 110 кВ и проекта Спецификации к Договору, о чем свидетельствует вышеуказанные письма ответчика, ОАО "ЦИУС УЭС".

После устранения замечаний Спецификация на поставку оборудования и материалов для включения ее в проект дополнительного соглашения N 5 согласована главным инженером заказчика 22.11.2013 г., о чем свидетельствует письмо ОАО "ЦИУС ЕЭС" от 22.11.2013 г. N Ц1/3/1848.

28.12.2013 г. сторонами заключено Дополнительное соглашение N 5 к Договору, в соответствии с п. 28 которого, стороны утвердили Спецификацию основного электротехнического и вторичного оборудования (приложение N 4 дополнительного соглашения N 5), предусмотрев под номерами 4 и 5 Спецификации поставку оборудования КРУЭ 220, 110 кВ (вместо ОРУ).

Согласно п. 21.1. Договора любые изменения и дополнения к Договору оформляются дополнительным соглашением сторон.

В силу п. 21.3. Договора до подписания соответствующего дополнительного соглашения к Договору подрядчик никаких изменений в работах не производит.

Следовательно, до подписания заказчиком дополнительного соглашения N 5 от 28.12.2013 г. к Договору (которым стороны изменили Спецификацию поставляемого оборудования), подрядчик поставить оборудование КРУЭ 110 кВ и КРУЭ 220 кВ не мог, поскольку условиями договора подряда N 0209-278-01-СМ/08 от 10.12.2008 г. поставка указанного оборудования не была предусмотрена.

Как указал ответчик, подрядчик, будучи добросовестной стороной договора, имел намерения поставить оборудование КРУЭ ранее установленного в Спецификации срока, однако в силу обстоятельств, не связанных с виновными действиями подрядчика (на что указано в письме от 19.03.2015 N 77-12), осуществить поставку заблаговременно не удалось.

Между тем указанные обстоятельства не отменяют сроки поставки, согласованные сторонами в приложении N 4 дополнительного соглашения N 5 к договору, и не могут служить основанием для начисления неустойки за ненадлежащее исполнение договорных обязательств.

Переписка сторон, в отсутствие предусмотренной Договором обязанности поставки КРУЭ 110 кВ и КРУЭ 220 кВ, не может служить основанием для взыскания неустойки как меры ответственности за нарушение договорного обязательства, поскольку до момента подписания дополнительного соглашения N 5 к Договору отсутствовала сама обязанность поставки указанного оборудования.

Изложенные обстоятельства опровергают доводы истца об отсутствии препятствий к поставке КРУЭ 110 кВ и КРУЭ 220 кВ в срок до 31.12.2013 г.

Заявитель жалобы указывает на то, что приостановка выполнения работ и поставки оборудования в период с 25.06.2009 по 07.04.2011 не повлияла на исполнение обязательств по поставке оборудования КРУЭ.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным доводом жалобы.

В силу п.п. 1-3 ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования.

Вследствие изменения заказчиком конструктивного исполнения Распределительного Устройства 110, 220 кВ (на КРУЭ), работы по Договору, в том числе поставка оборудования, были приостановлены до момента приведения проекта строительства и разрешительной документации в соответствии с указанными изменениями.

После возобновления работ дополнительным соглашением N 3 от 07.04.2011 возникла необходимость согласования изменений в ранее утвержденную Спецификацию к Договору в части поставок взамен ОРУ КРУЭ 220 и 110 кВ.

Следовательно, до момента приведения заказчиком технической документации в соответствии с изменениями конструктивного исполнения Распределительного Устройства и подписания заказчиком Дополнительного соглашения N 5 к Договору на поставку КРУЭ, ответчик осуществить поставку указанного оборудования в рамках действовавшего Договора не мог.

Подписав Спецификацию к Договору, заказчик принял условия о сроке поставки КРУЭ 220 и 110 кВ.

Установление в Спецификации срока поставки оборудования КРУЭ опровергает доводы истца о том, что ответчик правом на изменение условий договора, в части срока поставки оборудования, не воспользовался.

Заключив дополнительное соглашение N 5 к Договору, стороны уточнили в Спецификации не только перечень поставляемого оборудования, но и согласовали конкретные сроки его поставки.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что имеющаяся в материалах дела переписка о согласовании проекта Спецификации содержит в перечне оборудования КРУЭ-110 кВ и КРУЭ-220 кВ, что по мнению истца подтверждает достигнутую договоренность о поставке оборудования.

Между тем из письма ОАО "ЦИУС ЕЭС" от 22.11.2013 г. N Ц1/3/1848 следует, что Спецификация согласована "для цели включения ее в проект дополнительного соглашения N 5".

Как указано выше, согласно п. 21.1. Договора, любые изменения и дополнения к Договору оформляются дополнительным соглашением сторон.

Переписка сторон, в отсутствие предусмотренной Договором обязанности поставки КРУЭ ПО кВ и КРУЭ 220 кВ, не может служить основанием для взыскания неустойки как меры ответственности за нарушение договорного обязательства, поскольку до момента подписания дополнительного соглашения N 5 к Договору отсутствовала сама обязанность поставки указанного оборудования.

При этом, имеющаяся в материалах дела переписка о согласовании проекта Спецификации содержит указание не только на наименование подлежащего поставке оборудования, но и на сроки поставки КРУЭ (10 и 12 месяцев соответственно), что нашло отражение в ходе подписания сторонами приложения N 4 дополнительного соглашения N 5.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, в частности, внесение заказчиком изменений в проектную документацию; длительную приостановку заказчиком работ и поставок по Договору; согласование сторонами сроков поставки оборудования КРУЭ в Спецификации (приложение N 4 к дополнительному соглашению N 5), суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требования истца о взыскании неустойки.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ПАО "ФСК ЕЭС"" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 04 февраля 2016 года по делу N А40-162582/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу ПАО "ФСК ЕЭС" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Б.В. Стешан Е.В. Бодрова