Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2016 г. N 08АП-1510/16

город Омск

05 мая 2016 г.

Дело N А75-8539/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 28 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 мая 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шаровой Н.А.,

судей Семёновой Т.П., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Бойченко О.В..,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1510/2016) общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Фирма КПД" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21 декабря 2015 года по делу N А75-8539/2015 (судья Ю.П. Щепелин), принятое по иску государственного казенного учреждения Тюменской области "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (ОГРН: 1087232002252) к обществу с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Фирма КПД" (ОГРН: 1068601011379) о взыскании 10 795 948 рублей 32 копеек,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне истца: казённого учреждения Ханты-Мансийского автономного округа - Югры "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (ОГРН: 1038600001901),

при участии в судебном заседании (до и после перерыва):

от общества с ограниченной ответственностью Строительная Компания "Фирма КПД" - представитель Кайль Е.А., по доверенности N 82 от 18.04.2016, сроком действия один год); представитель Лейднер А.А., по доверенности N 81 от 18.04.2016, сроком на один год;

от Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" - представитель Клочкова В.В., по доверенности N 116 от 29.12.2015, сроком действия один год,

установил:

государственное казенное учреждение Тюменской области "УПРАВЛЕНИЕ КАПИТАЛЬНОГО СТРОИТЕЛЬСТВА" (далее - ГКУ ТО "УКС") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ "ФИРМА КПД" (далее - ООО СК "ФИРМА КПД") о взыскании договорной неустойки (пени) в размере 4 288 399 рублей 12 копеек. С учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) увеличения размера исковых требований истец просил взыскать договорную неустойку (пеню) в размере 10 795 948 рублей 32 копеек, исчисленную за период с 26.08.2014 по 03.12.2015. В качестве основания для удовлетворения требований истец ссылался на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по государственному контракту на выполнение подрядных работ по строительству объекта для государственных нужд от 25.10.2013 N 0167200003413004865-36-П/13 (далее - Контракт).

Определением суда Тюменской области от 24.06.2015 дело N А70-3109/2015 передано на рассмотрение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 22.07.2015 по делу N А75-8539/2015 исковое заявление принято к производству.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.12.2015 по делу N А75-8539/2015 исковые требования ГКУ ТО "УКС" удовлетворены частично. С ООО СК "ФИРМА КПД" в пользу ГКУ ТО "УКС" взыскано 4 627 513 рублей 25 копеек договорной неустойки (пени). В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

На указанное решение поступила апелляционная жалоба, в которой ООО СК "ФИРМА КПД" просит его отменить, мотивируя свои возражения доводами следующего содержания:

- дана неверная оценка п. 4.1.9 контракта, в котором идет речь об активности подрядчика в части обеспечения функционирования временных инженерных сетей для производства строительно-монтажных работ;

- не дана оценка письму от 28.05.2014 исх. N 174, в котором ответчик указывает истцу, что в рабочих чертежах на строительство тепловых сетей и водопровода отсутствует точка подключения к существующим сетям, что препятствует вводу объекта в эксплуатацию. То есть в данном письме речь идет об инженерных сетях, которые необходимы для эксплуатации объекта, а не для строительства. Проектная документация по инженерным сетям, изготовленная на основании технических условий, обязанность заказчика (п. 5.1.1 контракта, статья 743 Гражданского кодекса РФ, далее - ГК РФ);

- из взаимосвязанных положений п. 7, 10 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ, п. 3 Правил подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, утвержденных постановлением Правительства РФ от 13.02.2006 N 83 следует, что именно истец должен был обратиться в органы местного самоуправления или к владельцу земельного участка за получением технических условий, предусматривающих максимальную нагрузку и сроки подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения;

- не дана оценка переписке сторон, которая свидетельствует, что проектная документация была неполной и некачественной, и в процессе строительства заказчик вносил в нее изменения, решение данных вопросов увеличивало срок строительства по вине заказчика. Во исполнение п. 4.1.14 контракта и статьи 716 ГК РФ подрядчик доводил до сведения заказчика о несоответствиях в технической документации, которая создавала невозможность ее завершения в срок.

