Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2016 г. N 16АП-5463/15

г. Ессентуки

04 мая 2016 г.

Дело N А20-253/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 мая 2016 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А.,

судьи: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Остриковой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции дело N А20-253/2015

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пятигорск" (г. Пятигорск) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (г. Нальчик)

третье лицо: индивидуальный предприниматель Шомахов Заур Хажбарович (г. Терек)

о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике от 19.12.2014 по делу N 06/39-14 и постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике от 10.03.2015 N 06а/11-15,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике - представитель Балкаров З.Х. по доверенности от 12.01.2016 N 06/08, от индивидуального предпринимателя Шомахова З.Х. - представитель Кольченко В.В. по доверенности от 01.06.2015 N 11,

в отсутствие представителя общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пятигорск"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пятигорск" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением о признании недействительным решения от 19.12.2014 по делу N 06/39-14 Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее - Управление) и постановления от 10.03.2015 N 06а/11-15.

Определением суда от 28.04.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований по делу привлечен индивидуальный предприниматель Шомахов Заур Хажбарович (далее - Предприниматель).

Решением суда от 20.11.2015 в удовлетворении требования Общества отказано. Судебный акт мотивирован законностью и обоснованностью оспариваемого решения Управления.

Общество обжаловало решение суда в апелляционном порядке, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление возражает по существу доводов, изложенных в апелляционной жалобе Общества. Считает решение суда законным и обоснованным.

Определением от 16.02.2016 рассмотрение дела отложено до 29.03.2016 для предоставления Обществу возможности устранить недостатки в апелляционной жалобе.

Определением от 29.03.2016 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции. Основанием для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции явилось нерассмотрение Арбитражным судом Кабардино-Балкарской Республики дополнительного требования Общества об отмене постановления Управления от 10.03.2015 N 06а/11-15.

До начала судебного заседания от Общества поступило ходатайство об отложении судебного заседания на более поздний срок, которое мотивировано участием представителя Общества в судебном заседании Арбитражного суда Северо-Кавказского округа.

Протокольным определением суд апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания.

На основании части 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференц-связи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Из содержания данной нормы следует, что полномочие суда по вопросу удовлетворения ходатайства об отложении судебного разбирательства относится к числу дискреционных и зависит от наличия обстоятельств, препятствующих участию стороны в судебном заседании, которые суд оценит в качестве уважительных причин неявки, а также обстоятельств, связанных с необходимостью предоставления доказательств, совершения иных процессуальных действий, способных повлиять на разрешение спора. Кроме того, даже в случае наличия уважительных причин неявки в судебное заседание лица, извещенного о времени и месте его проведения, отложение судебного разбирательства является правом, а не обязанностью суда.

Общество не указало обстоятельств, которые бы препятствовали рассмотрению дела. Не приведены обстоятельства указывающие на то, что явка представителя Общества будет способствовать более полному и объективному исследованию обстоятельств дела. Не указало обстоятельств невозможности явки в судебное заседание иного представителя Общества по доверенности.

Поскольку названное Обществом обстоятельства не препятствуют рассмотрению дела по существу, суд апелляционной инстанции не находит оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для удовлетворения ходатайства об отложении судебного разбирательства.

Неявка в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции лица, подавшего апелляционную жалобу, и других лиц, участвующих в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие, если они были надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства (статья 156 АПК РФ).

Дело рассмотрено в отсутствие представителя Общества.

В судебном заседании представитель Управления и представитель Предпринимателя возразили по существу заявленных требований Общества, просили отказать в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей Управления и Предпринимателя, считает, что заявленные требования Общества не подлежат удовлетворению.

Из материалов дела следует, что в адрес Управления поступила жалоба Предпринимателя на действия Общества в связи с необоснованным начислением платы за потребленный газ по месту осуществления им предпринимательской деятельности.

Решением Управления от 19.12.2014 по делу N 06/39-14 Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (пункт 1). Нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением, путем незаконного расчета сумм за поставленный газ Предпринимателю с применением расчетного метода по мощности ГПО, при наличии исправного узла учета газа (пункт 1 решения).

Предписание не выдавалось (пункт 2 решения).

Материалы дела переданы должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 3 решения).

Должностным лицом Управления 13.02.2015 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении и 10.03.2015 принято постановление о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Не согласившись с решением Управления от 19.12.2014 по делу N 06/39-14 и постановлением Управления от 10.03.2015, Общество обратилось в суд с требованием о признании их недействительными.

