Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2016 г. N 14АП-1136/16

г. Вологда

04 мая 2016 г.

Дело N А52-2839/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2016 года.

В полном объеме постановление изготовлено 04 мая 2016 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Виноградовой Т.В. и Смирнова В.И. при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области Варава В.Ю. по доверенности от 24.08.2015 N 3391/ВЮ,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью проектно-монтажного предприятия "Довмонт" на решение Арбитражного суда Псковской области от 29 декабря 2015 года по делу N А52-2839/2015 (судья Дегтярева Е.Ф.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью проектно-монтажное предприятие "Довмонт" (место нахождения: 180025, город Псков, улица Рокоссовского, дом 36а; ОГРН 1116027000231; ИНН 6027133150; далее - ООО ПМП "Довмонт", общество) обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (место нахождения: 180017, город Псков, улица Кузнецкая, дом 13; ОГРН 1036000308508; ИНН 6027026536; далее - УФАС, управление) о признании недействительным решения от 28.07.2015 по делу N РНП-60-50.

Решением Арбитражного суда Псковской области от 29 декабря 2015 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО ПМП "Довмонт" с решением суда не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на то, что у суда не имелось оснований для отказа в удовлетворении требований заявителя ввиду отсутствия вины общества в предоставлении заказчику недействительной банковской гарантии. Считает, что решение суда вынесено без оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Полагает, что отрицание публичным акционерным обществом "Финансовая Корпорация Открытие" (далее - ПАО ФК "Банк Открытие") факта выдачи банковской гарантии даже через посредника не является безусловным, единственным и достаточным основанием для признания документа недостоверным с последующим включением заявителя в реестр недобросовестных поставщиков. Указывает на то, что у общества отсутствовали основания усомниться в подлинности банковской гарантии. Считает электронную переписку, которую заявитель вел с обществом с ограниченной ответственностью "ТЕРРА" (далее - ООО "ТЕРРА") до и после получения банковской гарантии, юридически значимыми сообщениями.

Управление в отзыве и его представитель в судебном заседании доводы жалобы отклонили, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО ПМП "Довмонт" надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, от общества поступило ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие. В связи с этим судебное заседание проведено в отсутствие представителей заявителя в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя управления, исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, федеральное казенное учреждение "Центр хозяйственного и сервисного обеспечения управления Министерства внутренних дел Российской Федерации по Псковской области" (далее - заказчик) 18.05.2015 разместило на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru извещение о проведении электронного аукциона. В указанном извещении содержится информация, предусмотренная статьей 42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в том числе сведения об условиях контракта (начальная цена - 901 772 руб. 28 коп., срок завершения работы - по 30.11.2015 с даты заключения контракта), об объекте закупки, об обеспечении заявок и обеспечении исполнения контракта в размере 180 354 руб. 46 коп., а также соответствующие платежные реквизиты к нему. Оператор электронной площадки - закрытое акционерное общество "Сбербанк-АСТ" (адрес в сети Интернет: http://www.sberbank-ast.ru). Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе - 27.05.2015 в 10 час 00 мин.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 02.06.2015 его победителем признано ООО ПМП "Довмонт", предложившее наименьшую цену контракта - 430 982 руб. 28 коп. (снижение на 48 %).

Проект контракта направлен заказчиком обществу 02.06.2015 в электронном виде.

Проект контракта подписан обществом 08.06.2015, к подписанному контракту заявителем приложена банковская гарантия открытого акционерного общества Коммерческий банк "Петрокоммерц" (далее - ОАО КБ "Петрокоммерц") от 02.06.2015 N БП - 3219384, выданная на основании договора о предоставлении безотзывной банковской гарантии от 02.06.2015 N БП - 3219384.

В дальнейшем, 11.06.2015, заказчик отозвал проект контракта, повторно направил проект контракта обществу, который им был подписан и направлен заказчику.

Заказчик 13.06.2015 сообщил заявителю об отсутствии представленной банковской гарантии ОАО КБ "Петрокоммерц" в реестре банковской гарантий, в связи с этим не принял ее в качестве обеспечения исполнения контракта.

Заявитель 15.06.2015 представил письмо ОАО КБ "Петрокоммерц" о технических неполадках при внесении банковской гарантии в реестр.

В последующем, 18.06.2015, заказчик отозвал проект контракта, повторно направил проект контракта обществу, который им был подписан и направлен заказчику.

Заявитель 23.06.2015 повторно представил письмо ОАО КБ "Петрокоммерц" о технических неполадках при внесении банковской гарантии в реестр.

