Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2016 г. N 03АП-3548/15

г. Красноярск

05 мая 2016 г.

Дело N А33-18556/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 мая 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Белан Н.Н.,

судей: Парфентьевой О.Ю., Радзиховской В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Козловой Т.Е.,

при участии представителей:

истца - Волкова Д.Н. по доверенности 11.01.2016,

ответчика (общества с ограниченной ответственностью "Десятка") - Маркевича Е.А. по доверенности от 09.11.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торгсервис 124"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 21 мая 2015 года по делу N А33-18556/2014, принятое судьёй Трубачевым И.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Торгсервис 124" (ИНН 2465254026, ОГРН 1112468028573, далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Десятка" (ИНН 2466135110, ОГРН 1052466222214, далее - ответчик 1), обществу с ограниченной ответственностью "Премьер" (ИНН 2466264147, ОГРН 1132468037866, далее - ответчик 2) с требованиями:

- о признании незаконными действий ООО "Десятка" и ООО "Премьер" по использованию в осуществляемой деятельности, в том числе в сфере торговли, коммерческого обозначения "ГИПЕРСВЕТОФОР" схожего до степени смешения с коммерческим обозначением "СВЕТОФОР", принадлежащего истцу;

- о запрете ООО "Десятка" и ООО "Премьер" использовать в любой форме коммерческое обозначение "ГИПЕРСВЕТОФОР", схожего до степени смешения с коммерческим обозначением "СВЕТОФОР", а так же обозначений с использованием графического элемента в виде горизонтально расположенного светофора, или с использованием (слова) "СВЕТОФОР" на русском, английском и иных языках и иных слов, словесных и графических элементов, сходных с коммерческим обозначением, принадлежащим истцу, до степени смешения, при осуществлении любой деятельности, в том числе при осуществлении торговли, производстве товаров и оказании услуг (выполнении работ), демонтировать все вывески, баннера, указатели, рекламу снаружи и внутри здания по адресу: г. Красноярск, ул. Гайдашовка, 32 и в иных местах, а также запретить совершать любые действия по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации без согласия истца товаров, услуг (работ) с размещением на них или на ценниках к ним, баннерах, вывесках, рекламных листовках обозначений и информации, схожих до степени смешения с коммерческим обозначением, принадлежащим истцу, в любых рекламных материалах, в документации, в продукции и оказываемых услугах (выполняемых работах), при осуществлении предпринимательской деятельности.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Попов М.Г.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 21.05.2015 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, истец обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что суд первой инстанции необоснованно сделал вывод о том, что используемое истцом коммерческое обозначение "Светофор" является общеупотребимым словом, а изображение кругов зеленого, желтого и красного цвета является общеупотребимым сочетанием; в нарушение статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации суд первой инстанции не оценил коммерческое обозначение на предмет того, что оно обладает индивидуальными признаками, является сложным единым элементом, обладающим безусловной различительной способностью и не может считаться общеупотребимым; исключительное право на спорное коммерческое обозначение принадлежит истцу с 2011 года; ответчики начали использовать обозначение "Гиперсветофор" для своего магазина позднее, чем истец; общее впечатление от комбинированного обозначения "Гиперсветофор", внешняя форма, наличие симметрии, сочетание цветов и тонов в сравниваемых обозначениях настолько похожи, что они ассоциируются в целом, а значит, являются сходными до степени смешения.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Определением от 30.06.2015 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 28.07.2016.

В судебном заседании 28.07.2015 представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (в копиях), а именно: решения Роспатента от 07.05.2015 по заявке от 28.05.2013 N 2013717708; заявки на регистрацию знака обслуживания от 28.05.2013 N 2013717708; решения Роспатента от 29.05.2015 по заявке N 2013717709; заявки на регистрацию знака обслуживания от 28.05.2013 N 2013717709.

Представитель ответчика заявил возражения против удовлетворения ходатайства истца.

В соответствии с положениями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в целях полного и всестороннего рассмотрения спора суд апелляционной инстанции определил ходатайство удовлетворить, приобщить указанные документы к материалам дела.