В отзыве на апелляционную жалобу истец просит оставить решение суда без изменения. Отмечает необоснованность ссылки ответчика на переписку сторон в подтверждение факта приостановления работ в порядке статьи 716 ГК РФ. По утверждению истца, ООО СК "ФИРМА КПД" не уведомляло его о приостановлении работ, из указанных по тексту жалобы писем эти обстоятельства не следуют. Указывает также, что проектная документация была передана подрядчику по Акту N 32 от 21.10.2013 приема передачи проектной и рабочей документации в производство работ от КУ "УКС Югры" для строительства объекта, заказчик передал, а подрядчик принял проектную документацию в 2-х экземплярах, замечания о некомплектности в акте отсутствуют. Срок выполнения работ по контракту подрядчиком - 25.08.2014. Подрядчик уведомил третье лицо о наличии недостатков в проектной документации 28.05.2014, то есть спустя 7 месяцев с момента заключения контракта. Исходя из того, что профессионализм участника аукциона в электронной форме предполагается, столь длительный срок рассмотрения проектной документации нельзя признать уважительным.

В возражениях на отзыв ответчик привел следующие доводы:

- утверждение истца об отсутствии у ответчика права ссылаться на недостатки проектной документации ввиду того, что работы не приостанавливались, противоречит правовой позиции ВАС РФ, сформулированной в постановлении Президиума от 15.07.2014 N 5467/14;

- материалы дела не содержат доказательств того, что проектная документация прошла государственную экспертизу;

- акт N 32 от 21.10.2013 приема-передачи проектной документации подписан до заключения контракта (не относимое доказательство).

До начала судебного заседания от ответчика поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором ответчик ссылается на следующие обстоятельства:

- судом не учтено, что вплоть до декабря 2013 г. подрядчик не мог начать выполнение работ на объекте, так как на строительном участке находился лес и проходила газификация, что подтверждается протоколом совещания при главе сельского поселения Шеркалы по строительству объекта "Детский сад на 60 мест в с. Шеркалы" от 03.12.2013 (копия прилагается). Указанным протоколом приняты решения о согласовании вопроса о вырубке леса и демонтаже газопровода с подводом нового к жителям домов по адресам ул. Мира, д. 42, кв.2, Мира, 42Б;

- судом неправильно определено начало периода начисления неустойки (в связи с обстоятельствами обременения строительной площадки лесом срок начала выполнения работ должен быть сдвинут на 1 месяц 8 дней), а также стоимость фактически выполненных подрядчиком работ. При определении стоимости выполненных подрядчиком работ суд не учел выполнение на сумму 13 821 228,81 руб. Эти работы были фактически выполнены подрядчиком и приняты заказчиком, что подтверждается актами ф.КС-2 от 01.09.2015 и 10.11.2015, а также соответствующими формами КС-3. Суд не выяснял данное обстоятельство, и более того, отказал в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства для представления дополнительных доказательств, так как заказчик, действуя недобросовестно, умышленно не представил упомянутые выше акты, находившиеся у него в тот момент на подписании, в материалы дела. Согласно контррасчету (по каждому акту) общий размер неустойки составляет 3 630 784,09 руб.;

- при невозможности определить точный размер вины каждой из сторон, руководствуясь статьей 404 ГК РФ, ответчик полагает справедливым и обоснованным разделить вину за просрочку выполнения работ между заказчиком и подрядчиком в равном размере и уменьшить размер неустойки на 50% до 1 815 392,05 руб. (с учетом этого скорректирована просительная часть апелляционной жалобы);

К дополнениям приложены акты ф.КС-2 и справки ф.КС-3 на сумму 13 821 228,81 руб., а также копия письма исх.N 387 от 07.11.2013 (в обоснование довода о своевременном информировании истца недостатках проектной документации и ее неполноте).

В судебном заседании, открытом 27.04.2016, в порядке статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв до 28.04.2016 в целях предоставления представителям ГКУ ТО "УКС" ознакомления с дополнением на апелляционную жалобу и представленными доказательствами.

От ГКУ ТО "УКС" 28.04.2016 поступили пояснения, в которых истец отклонил доводы ответчика, изложенные им в дополнении к жалобе.

