Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2016 г. N 09АП-14866/16

г. Москва

04 мая 2016 г.

Дело N А40-111991/15-98-897

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 мая 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Крыловой А.Н.,

судей: Гарипова В.С., Башлаковой-Николаевой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гусейновым А.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МРУ Росалкогольрегулирования по Центральному федеральному округу на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 января 2016 года по делу N А40-111991/15-98-897, принятое судьей Котельниковым Д.В.

по иску МРУ Росалкогольрегулирования по Центральному федеральному округу к ПАО" Банк Финансовая Корпорация Открытие" (ИНН 7706092528, ОГРН1027739019208 ), третье лицо: ООО " Кратос" о взыскании 388 400 000 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Беликова Л.А. по доверенности от 28.12.2015 N 1-66

от ответчика - Чильманкина С.Н. по доверенности от 02.07.2015

от третьего лица - Шепелявцев С.В. по доверенности от 10.09.2015 N 3

УСТАНОВИЛ:

МРУ Росалкогольрегулирования по Центральному федеральному округу обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ПАО "Банк Финансовая Корпорация Открытие" (ИНН 7706092528, ОГРН1027739019208), третье лицо: ООО " Кратос" о взыскании 388 400 000 руб. задолженности по банковской гарантии от 25.08.2014 N 4581-14/БГ.

Решением от 22 января 2016 года Арбитражный суд города Москвы частично удовлетворил исковые требования, взыскав с ответчика 8 703 680 руб., в остальной части иска отказал.

Не согласившись с принятым судебным актом истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2016 по делу N А40-111991/15-98-897 отменить, принять новый судебный акт, которым исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование доводов жалобы указал, что суд первой инстанции необоснованно сделал вывод о злоупотреблении правом со стороны бенефициара в части предъявления требований по использованным федеральным специальным маркам на сумму 102 830 600 руб.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения, представил отзыв.

Представитель третьего лица также возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). Выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела, третье лицо, являющееся производителем алкогольной продукции, для получения федеральных специальных марок (далее - ФСМ) с целью маркировки продукции выдало истцу в порядке, предусмотренном Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 N 785, Обязательство N 06.14 от 25.08.2014 об использовании приобретаемых федеральных специальных марок в соответствии с их назначением, согласно которому в срок до 25.02.2015 обязывалось нанести на алкогольную продукцию ФСМ в соответствии с Правилами маркировки алкогольной продукции ФСМ, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 21 декабря 2005 г. N785 "О маркировке алкогольной продукции ФСМ", а также нанесения ФСМ на потребительскую тару алкогольной продукции, содержание этилового спирта которой (за исключением вин, фруктовых вин, игристых вин (шампанских), винных напитков, изготавливаемых без добавления ректификованного этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртованных виноградного или иного фруктового сусла, и (или); винного дистиллята, и (или) фруктового дистиллята), а также вид и емкость указанны в заявлении о выдаче ФСМ; 2. уничтожить поврежденные ФСМ; 3. уничтожить неиспользованные ФСМ или представить в отношении их обязательство об использовании в соответствии с их назначением в течение 6 месяцев со дня представления указанного обязательства (предусматривающей выполнение действий в соответствии с настоящим пунктом), а также представить обеспечение этого обязательства. Данное обязательство представляется однократно; 4. представить отчет об использовании ранее, выданных ФСМ в срок, указанный в обязательстве об использовании ФСМ в соответствии с их назначением.

Исполнение третьим лицом обязательства обеспечивалось выданной ответчиком Банковской гарантией 25.08.2014 N 4581-14/БГ с пределом ответственности 388 400 000 руб. и сроком действия до 27.04.2015 включительно. На основании товарной накладной N 00000753 от 09.09.2014 третьим лицом получено 4 610 000 единиц ФСМ, из которых "Водка 0,25 л" - 1 500 000 шт, "Водка до 0,75 л" - 60 000 шт, "Водка 0,5 л" - 3 050 000 шт.