Представитель ответчика в судебном заседании 28.07.2015 заявил о фальсификации следующих доказательств: техническое задание от 06.09.2011 N 20885 (приложение к договору от 01.06.2011 N 123); техническое задание от 25.10.2011 N 21644 (приложение к договору от 01.06.2011 N 123); техническое задание от 31.01.2012 N 31018 (приложение к договору от 01.06.2011 N 123); техническое задание от 16.03.2012 N 32001 (приложение к договору от 01.06.2011 N 123); техническое задание от 25.05.2012 N 32220 (приложение к договору от 01.06.2011 N 123); техническое задание от 01.11.2013 N 32030 (приложение к договору от 01.06.2011 N 123); техническое задание от 01.11.2013 N 32150 (приложение к договору от 01.06.2011 N 123); приложение к договору от 16.01.2012 N 1 с ИП Кунгурцевым Е.В., датированное 17.01.2012; приложение к договору от 16.01.2012 N 1 с ИП Кунгурцевым Е.В., датированное 23.01.2012; приложение к договору от 16.01.2012 N 1 с ИП Кунгурцевым Е.В., датированное 30.04.2012; приложение к договору от 16.01.2012 N 1 с ИП Кунгурцевым Е.В., датированное 07.02.2013; приложение к договору от 21.01.2013 N 1 с ИП Кунгурцевым Е.В., датированное 22.08.2013; приложение к договору от 21.01.2013 N 1 с ИП Кунгурцевым Е.В., датированное 30.08.2013. Просил исключить указанные доказательства из материалов дела, указав, что судом первой инстанции заявление о фальсификации доказательств не рассмотрено, ввиду неявки в судебное заседание истца.

В целях проверки заявления о фальсификации представитель ответчика заявил ходатайство о назначении судебно-технической экспертизы для проверки давности выполнения подписей на перечисленных выше документах.

Рассмотрев заявление о фальсификации доказательств и ходатайство о назначении судебной технической экспертизы, суд апелляционной инстанции определил ходатайство удовлетворить, назначить судебную техническую экспертизу, проведение экспертизы поручить эксперту ООО "Агентство экспертиз и услуг" Селивановой О.В.

Определением от 25.09.2015 назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено.

19.11.2015 в материалы дела поступило заключение эксперта ООО "Агентство экспертиз и услуг" от 10.11.2015 N 15-11-10-1.

Определением от 20.11.2015 производство по делу возобновлено, судебное заседание назначено на 15.12.2015.

В судебном заседании 15.12.2015 представитель ответчика заявил ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание откладывалось до 14.01.2016, 11.02.2016, 10.03.2016 в связи с вызовом эксперта в судебное заседание.

В материалы дела 10.03.2016 от эксперта общества с ограниченной ответственностью "Агентство экспертиз и услуг" Селивановой О.В. поступили письменные пояснения, дополнения, ответы эксперта на вопросы ответчика от 12.02.2016, в которых содержится ходатайство о рассмотрении дела в ее отсутствие, в связи с нахождением в длительной командировке с 12.02.2016 по 20.06.2016 в целях организации проверки и контроля региональных представителей общества с ограниченной ответственностью "Агентство экспертиз и услуг", что подтверждается копией приказа от 12.02.2016 N 3-а "О командировке эксперта Селивановой О.В.".

Представитель ответчика в судебных заседаниях 10.03.2016, 22.03.2016 поддержал ранее заявленное ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы. Представил суду сведения об экспертных учреждениях для выполнения повторной судебной экспертизы. Просил поручить проведение повторной судебной экспертизы ФБГ Томская лаборатория судебной экспертизы.

Представитель истца в судебном заседании 22.03.2016 заявил возражения против удовлетворения ходатайства ответчика о проведении повторной судебной экспертизы. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: копии заявки о производстве исследования; сведений из Реестра товарных знаков и знаков обслуживания РФ о регистрации товарного знака от 03.03.2016 N 566518.

В соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции определил ходатайство истца и ответчика удовлетворить, приобщить представленные дополнительные доказательства к материалам дела.

В судебном заседании 19.04.2016 представитель ответчика поддержал ранее заявленное ходатайство о проведении повторной экспертизы; представил квитанцию о перечислении денежных средств на депозитный счет Третьего арбитражного апелляционного суда для проведения повторной экспертизы.

Представитель истца возражал против удовлетворения заявленного ходатайства, представил в судебное заседание письменные возражения на ходатайство о назначении повторной экспертизы, с приложенными доказательствами, а именно: фотографии здания по адресу г. Красноярск, ул. Гайдашовка, 32, копии кассового чека от 09.02.2016, распечатки сведений о группе лиц; заявил ходатайство о приобщении к материалам дела возражений на ходатайство о назначении повторной экспертизы, с приложенными доказательствами; заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: заключения специалиста от 06.04.2016 N 16-4-6-1.

В соответствии с абзацем 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции определил приобщить к материалам дела возражения с приложенными дополнительными документами.

В удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела копии заключения специалиста от 06.04.2016 N 16-4-6-1 судом апелляционной инстанции отказано.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта может быть назначена повторная экспертиза. Процессуальным законодательством не предусмотрена возможность устранения сомнений в обоснованности заключения эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы на основании мнения иного специалиста, подготовленного вне рамок судебного процесса.

Суд апелляционной инстанции определил отклонить ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы по следующим основаниям.

Исходя из предмета и основания иска, момент начала использования истцом коммерческого обозначения является обстоятельством, имеющим правовое значение для рассмотрения дела и подлежащим установлению. Судебная экспертиза назначена судом апелляционной инстанции в целях установления даты изготовления подписей на документах, представленных истцом в качестве подтверждения начала использования спорного коммерческого обозначения.

Оценив представленное экспертом заключение от 10.11.2015 N 15-11-10-1 на предмет его обоснованности, содержательности и соответствия требованиям действующего законодательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заключение не соответствует требованиям статей 8, 25 Федерального закона от 31.05.2001 N73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", а также части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о чем вынесено определение от 05.05.2016.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что с учетом представленных сторонами дополнительных доказательств настоящий спор может быть рассмотрен по существу по имеющимся в деле документам.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 22.04.2016.

Учитывая, что лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в картотеке арбитражных дел), в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено без участия представителей общества с ограниченной ответственностью "Премьер" и третьего лица.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав доводы представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Согласно исковому заявлению истец является правообладателем коммерческого обозначения "Светофор", представляющего собой графическое и текстовое сочетание слова "светофор" и трех равных по размеру кругов красного, желтого и зеленого цвета, расположенных последовательно рядом со словом "светофор".

Компания истца зарегистрирована 10.05.2011 в г. Красноярске по адресу:

г. Красноярск, ул. Светлогорская, 5, корпус 1, помещение 4.

Указанное коммерческое обозначение служит для индивидуализации принадлежащего истцу торгового предприятия - супермаркета "Светофор". Ценовая политика данного предприятия ориентирована на широкий круг потребителей и является доступной для всех социальных групп населения, что отражено на вывесках по адресам нахождения магазинов "Светофор" - "Магазин низких цен". Торговые предприятия, организованные истцом, располагаются и осуществляют коммерческую деятельность под коммерческим обозначением "Светофор" (соответствующее графическое изображение по 6 адресам в г. Красноярске).

15.12.2013 истцу стало известно о появлении на рынке г. Красноярска супермаркета "Гиперсветофор" по адресу: Красноярский край, г. Красноярск, ул. Гайдашовка, 32, на вывеске которого также размещено изображение кругов зеленого, желтого и красного цвета в сочетании с надписью "гиперсветофор", то же изображено и на рекламных листовках, распространяемых в целях привлечения клиентов. Также на вывеске присутствует указание на ценовую политику "Низкие цены - реальность!", в то время, когда главный слоган истца звучит как "Низкие цены - мечта? Реальность!". В материалы дела представлена фотография магазина с вывеской "Гиперсветофор".