В судебном заседании, продолженном после перерыва, представитель ООО СК "ФИРМА КПД" поддержал жалобу по изложенным в ней доводам, а также заявленное ранее ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Пояснил, что протокол N 23 от 03.12.2013 был получен в администрации сельского поселения после принятия решения суда, а первичные документы (акты ф.КС-2 и справки ф.КС-3) на сумму находились на подписании у заказчика и также не могли быть представлены в суде первой инстанции.

Представитель ООО СК "ФИРМА КПД" также представил расчет неустойки с учетом КС-3 N 6 и КС-3 N 7 и 50% снижения, начиная с 28.05.2015 (с момента признания истцом недостатков проектной документации), согласно которому общий размер неустойки составляет 3 633 522,61 руб.

Представитель ГКУ ТО "УКС" высказался согласно отзыву и пояснениям. Против удовлетворения ходатайства ответчика о приобщении дополнительных доказательств возражал. Пояснил, что суд первой инстанции запрашивал у ответчика журнал производства работ для установления обстоятельств их приостановки подрядчиком, однако он так и не был представлен.

Согласно статье 10 АПК РФ арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу. Доказательства, которые не были предметом исследования в судебном заседании, не могут быть положены арбитражным судом в основу принимаемого судебного акта.

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции").

Представленные ответчиком акты о приемке выполненных работ и справки ф.КС-3, поименованные в приложении к дополнению на апелляционную жалобу, а также протокол N 23 от 03.12.2013, на который ссылается общество в обоснование доводов о наличии препятствий к своевременному началу производства работ в связи с непригодностью строительной площадки (лес), не подлежат приобщению к материалам апелляционного производства.

Акты о приемке выполненных работ и справки ф.КС-3, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке, а также доказательства их направления заказчику могли (и должны были) быть представлены в суд в обоснование позиции о выполнении объемов работ на указанную в них сумму. Односторонний (на момент принятия судом решения) характер актов не создал бы суду препятствий в их оценке на предмет обоснованности по правилам п. 4 статьи 753 ГК РФ с учетом мнения присутствующего в заседании заказчика.

Кроме того, иные даты подписания актов (кроме как указанные в их тексте и относящиеся к периоду до принятия судом решения) не указаны. Соответствующие обстоятельства их направления и подписания документально не обоснованы.

Стороны-доверители несут риски несообщения представителю всей относящейся к спору информацию и непередачи документов, необходимых для совершения их представителями необходимых процессуальных действий по правилам ст. 9 АПК РФ.

Кроме того, в предмет спора не входит установление стоимости работ, выполненных к моменту принятия судом решения.

Такая стоимость, доведенная до сведения суда в объёме, определённом по собственному усмотрению сторон, воспринята судом как критерий для применения ст. 333 ГК РФ. Такая методика применения ст. 333 ГК РФ не является обязательной и не является обычной для правоприменительной практики.

Оценку правомерности применения судом такой методики снижения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ апелляционный суд не дает в связи с тем, что в части снижения неустойки заказчик не требует проверить обжалуемое решение.

Между тем, апелляционный суд не усматривает основания для дальнейшего следования этой методике снижения и отмены судебного акта, вынесенного на основании доказательств, раскрытых сторонами, не ограниченных ни в коей мере в реализации процессуальных прав, учитывая рассмотрение дела с участием представителей сторон с марта по декабрь 2015 года. Соответственно и по этой причине апелляционный суд отказывает в приобщении дополнительных доказательств, поскольку по итогам рассмотрения материалов дела пришел к выводу об определении судом первой инстанции размера взысканной неустойки с учетом всех значимых для дела обстоятельств, с учетом характера и срока нарушения обязательств подрядчиком, с соблюдением баланса законных интересов сторон.

Протокол N 23 от 03.12.2013 совещания при главе сельского поселения Шеркалы по строительству объекта "Детский сад на 60 мест в с. Шеркалы" исходя из даты его составления мог быть заблаговременно запрошен ответчиком у сельской администрации и представлен суду первой инстанции.