В соответствии с Уведомлением N 93 от 19.02.2015, полученным истцом 20.02.2015, третье лицо указало на принятие решения об уничтожении ФСМ "Водка 0,25 л" в количестве 40 860 шт., "Водка 0,5 л" в количестве 2 765 264 шт. и "Водка до 0,75л" - в количестве 50 000 шт. с приложением реестра ФСМ, подлежащих уничтожению, на которое истец направил письмо N у/4438/04 от 04.03.2015 о согласовании места и времени уничтожения ФСМ, а именно: в непредусмотренном Административным регламентом месте (по месту нахождение истца, либо третьего лица), 06.03.2015 по адресу: Московская область, г. Подольск, ул. Комсомольская, д.1 в 9:00. Также 27.02.2015 третье лицо представило истцу Отчет об использовании ФСМ в общем количестве 1 753 876 шт.

В связи с просрочкой исполнения Обязательства истец направил в адрес третьего лица Уведомление о предъявлении гаранту требования об уплате суммы обеспечения N у1- 44231/04 от 27.02.2015, на которое принципал письмом N 116 от 19.03.2015 указал на незаконность требования платежа по гарантии, поскольку отчет об использовании представлен, а до 25.02.2015 по уведомлению об уничтожении ФСМ от истца никаких сведений не поступало.

При этом, поскольку третье лицо 06.03.2015 известило истца о невозможности явки для уничтожения ФСМ вследствие поломки автомобиля, истец 16.03.2015 за N у1-5413/04 и 23.03.2015 за N у1-6051/04 сформировал требования платежа по гарантии на полную сумму обеспечения, в подтверждение факта направления которых в адрес ответчика представил сведения о вручения заказной бандероли от 23.03.2015.

В соответствии с положениями ст.368 ГК РФ в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате, к которому согласно ст.374 ГК РФ должны быть приложены указанные в гарантии документы.

Как следует из нормы п.1 ст.376 ГК РФ, гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование, либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии, либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Отклоняя доводы банка и принципала о незаконности требований истца вследствие несоблюдения сроков выставления требования платежа по гарантии, поскольку не наступление срока платежа на дату выставления требования в силу нормы ст.376 ГК РФ в редакции, вступившей в силу с 01.06.2015, является основанием для приостановления, а не отказе в платеже, вследствие чего как в указанной редакции, так и ранее несоблюдение срока выставления требования в период действия гарантии не является и не являлось основанием отказа в платеже, а также вследствие наличия вины бенефициара в не уничтожении ФСМ вследствие назначения места, не являющегося ни местом нахождения принципала, ни местом нахождения бенефициара, поскольку третьим лицом неявка на уничтожение ФСМ обоснована не данным обстоятельством, а поломкой автомобиля для перевозки ФСМ, отмечая также, что требование платежа по гарантии обусловлено истцом не нарушением порядка уничтожения ФСМ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что третьим лицом нарушен срок представления отчета об использовании ФСМ, а также не представлено доказательств уничтожения ФСМ в установленном порядке. На основании чего отклонил довод банка о применении положений п.3 ст.157 ГК РФ.

При этом, как следует из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п.4 информационного письма N 27 от 15.01.1998 и п.3 информационного письма N 29 от 16.02.1998, а также Верховного Суда Российской Федерации, изложенной, в частности, в определениях от 20.05.2015 N 307-ЭС14-4641 и от 12.08.2015 по делу N 305-ЭС15-4441, исключением из общего принципа независимости банковской гарантии является ситуация, когда недобросовестный бенефициар, уже получивший надлежащее исполнение по основному обязательству, в целях собственного неосновательного обогащения требует платежа от гаранта, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу.