Из пояснений истца следует, что собственником здания является индивидуальный предприниматель Попов М.Г., коммерческую деятельность по розничной реализации продуктов массового потребления осуществляет ООО "Десятка" на основании договора субаренды с ООО "Премьер", который эксплуатирует здание "Гиперсветофора" и сдает его части в субаренду иным юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям. ООО "Десятка" использовала вывеску, размещенную ООО "Премьер", для своей индивидуализации.

Ссылаясь на то, что ответчиками использовано обозначение, вводящее в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу и сходное до степени смешения с коммерческим обозначением, принадлежащим истцу, последний обратился в Арбитражный суд Красноярского края с настоящим исковым заявлением.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Как следует из материалов дела, истец обратился в арбитражный суд с иском о признании незаконными действий ответчиков по использованию в осуществляемой ими деятельности коммерческого обозначения "Гиперсветофор", схожего до степени смешения с принадлежащим истцу коммерческим обозначением "Светофор"; об обязании ответчиков прекратить нарушение исключительного права истца на коммерческое обозначение путем запрета использования схожего до степени смешения коммерческого обозначения.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что используемое истцом обозначение "Светофор" является общеупотребимым словом, а изображение кругов зеленого, желтого и красного цвета является общеупотребимым сочетанием, а общеупотребимые слова и сочетания не могут быть охраняемыми элементами; ответчики вправе использовать указанное слово, сочетание кругов разного цвета, изображающих светофор, в своей предпринимательской деятельности; истец не доказал факт существования исключительного права истца на коммерческое обозначение, а именно: наличие достаточных различительных признаков коммерческого обозначения и известности употребления истцом данного коммерческого обозначения на определенной территории, а также приоритет возникновения права на обозначение "Светофор" именно у истца.

Изучив материалы дела, содержание обжалуемого решения суда первой инстанции, обсудив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132 Кодекса) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и Единый государственный реестр юридических лиц.

В силу пункта 1 статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Как разъяснено в пункте 64 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/69 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" исключительное право использования коммерческого обозначения на основании пункта 1 статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации принадлежит правообладателю, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1539 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее.

Исходя из системного толкования названных норм права и разъяснений высших судебных инстанций, исключительное право на коммерческое обозначение возникает при совокупности следующих условий:

- наличие предприятия, для индивидуализации которого обозначение используется;

- наличие достаточных различительных признаков используемого обозначения, позволяющих его индивидуализировать (создание неповторимого, оригинального образа/символа);

- известность обозначения, используемого для индивидуализации предприятия, на определенной территории.

Суд апелляционной инстанции установил, что используемый истцом для индивидуализации принадлежащего истцу торгового предприятия - супермаркета "Светофор" логотип визуально представляет собой комбинированное обозначение со словесным элементом "Светофор", носящим фантазийный характер по отношению к заявленным услугам (продажа продовольственных и непродовольственных товаров), и словесным элементом "Магазин низких цен", представляющим собой изобретенное сочетание слов. Слева от словесных элементов размещен изобразительный элемент в виде трех кругов красного, желтого и зеленого цвета. Комбинированное обозначение расположено на красном фоне.

Оценив используемое обозначение, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оно как единая комбинированная композиция, представляющая сочетание словесных и изобразительного элементов, обладает необходимыми различительными признаками и может использоваться истцом в качестве коммерческого обозначения принадлежащих ему магазинов путем указания на вывесках, бланках, счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках и прочее.

Указанное изображение зарегистрировано в качестве товарного знака, о чем свидетельствуют представленные в суд апелляционной инстанции решение Роспатента от 07.05.2015 по заявке от 28.05.2013 N 2013717708; заявка на регистрацию знака обслуживания от 28.05.2013 N 2013717708; решение Роспатента от 29.05.2015 по заявке N 2013717709; заявка на регистрацию знака обслуживания от 28.05.2013 N 2013717709.