В его составлении и подписании подрядчик участвовал, соответственно, о существовании протокола, и о существовании обстоятельств в нем указанных, подрядчик осведомлен с момента его составления. Уважительных, по объективным обстоятельствам, причин невозможности его представления для оценки судом первой инстанции ответчик не привел. По аналогичным основаниям суд отказывает в приобщении к материалам дела копии письма исх.N 387 от 07.11.2013.

Законность и обоснованность принятого решения проверена на основании части 5 статьи 268 АПК РФ - в части взыскания с ООО СК "ФИРМА КПД" 4 627 513 рублей 25 копеек договорной неустойки (пени).

Снижение судом первоначально заявленного истцом размера неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ предметом апелляционного обжалования не выступает, что исключает проверку судебного решения в данной части. ГКУ ТО "УКС" возражений против проверки судебного акта в обжалуемой ответчиком части не заявило.

Повторно исследовав материалы дела по доводам апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.12.2015 по делу N А75-8539/2015.

Как следует из заключенного сторонами контракта, подрядчик (ООО СК "ФИРМА КПД") в соответствии с проектной документацией на условиях настоящего контракта обязуется выполнить подрядные работы по строительству объекта "Детский сад на 60 мест в с. Шеркалы Октябрьского района ХМАО", находящегося по адресу: ХМАО-Югра, Октябрьский район, с. Шеркалы, ул. Мира, 34 (далее - объект), а государственный заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их (п. 1.1) (л.д. 43-50 т.1).

Указанный контракт заключен на основании протокола заседания аукционной комиссии N 2/АР-3187/13 от 10.10.2013.

Цена контракта определяется протоколом заседания аукционной комиссии и составляет 84 607 745, 45 руб., в т.ч. НДС, зафиксирована на весь срок его исполнения, изменению или пересмотру не подлежит.

Подрядчик выполняет работы, предусмотренные пунктом 1.1. Контракт в следующие сроки: начало - с даты заключения Контракта, окончание - 10 месяцев с даты подписания Контракта. Промежуточное сроки выполнения работ определяются графиком производства работ, являющимся составной частью проекта производства работ (пункт 3.1. Контракта).

Исходя из периода окончания работ (10 месяцев) срок окончания работ по Контракту определен не позднее 10.08.2014.

Пунктом 4.1.4. Контракта предусмотрено, что в течение 15 дней с даты заключения Контракта подрядчик обязан предоставить заказчику проект производства работ, предусмотренных Контрактом, с разбивкой по видам и срокам их выполнения, согласованных с заказчиком.

Согласно пояснениям сторон, данным суду первой инстанции, и подтвержденных ими же в суде апелляционной инстанции, график производства работ и план производства работ в рамках Контракта не составлялись.

Таким образом, промежуточные сроки выполнения работ не согласовывались, в связи с чем ООО СК "ФИРМА КПД" обязано было приступить к их выполнению и завершить все предусмотренные контрактом работы не позднее 10.08.2014.

В связи с допущенными нарушениями сроков выполнения работ, истец просил взыскать с ответчика договорную неустойку (пеню) в размере 10 795 948 рублей 32 копеек, исчисленную за период с 26.08.2014 по 03.12.2015.

Рассматриваемые отношения сторон регламентируются соответствующими нормами раздела III и параграфа 3, 5 главы 37 ГК РФ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются, если иное не установлено правилами Гражданского кодекса Российской Федерации об этих видах договоров (статья 702 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Как следует из акта N 32 от 21.10.2013, ответчику была передана вся необходимая техническая документация для выполнения обязательств по контракту (л.д. 34-35 т.2).

Акт N 32 от 21.10.2013 подписан ответчиком без замечаний на предмет ее качества и комплектности, что лишает его права ссылаться на ее недостатки либо ее неполноту, в обоснование объективных препятствий в своевременном выполнении работ по контракту.

Суд отклоняет доводы о не относимости упомянутого акта к контракту, поскольку каких-либо законодательных запретов на передачу технической документации до подписания государственного контракта не установлено. Акт приема-передачи технической документации подписан сторонами 21.10.2013, то есть уже после того, как состоялось подведение итогов заседания аукционной комиссии, оформленного протоколом от 10.10.2013.