В части оспаривания решения Управления от 19.12.2014 установлено следующее.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона N 135-ФЗ) установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30).

Статьей 25 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" определена обязанность по оплате поставки газа и оказанных услуг по его транспортировке потребителями на основе договора поставки и транспортировки.

Отношения, возникающие между поставщиками и покупателями газа, в том числе особенности заключения, исполнения, изменения и прекращения договора, его существенные условия, а также порядок определения объема потребленного газа и размера платежа за него регламентированы Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162 (далее - Правила поставки газа) и Правилами учета газа, а также Правилами учета газа от 15.11.1996 N 1196, утвержденными Минтопэнерго России (далее - Правила учета газа).

Пунктом 21 Правил поставки газа и пунктом 2.1 Правил учета газа установлено, что поставка и отбор газа без учета его объема не допускаются.

В пунктах 22, 23 Правил поставки газа предусмотрено, что учет объема газа, передаваемого покупателю, производится контрольно-измерительными приборами стороны, передающей газ, и оформляется документом, подписанным сторонами по форме и в сроки, указанные в договоре поставки газа. При неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором.

На основании пункта 2.2 Правил учета газа при отсутствии узлов учета газа у потребителя газа, их неисправности, отсутствии действующего поверительного клейма количество поданного газа определяется по проектной мощности установок исходя из 24 часов работы их в сутки за время неисправности узлов учета газа.

Из материалов дела следует, что на основании заключенного договора поставки газа от 11.11.2013 N 15-2-4315/14Д между Обществом и Предпринимателем, в период с 01.08.2014 по 31.01.2015 Общество поставило Предпринимателю газ, что подтверждается актами поданного - принятого газа от 31.08.2014 N 15-25 102/8, от 30.09.2014 N 15-28 263/9, от 31.10.2014 N 15-31 707/10, от 30.11.2014 N 15-36 878/11, от 31.12.2014 N 15-42 355/12, от 31.01.2015 N 15-45/1. Общество исчислило стоимость объемов потребленного газа по мощности газопотребляющего оборудования исходя из 24 часов их работы в сутки без учета того обстоятельства, что Предпринимателем установлен комплекс учета газа СГ-ЭКвз-Р-0,5-400/1. Названный комплекс установлен в соответствии с Проектом газификации 01-08/ЛО-ГСН, 01-08/ЛО-ГСВ от 19.05.2008 и Проектом реконструкции газораспределительных сетей N01-11/РО-ГСН от 11.10.2011, согласованными с Обществом и согласно акту от 26.06.2013, составленному работниками Общества, пригоден как коммерческий узел учета газа.

Предприниматель произвел поверку узла учета газа в установленные сроки, которые действительны до 25.07.2018. ООО "Центр метрологии и испытаний" произвел калибровку, поверку счетчика газа, тестирование, поверку корректора газа, поверку комплекса СГ-ЭК и элементов питания и выдал предпринимателю акт N 124 от 26.07.2013. Счетчик газа 27.03.2014 подвергнут дополнительным испытаниям метрологической службой Общества, согласно протоколу калибровки N 201403274 от 27.03.2014 метрологические характеристики исследуемого счетчика соответствуют необходимым требованиям.

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 07.05.2015 по делу N А20-5762/2014, вступившим в законную силу, действия Общества по начислению Предпринимателю стоимости объемов газа по проектной мощности газопотребляющих установок за период с 01.08.2014 по 31.01.2015 признаны незаконными, счета-фактуры от 31.08.2014 N 15-24830, от 30.09.2014 N 15-26944, от 31.10.2014 N 15-29576, от 30.11.2014 N 15-33564, от 31.12.2014 N 15-38174, от 31.01.2015 N 15-1075 неподлежащими оплате, суд обязал Общество произвести расчеты за потребленный в период с 01.08.2014 по 31.01.2015 газ на основании данных узла учета газа СГ-ЭКвз-Р-0,5-400/1,6 принадлежащего Предпринимателю.

Таким образом, факт незаконного начисления стоимости за потребленный Предпринимателем газ по проектной мощности, при наличии у него исправного узла учета газа, подтверждается решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 07.05.2015 по делу N А20-5762/2014. Указанное решение вступило в законную силу.