Согласно сведениям из Реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации о регистрации товарного знака от 03.03.2016 N 566518 правообладателем указанного товарного знака является общество с ограниченной ответственностью "Торгсервис 124".

Вывод суда первой инстанции о том, что используемое истцом обозначение "Светофор" является общеупотребимым словом, а изображение кругов зеленого, желтого и красного цвета является общеупотребимым сочетанием, а общеупотребимые слова и сочетания не могут быть охраняемыми элементами, является необоснованным, поскольку используемый истцом в качестве коммерческого обозначения логотип необходимо оценивать как комбинированное обозначение, тогда как суд первой инстанции оценил отдельные составляющие данного обозначения.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для удовлетворения исковых требований в силу следующего.

С учетом существа заявленных истцом исковых требований в предмет доказывания по настоящему делу входит выяснение, в том числе, следующих обстоятельств: факт использования истцом и ответчиком для индивидуализации принадлежащих им предприятий тождественных (либо сходных до степени смешения) коммерческих обозначений, факт нарушения ответчиком названного исключительного права истца.

В исковом заявлении истец в качестве основания для предъявления иска к ответчикам указал на факт размещения на здании по адресу: г. Красноярск, ул. Гайдашовка, 32 вывески с изображением кругов зеленого, желтого и красного цвета в сочетании с надписью "гиперсветофор", а также изготовление рекламных листовок с указанным изображением.

В дополнении к исковому заявлению (т.2, л.д. 33-35) истец уточнил заявленные требования и указал, что ответчики используют часть коммерческого обозначения истца (словесного элемента "светофор" и часть графического элемента в виде трех кругов красного, желтого и зеленого цвета) в вывеске "Гиперсветофор", используемой в качестве названия магазина, расположенного по адресу: г. Красноярск, ул. Гайдашовка, 32.

В судебном заседании 15.12.2015 представитель истца на вопрос суда пояснил, что на дату подачи иска на здании по указанному адресу находилась вывеска, изображенная на листе 106 в томе N 2 (пояснения занесены в протокол судебного заседания от 15.12.2015).

В судебном заседании 19.04.2016 на вопрос суда представители истца и ответчика дали аналогичные пояснения, согласно которым на дату подачи иска на здании по указанному адресу находилась вывеска, изображенная на листе N 106 в томе N 2.

Представитель ответчика пояснил, что установленная в декабре 2013 года вывеска (фотоизображение на л.д. 108, т.2) демонтирована до обращения истца в суд с настоящим иском.

Оценив фотоизображение на листе N 106 в томе N 2, суд апелляционной инстанции установил, что на вывеске, размещенной на фасаде здания, указано словесное обозначение "ТК ГИПЕРСВЕТОФОР" на красном фоне. Обозначение выполнено обычным графическим способом, в ином цветовом решении - буквы ТК ГИПЕР - в желтом цвете, СВЕТОФОР - в черном цвете. Изобразительный элемент в виде трех кругов красного, желтого и зеленого цвета отсутствует, словесный элемент "Магазин низких цен" отсутствует.

Согласно пункту 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

Сравнив обозначения, используемые истцом и ответчиком (обществом с ограниченной ответственностью "Десятка"), суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ответчик использует словесный элемент "ГИПЕРСВЕТОФОР" без изобразительного элемента в виде трех кругов, используемого истцом, в связи с чем, отсутствуют основания считать, что ответчик незаконно использует для наименования своего магазина коммерческое обозначение истца.

Использование в составе словесного элемента "ГИПЕРСВЕТОФОР" словесного обозначения "СВЕТОФОР" нельзя признать использованием коммерческого обозначения как такового, поскольку само по себе словесное обозначение, выполненное стандартным шрифтом, используемое в отрыве от комбинированного коммерческого обозначения, не обладает различительной способностью, является общеупотребимым и не может служить средством индивидуализации предприятия.