30.10.2013 ответчику передана строительная площадка, что подтверждается актом о передаче площадки под строительство (л.д. 36-37 т. 2), подписанным подрядчиком без каких-либо замечаний на предмет ее состояния и наличия факторов, создающих объективную невозможность своевременно приступить к выполнению работ по контракту в установленный им срок.

Как следует из материалов дела, контракт заключен по итогам проведения открытого аукциона в электронной форме (извещение, л.д. 108-110 т.1).

Согласно извещению о проведении открытого аукциона объем выполняемых работ, место их выполнения, срок указаны в приложениях к извещению в электронной форме (на соответствующем официальном сайте в сети "Интернет").

Согласно требованиям части 1 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, на основании которого был заключен контракт, документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 названного Федерального закона.

В силу требования пункта 1 части 4 той же статьи документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта:

требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Кроме того, положения статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ при размещении заказа на выполнение строительных работ должны применяться с учетом действующих норм в сфере градостроительного и гражданского законодательства.

Так, частью 2 статьи 48 Градостроительного кодекса РФ предусмотрено, что проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Состав и требования к содержанию разделов проектной документации применительно к различным видам объектов капитального строительства установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87 "О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию".

Статьей 743 ГК РФ определено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Таким образом, из содержания изложенных выше норм действовавшего на момент заключения контракта законодательства следует, что ООО СК "ФИРМА КПД" как профессиональная подрядная организация располагало необходимым объемом информации об условиях выполнения предстоящих работ, их объеме и составе. Исходя из презюмируемой статьей 10 ГК РФ разумности участников гражданских правоотношений ООО СК "ФИРМА КПД", заявившись в качестве участника аукциона, осознавало, с учетом профессионализма в строительной области, свои объективные возможности исполнить контракт на объявленных государственным заказчиком условиях. В целях правильного формирования волеизъявления на заключение контракта после подачи заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме ответчик был вправе восполнить недостающую информацию об объекте посредством обращения за разъяснениями. После подведения итогов торгов, до заключения контракта ООО СК "ФИРМА КПД" получило по акту всю проектно-сметную документацию, относящуюся к предстоящему строительству, однако ни перед непосредственным подписанием, ни в разумные сроки после заключения контракта ООО СК "ФИРМА КПД" не обращалось к истцу за содействием в части восполнения недостатков переданной ему технической документации на объект строительства, как и не предъявляло претензий на предмет ее полноты.

Равным образом, не заявлял подрядчик о приостановлении в порядке ст. 716 ГК РФ выполнения работ по конкретно доведенным до заказчика причинам, связанным с проектной документацией или строительной площадкой или иными затруднениями, носящими объективный характер или устранение которых зависит от заказчика.

Участвовав в обследовании строительной площадки и составлении протокола (в приобщении которого отказано) непосредственно после заключения контракта, подрядчик не заявил о приостановлении выполнения работ по соответствующим причинам. Учитывая, что работы выполняются поэтапно и не на всем объекте одновременно, следовательно, препятствий у подрядчика в исполнении обязательств по контракту не имелось. Заказчик вправе был предполагать ведение подрядчиком работ, входящих в предмет контракта, без приостановления.

Кроме того, в период времени, связанный с особенностями навигации и строительной площадки подрядчик мог и должен был принять меры к надлежащей проверке проектной документации и доведению до заказчика всех претензий к ней. Неопределённость по проекту точки подключения подрядчику известна изначально, но ставит он о ней вопрос фактически после истечения двух третей срока выполнения работ по контракту.

Учитывая изложенное, суд считает установленным тот факт, что ООО СК "ФИРМА КПД" как профессиональный участник строительной отрасли, приступив к исполнению контракта, было осведомлено об условиях выполнения работ, в том числе, об особенностях строительной площадки, транспортных схемах, проектной документации и т.п.

В силу части 2 статьи 708 ГК РФ подрядчик несет ответственность за нарушение как начального, так и конечного сроков выполнения работ.

На основании части 1 статьи 404 ГК РФ если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (п. 3 статьи 405 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ N 14344/10 от 29.03.2011, пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник может быть освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Однако просрочка кредитора ответчиком не доказана.