Письмом от 26.06.2016 заказчик уведомил ООО ПМП "Довмонт" о том, что представленная обществом банковская гарантия ОАО КБ "Петрокоммерц" не может быть принята в качестве обеспечения исполнения контракта, в связи с ее отсутствием в реестре банковских гарантий, потребовал незамедлительно представить действительную банковскую гарантию либо представить обеспечение контракта в виде внесения денежных средств на счет, указанный в аукционной документации.

В материалы дела заявителем представлены копии банковской гарантии ОАО КБ "Петрокоммерц" от 02.06.2015 N БП - 3219384, договора о предоставлении безотзывной банковской гарантии от 02.06.2015, заключенного ОАО КБ "Петрокоммерц" и ООО "ПМП "Довмонт", договора от 29.04.2015 N 4912/04-2015 на оказание агентских услуг, заключенного ОАО КБ "Петрокоммерц" и ООО "ТЕРРА", а также писем ОАО КБ "Петрокоммерц" от 15.06.2015, от 23.06.2015, адресованных заказчику, в которых сообщается о факте выдачи спорной гарантии и о том, что банковская гарантия не была внесена в реестр по техническим причинам.

Платежным поручением от 03.06.2015 N 170 заявитель на основании выставленного ООО "ТЕРРА" счета от 02.06.2015 N 3219384 перечислил 18 000 руб. за оказание услуг по договору N БП - 3219384 на счет ООО "ТЕРРА" как агенту гаранта в соответствии с пунктом 2.2.1 договора от 02.06.2015 N БП - 3219384.

Решением единой комиссии заказчика от 02.07.2015 победитель аукциона ООО ПМП "Довмонт" признан уклонившимся от заключения контракта ввиду предоставления банковской гарантии, отсутствующей в реестре банковских гарантий.

В дальнейшем, заказчик представил в управление обращение от 02.07.2015 N 7/1284 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об участнике размещения заказа - ООО ПМП "Довмонт" как уклонившемся от заключения контракта.

В ответ на запрос управления письмом от 17.07.2015 N 01-4-13/105219 о факте выдачи банковской гарантии ПАО ФК "Банк Открытие" (правопреемник ОАО КБ "Петрокоммерц"), известило УФАС о том, что банковская гарантия в пользу заказчика в период с 02.06.2015 по 15.07.2015 на сумму 270 531 руб. 69 коп. по просьбе ООО "ПМП "Довмонт" не выдавалась, одновременно указав, что ООО "ПМП "Довмонт" клиентом банка не является.

По результатам проверки факта уклонения обществом от заключения контракта, а также по результатам проведенной на основании части 15 статьи 99 Закона N 44-ФЗ внеплановой проверки, управление усмотрело недобросовестность в действиях заявителя, выразившуюся в умышленном уклонении от заключения контракта (часть 13 статьи 70 Закона N 44-ФЗ) и решением от 28.07.2015 по делу N РНП-60-50 включило заявителя в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Не согласившись с таким решением УФАС, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требований заявителя, при этом правомерно руководствовался следующим.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, рассматриваемый открытый аукцион в электронной форме проведен в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ.

Закон N 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

На основании части 3 статьи 70 Закона N 44-ФЗ в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В силу части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 названного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Исходя из части 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

Согласно пункту 1 части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком.

При этом, в силу части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ, в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом N 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

В силу части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации постановлением от 25.11.2013 N 1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

В силу пункта 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Как верно указал суд первой инстанции, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны прежде всего с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

Ни Закон N 44-ФЗ, ни Правила не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае.

В данной ситуации суд первой инстанций установил, что общество в предусмотренный законом срок контракт не подписало, обеспечение исполнения контракта не представило.

Материалами дела подтверждается, что заключение обществом с ОАО КБ "Петрокоммерц" договора на предоставление банковской гарантии происходило в электронной форме через посредника - ООО "ТЕРРА". При этом доказательств обращения за предоставлением банковской гарантии непосредственно к гаранту (банку) заявитель не представил.

Заказчик 13.06.2015 известил общество об отсутствии банковской гарантии в реестре банковских гарантий, что не оспаривается подателем жалобы. Однако заявитель не представил доказательств того, что в период с 13.06.2015 по 02.07.2015 (дата признания его уклонившимся от заключения контракта) он принимал какие-либо меры по предоставлению иного обеспечения исполнения контракта, кроме телефонных переговоров и переписки в электронной форме по факту внесения банковской гарантии от 02.06.2015 в реестр.

Правопреемник ОАО КБ "Петрокоммерц" - ПАО ФК "Банк Открытие" 17.07.2015 известило управление о том, что банковская гарантия в пользу заказчика по просьбе ООО "ПМП "Довмонт" не предоставлялась, ООО ПМП "Довмонт" клиентом банка не является.