Действующим законодательством не предусмотрено право поставщика газа начислять стоимость за потребленный газ при наличии у потребителя исправных контрольно-измерительных приборов. В данном случае начисление Обществом стоимости за потребленный газ по проектной мощности при наличии у потребителя исправного узла учета газа нарушает права потребителей газа. Общество, занимающее доминирующее положение, не вправе злоупотреблять своим положением при начислении оплаты за потребленный газ по проектной мощности при наличии исправных контрольно-измерительных приборов.

Доводы Общества о том, что оспариваемое решение не подписано одним из членов комиссии (Куантовым А.С.) опровергаются представленными в материалами дела текстом решения от 19.12.2014 по делу N 06/39-14, которое подписано указанным членом комиссии.

Доводы Общества о том, что решение от 19.12.2014 по делу N 06/39-14 направлено ему 31.12.2014 с нарушением срока, не могут быть приняты во внимание, поскольку нарушение срока направления решения не влечет его незаконность.

Таким образом, решение Управления от 19.12.2014 по делу N 06/39-14 законно и обоснованно, оснований для его отмены не имеется.

В части оспаривания постановления Управления от 10.03.2015 установлено следующее.

Частью 1 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 названного Кодекса.

Объектом правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Названная статья призвана обеспечить соблюдение таких конституционных принципов, как единство экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в совершении незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением необходимо установить, что хозяйствующий субъект злоупотребил своими правами, чем причинил вред другим лицам.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" предусмотрено, что арбитражным судам следует обратить внимание на то, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ о защите конкуренции для квалификации действий как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В соответствии с приказом Управления от 26.11.2010 N 250 Общество включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара или услуги долю более 35%, т.е. Общество занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

Общество привлечено к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, которое выразилось в проведении незаконного расчета сумм за поставленный Предпринимателю газ с применением расчетного метода по мощности ГПО, при наличии у Предпринимателя исправного узла учета газа. В действиях Общества содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае вина и факт совершения Общество административного правонарушения подтверждаются собранными по делу доказательствами (материалами административного дела).

Статус субъекта, занимающего доминирующее положение на том или ином рынке, придает действиям указанного субъекта характер особой значимости, поскольку затрагивает не только частный интерес конкретных лиц, с которыми взаимодействует лицо, занимающее доминирующее положение, но и публичную сферу, в которой действуют нормы Закона N 135-ФЗ в части ограничения монополистической деятельности.

В рассматриваемом случае правонарушение посягает на установленный законом порядок осуществления субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке, своей деятельности, соблюдение которого является обязанностью каждого участника данных правоотношений, в связи с этим вменяемое обществу правонарушение не может быть признано малозначительным.

С учетом характера и общественной опасности совершенного Обществом правонарушения, основания для признания правонарушения малозначительным и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

Расчет размера штрафа проверен судом.

Судом апелляционной инстанции также не установлено оснований для назначения Обществу административного штрафа в размере ниже низшего предела.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица не позволяют ему выплатить подлежащий назначению административный штраф, в размере 650000р. В деле отсутствуют доказательства того, что взыскание штрафа в указанном размере повлечет для Общества необратимые последствия, в том числе может привести к несостоятельности (банкротству) и невозможности осуществления хозяйственной деятельности.

Учитывая характер совершенного правонарушения, а также степень вины правонарушителя, административное наказание в виде штрафа в размере 650000р соответствует цели предупреждения совершения новых правонарушений.

Процедура привлечения Общества к административной ответственности Управлением соблюдена.

О составлении протокола об административном правонарушении Общество извещено надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении от 16.01.2015 N 591904 и уведомлением от 20.01.2015 N 591942.

Дело об административном правонарушении рассмотрено в присутствии законного представителя Общества.

Срок привлечения Общества к административной ответственности не истек.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований Общества о признании недействительными решения от 19.12.2014 по делу N 06/39-14 и постановления от 10.03.2015 N 06а/11-15 Управления.

Учитывая допущенное судом первой инстанции нарушение процессуальной нормы права при принятии решения, принимая во внимание разъяснения данные в пункте 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" N 36 от 28.05.2009, решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 20.11.2015 по делу N А20-253/2015 применительно к пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 266, 269, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 20.11.2015 по делу N А20-253/2015 отменить.

Отказать обществу с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Пятигорск" в удовлетворении заявления о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике от 19.12.2014 по делу N 06/39-14 и постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике от 10.03.2015 N 06а/11-15.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева С.А. Параскевова