Пунктом 4.1.14 контракта предусмотрена обязанность подрядчика немедленно извещать заказчика и, до поступления от него указаний, приостановить работы при обнаружении:

- непригодности или недоброкачественности представленных заказчиком материалов, оборудования, технической документации;

- возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ;

- иных, независящих от подрядчика обстоятельств, угрожающих годности или прочности результатов выполняемой работы, либо создающих невозможность ее завершения в срок.

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

Как верно установлено судом первой инстанции, доказательства приостановления выполнения работ, в частности, журнал выполнения работ с записями о приостановлении, ответчиком не представлены.

Суд апелляционной инстанции в этой связи отмечает, что приостановление выполнения работ во избежание наступления у подрядчика неблагоприятных последствий должно иметь место в разумные сроки, в пределах сроков, предусмотренных контрактом.

Как утверждает ответчик, переданная под строительство площадка не могла быть использована по прямому назначению ранее вырубки леса на соответствующем земельном участке, в подтверждение чего ссылается на протокол совещания с участием главы местной администрации (с. Шеркалы). Однако апелляционный суд полагает, что такой принципиально важный вопрос как непригодность строительной площадки должен был решаться ответчиком оперативно и в минимально возможные сроки сразу же после заключения контракта. Как установлено выше, акт приема-передачи строительной площадки подписан подрядчиком без каких-либо претензий.

Проанализировав в порядке статьи 71 АПК РФ переписку сторон, суд апелляционной инстанции установил, что впервые о приостановлении работ в одностороннем порядке (без предварительного уведомления заказчика) упомянуто в письме ответчика от 15.09.2015 исх. N 386 (л.д. 60 т. 4). Согласно названному письму ответчиком были приостановлены работы по установке ограждения на объекте в связи с протестными действиями местных жителей, требующих обеспечить проезд к жилому дому по ул. Мира, 42. ООО СК "ФИРМА КПД" просило заказчика решить с местной администрацией вопрос по дальнейшему производству работ.

После указанного обращения истец письмом исх. N 5067 от 18.09.2015 запросил у ответчика данные для организации подъезда к жилому дому, смежному с земельным участком под объектом строительства (л.д. 61 т.4), письмом от 25.09.2015 - указал на необходимость выполнить устройство ограждения территории по ул. Мира (л.д. 62 т. 4).

Суд принимает во внимание, что доступ к строительной площадке в условиях смежных земельных участков с жилыми домами на них должен был быть организован подрядчиком с наименьшим обременением для третьих лиц в разумные сроки после заключения контракта. Обстановка, в которой предполагалось строительство, должна была быть известной ответчику при вступлении в обязательственные отношения при данных конкретных обстоятельствах с учетом его профессиональной компетенции.

Между тем, первое обращение ответчика относительно изменения генплана с приложением схемы проезда по причинам недостатков рабочих чертежей датировано 31.07.2015 (письмо N 322 - л.д. 15 т. 2), то есть за установленными контрактом сроками.

В дальнейшем ответчик обращался к истцу за согласованием или корректировкой различных разделов проектной документации, о чем свидетельствует многочисленная переписка за 2015 год (л.д. 9-15 т. 2; л.д. 63, 64, 68, 69, 71 т.4), которая, таким образом, не может восприниматься в качестве доказательства вины кредитора в нарушении ответчиком сроков выполнения работ по контракту.

Ссылка в жалобе на письмо ООО СК "ФИРМА КПД" исх. N 131 от 05.05.2014 (л.д. 80 т.1) о согласовании заказчиком замены недостающих блоков по причинам некорректного определения их объема в спецификации не изменяет отношение к поведению подрядчика, поскольку данное обращение состоялось более чем через полгода после заключения контракта, а кроме того, не сопровождалось извещением о приостановлении работ в части выполнения кирпичной кладки.

Письмо о согласовании варианта ограждения здания детского сада (исх.N 344 от 10.09.2014) направлено после истечения срока окончания работ по контракту (л.д. 79 т.1).

Учитывая изложенное, апелляционный суд отклоняет доводы жалобы со ссылкой на переписку сторон, которой судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка.