Таким образом, банком не была подтверждена выдача банковской гарантии, в связи этим управление пришло к выводу об отсутствии доказательств добросовестного поведения ООО "ПМП "Довмонт" по получению банковской гарантии.

Письмом от 02.12.2015 N 289.01-4/203079 ПАО ФК "Банк Открытие" сообщило директору ООО "ПМП "Довмонт" о том, что банковские гарантии от 13.05.2015 N БП-1507257, от 22.05.2015 N БП-2276497 и от 02.06.2015 N БП-3219384 по поручению заявителя ОАО КБ "Петрокоммерц" не выпускались. ПАО ФК "Банк Открытие" указало, что этот банк не заключал договор на предоставление банковских гарантий от 02.06.2015, не составлял и не направлял обществу писем и не привлекал посредников (агентов) для осуществления процедуры оформления и выдачи банковских гарантий, в том числе с ООО "ТЕРРА".

Уклонение хозяйствующего субъекта (победителя запроса котировок) от заключения договора предполагает его недобросовестное, виновное поведение.

Довод подателя жалобы о том, что отрицание ПАО ФК "Банк Открытие" факта выдачи банковской гарантии даже через посредника не является безусловным, единственным и достаточным основанием для признания предоставленной банковской гарантии недостоверной с последующим включением заявителя в реестр недобросовестных поставщиков, отклоняется апелляционной инстанцией, поскольку документов, достоверно опровергающих сведения ПАО ФК "Банк Открытие", являющегося правопреемником ОАО КБ "Петрокоммерц" (при том, что сведения об этой банковской гарантии до настоящего времени в реестре банковских гарантий отсутствуют), обществом не представлено.

Доказательств своего добросовестного поведения, направленного на получение достоверной банковской гарантии, подателем жалобы в материалы дела также не предъявлено.

Электронная переписка заявителя с ООО "ТЕРРА" к таким доказательствам не относится, поскольку, как верно указал суд первой инстанции, общество, обратившись за выдачей банковской гарантии к посреднической организации, не вступая при этом в непосредственные отношения с банком, действовало неосмотрительно и не приняло всех надлежащих мер с целью исключения возможности наступления для него неблагоприятных последствий.

Общество также не приняло мер для проверки достоверности представленного документа, названного банковской гарантией и, предъявив этот документ в качестве обеспечения обязательств по контракту, пыталось (умышленно или по неосторожности) ввести заказчика в заблуждение относительно обеспечения исполнения контракта.

Податель жалобы ссылается на то, что у общества отсутствовали основания усомниться в подлинности банковской гарантии.

Вместе с тем, как указано ранее в настоящем постановлении, заказчик известил общество об отсутствии банковской гарантии в реестре банковских гарантий 13.06.2015. Однако заявитель не представил доказательств того, что в период с 13.06.2015 по 02.07.2015 (дата признания его уклонившимся от заключения контракта) он принимал какие-либо меры по предоставлению иного обеспечения исполнения контракта, кроме телефонных переговоров и переписки с ООО "ТЕРРА" в электронной форме по факту внесения банковской гарантии от 02.06.2015 в реестр.

Как верно отметил суд первой инстанции, лицо, принимающее участие в закупке, подавая заявку на участие в электронном аукционе, должно осознавать все связанные с таким участием риски и возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

Следовательно, само по себе отсутствие умысла у участника закупки на уклонение от заключения контракта при представлении в качестве обеспечения контракта ненадлежащей банковской гарантии без исследования последующего поведения участника, направленного на принятие мер по выполнению требований Закона N 44-ФЗ, не может рассматриваться в качестве обстоятельства добросовестного исполнения своих обязанностей.

Таким образом, довод об отсутствии в действиях заявителя недобросовестного поведения не может быть принят во внимание, поскольку обществом не были приняты все зависящие от него меры к предоставлению заказчику надлежащего обеспечения контракта. Заявитель не совершил исчерпывающих действий по исправлению сложившейся ситуации, не предложил заказчику альтернативные способы обеспечения обязательств по контракту.

В связи с этим суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности факта уклонения общества от заключения контракта, то есть решение управления о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных плательщиков является законным и обоснованным.

Следовательно, суд правомерно отказал в удовлетворении заявленных ООО ПМП "Довмонт" требований.

Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для изменения или отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Псковской области от 29 декабря 2015 года по делу N А52-2839/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью проектно-монтажного предприятия "Довмонт" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Ю. Докшина

Судьи

Т.В. Виноградова В.И. Смирнов