Из представленных ответчиком и третьим лицом в материалы дела документов следует, что сведения о фактически использованных ФСМ, указанных в представленном принципалом и полученном бенефициаром 27.02.2015 Отчете были внесены в ЕГАИС, что истцом не оспаривается. При таких обстоятельствах суд пришел к верному выводу о том, что в указанной части Обязательство третьего лица является фактически исполненным, вследствие чего требование о взыскании гарантийного покрытия в данной части представляет собой злоупотребление истцом предоставленными ему законом правами бенефициара, в связи с чем исковые требования в силу положений ст.10 ГК РФ удовлетворению в указанной части - на сумму 102 830 600 руб., исходя из приведенного в Постановлении Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 N 785 порядка расчета суммы обеспечения, не подлежат. В остальной части в размере обеспечения по ФСМ, уничтожение которых не произведено, требования истца о взыскании платежа по гарантии является обоснованным, а заявленные ответчиком и третьим лицом возражения не влияющими на наличие обязанности выплаты обеспечения. При этом суд правильно отклонил довод о несоблюдении истцом условий о комплектности требования платежа по гарантии как противоречащий представленным истцом документам, отмечая, что гарантией конкретный документ, подлежащий представлению в подтверждение факта неисполнения принципалом обязательств, не определен.

Согласно п. 4(1) Постановления Правительства РФ от 21,12.2005 N 785 (ред. от 12.12.2015) "О маркировке алкогольной продукции федеральными специальными марками" (далее Постановление N 785) в случае если организация, приобретающая федеральные специальные марки, не исполнила обязательств об использовании федеральных специальных марок в соответствии с их назначением, то требование об уплате суммы обеспечения выставляется поручителю (гаранту) в размере, кратном количеству федеральных специальных марок, по которому, соответствующее обязательство об использовании федеральных марок в соответствии с их назначением не исполнено.

В соответствии со ст. 32 Приказа Росалкогольрегулирования от 29.06.2011 N 13н "Об утверждении Административного регламента предоставления Федеральной службой по регулированию алкогольного рынка государственной услуги по выдаче федеральных специальных марок для маркировки алкогольной продукции, производимой на территории Российской Федерации" территориальный орган выставляет (направляет) поручителю (гаранту) требование в размере, кратном количеству марок, но которому это обязательство не исполнено.

Однако в обоих направленных в адрес Банка Требованиях Бенефициар просит Гаранта выплатить сумму в размере.388 400 000 руб. что составляет максимальную сумму возможную к выплате по банковской гарантии, что суд правильно расценил как злоупотребление правом со стороны бенефициара.

В судебном заседании в суде первой инстанции представителем ООО "КРАТОС" (принципал) предоставлены в материалы дела сведения о фиксации в единой государственной автоматизированной системы учета объема производства и оборота этилового спирта алкогольной и спиртосодержащей продукции сведений о движении ФСМ предоставленным по обязательству N 06.14 от 25.08.2015.

Таким образом, информация об исполнении обязательства поступила в ЕГАИС своевременно по мере исполнения обязательства.

Учитывая, что бенефициар имеет доступ к указанной информации, информация поступила к нему своевременно, доказательств обратного, суду не представлено.

19.02.2015 г. Принципалом было направлено уведомление в адрес МРУ Росалкогольрегулирование по ЦФО N 93 о намерении ООО "Кратос" уничтожить ФСМ. Что подтверждается отметкой экспедиции бенефициара о дате, его принятия, где было указано количество ФСМ, подлежащих уничтожению.

Согласно информации, представленной истцом в материалы дела, отчет был направлен Принципалом в адрес Бенефициара в установленные в Обязательстве сроки, а именно 25.02.2015 что подтверждается материалами дела, а именно копиями квитанции Почты России от 25.02.2015 г. и копией описи вложения, также имеющей отметку Почты России от 25.02.2015 г.

27.02.2015 отчет был дополнительно предоставлен нарочно, что подтверждается материалами дела.

Отчет представленный бенефициару содержал в себе информацию о ФСМ нанесенных на алкогольную продукцию, то есть данные по фактически использованным ФСМ.