Пунктами 4.1.7-4.1.9 контракта предусмотрено, что подрядчик обязан выполнять все необходимые работы при устройстве фундаментов и наружных инженерных коммуникаций, получать ордера на производство земляных работ в территориальных муниципальных органах, самостоятельно запрашивать и получать у соответствующих коммунальных служб технические условия на инженерное обеспечение объекта на весь период строительства объекта с заключением договоров на присоединение (подключение) к соответствующим сетям инженерной инфраструктуры. За свой счет обеспечить на период ведения строительно-монтажных работ строительную площадку и объект необходимыми энергоносителями (тепло, вода, электричество и т.д.) и выполнить прокладку соответствующих инженерных коммуникаций в случае необходимости.

Как правильно заключил суд первой инстанции, ответчик в нарушение указанных пунктов самостоятельно данную работу своевременно не провел, о чем свидетельствует письмо адресованное истцу от 28.05.2014 N 174 (л.д. 62т. 1). Согласно этому письму в рабочих чертежах отсутствует точка подключения к существующим сетям. Для сдачи объекта в эксплуатацию у заказчика испрошено о выдаче проектного решения по прокладке тепловых сетей и водопровода к существующим сетям с. Шеркалы.

Даже если речь идет о точке подключения объекта, то, как уже отмечено, вопрос об этом поставлен подрядчиком несвоевременно, а именно, в момент, заведомо исключающий своевременность завершения работ по контракту, хотя мог быть и должен быть решен в разумный срок после его заключения. Заказчик, в отличие от подрядчика, не является профессиональной строительной организацией, обязанной понимать проект, выявлять его недостатки и требовать их устранения.

Вопреки ошибочным доводам ответчика, п. 4.1.9 контракта возлагает на подрядчика обязанность самостоятельно запрашивать и получать технические условия на инженерное обеспечение объекта. Оговорка "на весь период строительства" не может служить для ограничительного толкования исследуемого пункта контракта, как того желает ответчик. Именно подрядчик создает объект капитального строительства и именно он должен создать условия для его эксплуатации после завершения всех работ, в том числе, наличие подключения к инженерным сетям.

С учетом даты заключения контракта (25.10.2013) ответчик только через 6 месяцев счел необходимым поставить на разрешение данный вопрос. Истцом данный вопрос был рассмотрен незамедлительно, о чем свидетельствует направленное в адрес главы Муниципального образования Октябрьского района с просьбой к сентябрю подвести к строительному объекту необходимые коммуникации (л.д. 104 т.1).

Оценив в совокупности и взаимной связи представленные доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с изложенными в обжалуемом решении выводами о том, что на стороне ООО СК "ФИРМА КПД" образовалась просрочка в исполнении обязательств по контракту, допущенная по вине самого подрядчика. Также ответчиком не доказаны обстоятельства вины истца в силу статьи 404 ГК РФ, на все поступавшие обращения, ответчик подготавливал ответы в разумные сроки. Поэтому у суда не имеется оснований для распределения между сторонами ответственности посредством снижения заявленной ко взысканию неустойки наполовину. Позиция ООО СК "ФИРМА КПД" на этот счет не обоснована при установленных выше фактических обстоятельствах.

С учетом последнего уточнения истец просит взыскать с ответчика договорную неустойку (пени) в размере 10 795 948 рублей 32 копеек, исчисленную за период с 26.08.2015 по 03.12.2015.

Базой для начисления неустойки по контракту является его цена.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 330, 333 ГК РФ, принял во внимание доводы ответчика о несоразмерности неустойки и снизил ее до 4 627 513 рублей 25 копеек.

Как установил суд, согласно представленным в материалы дела актам ф.КС-2 работы принимались в следующем порядке и по следующим суммам:

- по акту о приемке выполненных работ от 05.12.2013 на сумму 9 617 966 рублей 77 копеек;

- по акту о приемке выполненных работ от 03.04.2014 на сумму 5 380 100 рублей 68 копеек;

по акту о приемке выполненных работ от 14.07.2014 на сумму 7 046 588 рублей 96 копеек;

- по акту о приемке выполненных работ от 25.09.2014 на сумму 22 069 205 рублей 89 копеек;

- по акту о приемке выполненных работ от 20.04.2015 на сумму 11 834 714 рублей 29 копеек.