В отношении рекламной листовки, представленной в суд апелляционной инстанции в цветном варианте, суд апелляционной инстанции установил, что на листовке в верхней части на красном фоне указано словесное обозначение "ГИПЕРСВЕТОФОР" в ином цветовом решении - буквы ГИПЕР - в желтом цвете, СВЕТОФОР - в черном цвете. Слева имеется изобразительный элемент в виде трех кругов красного, желтого и зеленого цвета, словесный элемент "Магазин низких цен" отсутствует. В нижней части на красном фоне указано словесное обозначение "СВЕТОФОР на Гайдашовке,32".

В соответствии с пунктом 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482, обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42 - 44 настоящих Правил.

Согласно пункту 42 Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

Согласно пункту 44 Правил комбинированные обозначения сравниваются с комбинированными обозначениями и с теми видами обозначений, которые входят в состав проверяемого комбинированного обозначения как элементы.

При определении сходства комбинированных обозначений используются признаки, указанные в пунктах 42 и 43 настоящих Правил, а также исследуется значимость положения, занимаемого тождественным или сходным элементом в заявленном обозначении.

Оценив сходство коммерческого обозначения истца в виде единой комбинированной композиции, представляющей сочетание словесных и изобразительного элементов, и обозначений на рекламной листовке, представленной в суд апелляционной инстанции в цветном варианте, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что они не являются сходными до степени смешения и не могут ввести в заблуждение потребителей и (или) контрагентов по причине отсутствия полного звукового (фонетического) сходства при их произношении (Светофор и Гиперсветофор), различного цветового решения словесного обозначения на листовке (буквы ГИПЕР - в желтом цвете, СВЕТОФОР - в черном цвете), различного вида шрифта, которым выполнены словесные обозначения, иного расположения кругов по отношению друг к другу в изобразительном элементе, отсутствия на листовке в единой комбинации со словесным обозначением "Гиперсветофор" словесного элемента "Магазин низких цен".

При этом, указание на оборотной стороне листовки "Низкие цены - реальность!" не является элементом единой комбинированной композиции. Кроме того, указанное словесное обозначение не является сходным до степени смешения со словесным элементом "Магазин низких цен" по причине отсутствия полного звукового (фонетического) сходства при их произношении. Использование словесного обозначения "Низкие цены - реальность!" нельзя признать использованием коммерческого обозначения как такового, поскольку само по себе словесное обозначение, выполненное стандартным шрифтом, используемое в отрыве от комбинированного коммерческого обозначения, не обладает различительной способностью, является общеупотребимым и не может служить средством индивидуализации предприятия.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

То есть, суд осуществляет защиту прав, нарушение которых имеет место быть на момент обращения в суд с иском.

Суд апелляционной инстанции установил, что размещенная в декабре 2013 года вывеска на супермаркете "Гиперсветофор" по адресу: Красноярский край, г. Красноярск, ул. Гайдашовка, 32, (фотоизображение на л.д. 108, т.2) демонтирована до обращения истца в суд с настоящим иском, размещенная на дату подачи настоящего иска вывеска по визуальному восприятию не является сходной до степени смешения с коммерческим обозначением истца, использованные на рекламной листовке словесные и изобразительные элементы сами по себе не свидетельствуют об использовании ответчиком коммерческого обозначения истца как единой комбинированной композиции.

По результатам рассмотрения дела судом апелляционной инстанции не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что на дату обращения истца с настоящим иском ответчик незаконно использовал для наименования своего магазина коммерческое обозначение истца.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ответчик в своей деятельности для индивидуализации своего предприятия не использует коммерческое обозначение истца, и, как следствие, не нарушает исключительных прав истца на средство индивидуализации, в связи с чем, правовые основания для удовлетворении требований о запрете использования коммерческого обозначения отсутствуют.

В соответствии с пунктом 35 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" При принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Красноярского края от 21.05.2015 по делу N А33-18556/2014 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 21 мая 2015 года по делу N А33-18556/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Суд по интеллектуальным правам через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.Н. Белан

Судьи

О.Ю. Парфентьева В.В. Радзиховская