Таким образом на момент направления как первого так и второго требования в адрес гаранта, бенефициар имел полный объем информации об исполнении принципалом своего обязательства, а именно: принципалом было получено ФСМ Водка 0,25 л- 1 500 000 шт, ФСМ Водка 0,5 л.- 60 000 шт., ФСМ Водка до 0,75л- 3 050 000 шт.

В уведомлении об уничтожении было указано количество ФСМ подлежащих уничтожению с указанием причин уничтожения в соответствии с действующим Административным регламентом: ФСМ Водка 0,25 л- 310 шт. поврежденные; ФСМ Водка 0,5 л-40 550 шт. неиспользованные, всего к уничтожению по ФСМ водка 0,25 - 40 860 шт.

ФСМ водка 0,5 -196шт-поврежденные, ФСМ Водка 0,5 л-2 765068 шт. неиспользованные всего к уничтожению ФСМ Водка 0,5 - 2 765 264 шт.

ФСМ Водка до 0,75 л- 50 000 шт. неиспользованные.

В отчете N 01 от 25.02.2015 об использовании ранее выданных ФСМ Принципал предоставил информацию об использованных ФСМ:

ФСМ Водка 0,25 л-нанесено-1459140 шт.

ФСМ Водка 0,5 л-284736 шт.,

ФСМ Водка до 0,75 л- 10 000 шт.

В соответствии со ст. 32 административного регламента при определении количества марок по которому обязательство не исполнено используются данные Отчета, которые сверяются с количеством приобретенных, использованных и уничтоженных марок, сведения о которых зафиксированы в ЕГАИС, количеством марок на которые нанесена информация о маркируемой алкогольной продукции иными документами (сведениями) подтверждающими исполнение обязательства в срок.

При несовпадении сведений о количестве марок, но которому обязательство не исполнено, указанных в Отчете, с имеющимися в территориальном органе Росалкогольрегулирования сведениями о количестве марок, по которому обязательство не исполнено, до определения размера требования об уплате денежных средств специалистом подразделения территориального органа Росалкогольрегулирования, ответственного за предоставление государственной услуги, с представителем заявителя проводится сверка указанных сведений.

Указанное требование Административного регламента бенефициаром исполнено не было, сведения из поступившего отчета не были проанализированы, сверка сведений с принципалом не проводилась. Гаранту сразу была предъявлена сумма в полном объеме, что позволило суду сделать вывод о том, что целью Истца был не контроль надлежащего исполнения обязательства, а получение денежных средств, что противоречит нормам действующего законодательства и свидетельствует о недобросовестном поведении истца.

Злоупотребление со стороны бенефициара является основанием для отказа в удовлетворении его требований (что подтверждается судебной практикой п.4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27 "Обзор практики разрешения с!1оров, связанных с цримене1шем норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии", определение ВАС РФ от 13.07.2012 года N ВАС-6040,/12. определения Верховною Суда Российской Федерации от 20.05.2015 N 307-ЭС14-4641 и от 12.08.2015 но делу N 305-ЭС15-4441).

Банковская гарантия обеспечивает исполнение обязательства N 06.14 от 25.08.2014 об использовании приобретаемых федеральных специальных марок в соответствии с их назначением к заявлению о выдаче федеральных специальных марок N 06.14 от 25.08.2015.

В случае надлежащего исполнения обязательства никаких дополнительных денежных средств вытекающих из указанного обязательства бенефициар не получает, никаких фактических убытков при неисполнении обязательства бенефициар не несет.

Таким образом, учитывая, что банковская гарантия не покрывает никаких убытков бенефициара и не компенсирует недополученный доход сумма требования по банковской гарантии в рассматриваемом случае обоснованно оценена судом, как санкция (неустойка) предусмотренная действующим законодательством, а именно постановлением N 785 за неисполнение обязательства.