Снижая заявленную истцом неустойку, суд первой инстанции исключил стоимость выполненных работ из базы для начисления неустойки и указал, что за период с 26.08.2014 по 25.09.2014 ко взысканию причитается 533 350 рублей 33 копейки, с 26.09.2014 по 20.04.2015 - 2 305 114 рублей 30 копеек, с 21.04.2015 по 03.12.2015 - 1 789 048 рублей 62 копейки.

Сам по себе такой расчет, учитывая представленные сторонами документы о стоимости выполненных работ, является арифметически верным. Методика расчёта не обжалуется и поэтому не оценивается.

Согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Оснований для установления такой несоразмерности в большей степени, чем определил суд первой инстанции, апелляционный суд не усматривает. Неустойка снижена более чем наполовину, просрочка допущена значительная (с августа 2014 года), контракт не исполнен и на момент принятия судом решения (декабрь 2015 года). Не заявлено о его исполнении на момент рассмотрения апелляционной жалобы. Ставка неустойки является минимальной ( одна трёхсотая от ставки рефинансирования (8,25%).

Ответчик, не соглашаясь с размером взысканной с него неустойки, указывает на обязанность суда применить правовую позицию, сформулированную в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14.

Согласно последней начисление неустойки на общую сумму контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Отклоняя доводы заявителя жалобы со ссылкой на процитированные разъяснения, апелляционный суд исходит из того, что сформированный в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 N 5467/14 подход не применим при данных фактических обстоятельствах. Спор, по которому высказался Высший Арбитражный Суд РФ, касался взаимоотношений сторон по государственному контракту, предусматривающему поэтапное выполнение работ, то есть исполнение подрядчиком обязательства по частям. В настоящем деле условия для применения такого порядка не установлены: как указано выше, промежуточные сроки выполнения работ должны быть предусмотрены в проекте организации строительства, который составляет подрядчик. Однако при рассмотрении дела судом установлено, что проект организации строительства или график выполнения работ не составлялся и сторонами не утверждался. Поэтому предложенный истцом расчет неустойки, исходя из стоимости работ по контракту, является обоснованным.

Кроме того, снижая неустойку применительно к статье 333 ГК РФ, суд первой инстанции учел состоявшееся фактическое выполнение по актам ф.КС-2, тем самым сбалансировав интересы сторон. Истец против примененного судом расчета возражений не заявил.

В нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ ответчик не представил в суде первой инстанции доказательства выполнения работ в большем объеме.

В судебных заседаниях 21.09.2015, 13.10.2015, 14.12.2015 присутствовал представитель ответчика, однако спорные акты и справки, пусть даже подписанные в одностороннем порядке, суду не представил. Неочевидно также, что суд первой инстанции непременно воспринял бы дополнительные акты для применения ст. 333 ГК РФ. Критерии применения этой нормы иные: суд соотносит подлежащую взысканию неустойки с последствиями нарушения обязательства.

В данном случае в предмет иска входит неустойка за просрочку всех работ по контракту, для которых заказчик не требовал соблюдения промежуточного графика, соответственно, в этой части подрядчик находился в благоприятных условиях, позволяющих ему самостоятельно планировать ход и последовательность выполнения работ, распределять активы по составу и во времени по своему усмотрению, соответственно по истечении срока завершения строительства по контракту и для периода после этого не имеет правового значения и не создает каких-то преимуществ для заказчика, в какой части и в какой период времени работы частично выполнены подрядчиком. Неблагоприятные последствия в виде значительной просрочки завершения строительства имеют место для подрядчика во всей своей полноте.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Обстоятельства, имеющие правовое значение для дела, установлены судом с учетом имеющихся в деле доказательств, нормы материального и процессуального права применены правильно.

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 21.12.2015 по делу N А75-8539/2015 отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба ООО СК "ФИРМА КПД" оставляется без удовлетворения с отнесением на заявителя расходов по уплате государственной пошлины по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь п. 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21 декабря 2015 года по делу N А75-8539/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

Т.П. Семёнова М.В. Смольникова