Оплата ФСМ была произведена ООО "Кратос" (принципалом) своевременно, что истцом не оспаривается, то есть убытков в этой части для истца в случае неисполнения обязательства не наступило.

Как указано в ст.182 ГК РФ, объектом налогообложения признаются операции по реализации, включая передачу производителем для собственных нужд, подакцизных товаров. Учитывая изложенное, а также положения ст.187 НК РФ о порядке определения налоговой базы по акцизам и ст.202 НК РФ о порядке определения подлежащей уплате суммы акциза, суд приходит к выводу о том, что размер установленного Постановлением Правительства Российской Федерации N 785 от 21.12.2005 обеспечения на случай неисполнения Обязательства представляет собой предусмотренную ст.330 ГК РФ санкцию, связанную с компенсацией недополученных при реализации алкогольной продукции сумм акциза, взимаемую безотносительно объективного наступления факта и срока исполнения соответствующей обязанности по исчислению и уплате акциза, а также подлежащих вычету сумм.

Сведения по всем подлежащим реализации товарам после нанесения на них ФСМ были предоставлены в адрес бенефициара, что подтверждается отчетом и информацией из ЕГАИС.

Согласно доказательствам, имеющимся в материалах дела не уничтоженные в установленный срок ФСМ находятся у третьего лица, указанные ФСМ были зафиксированы и описаны в присутствии представителей ГНИ МИФНС России N 7 по Липецкой области, о чем была составлена инвентаризационная опись от 12.03.2015, указанное обстоятельство исключает возможность использования ФСМ в гражданском обороте.

Кроме того, как указал суд первой инстанции рассматриваемая банковская гарантия, не обеспечивает обязательств по уплате начисленных в соответствии с НК РФ сумм акциз, а предоставляет собой отдельное возникающее по самостоятельным основаниям обязательство.

Принимая во внимание изложенное, конкретные обстоятельства по делу, а также учитывая правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенную в п.4 Постановления Пленума N 81 от 22.12.2011, согласно которой разъяснения о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ применяются и в случаях, когда неустойка определена законом, суд пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для рассмотрения поданного ответчиком заявления о несоразмерности заявленного истцом требования последствиям неисполнения третьим лицом Обязательства.

Таким образом, требование платежа в размере не уничтоженных, но имеющихся в физическом наличии у производителя ФСМ в отсутствие сведений о возможности физического выпуска соответствующей продукции, не направлено на компенсацию выпадающих вследствие нарушения порядка оборота алкогольной продукции.

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной, в частности, в определениях от 15.01.2015 N N 6-О и 7-О, от 14.03.2001 N 80-О и от 21.12.2000 NN 263-О и 277-О, возможность уменьшения неустойки в случае ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств является одним из правовых способов защиты от злоупотребления правом и способом реализации требования ч.3 ст.17 Конституции РФ, согласно которому осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

В связи с тем, что рекомендованная Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в п.2 постановления Пленума N 81 от 22.12.2011 удвоенная ставка рефинансирования не может быть применена, так как основание для начисления санкций является не длящееся нарушение, а сам факт неисполнения Обязательства, суд пришел к правильному выводу о том, что подлежащая взысканию сумма санкций может быть определена как указанная в товарной накладной N 00000753 от 09.09.2014 их физическая стоимость - 8 703 680 руб.

Довод истца о том что заявленная им ко взысканию сумма платежа по банковской гарантии вытекает из административных правоотношений отклоняется судебной коллегией поскольку основан на неверном толковании норм права (ст. 368-379 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Довод истца о том, что решение суда первой инстанции по настоящему делу лишает федеральный бюджет сумму 285 569 400 руб. опровергается вышеприведенными доказательствами.

Согласно ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Таким образом, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены состоявшегося решения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 22 января 2016 года по делу N А40-111991/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Крылова

Судьи

В.С. Гарипов Е.Ю.Башлакова-Николаева