Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2016 г. N 07АП-2949/16

г. Томск

06 мая 2016 г.

Дело N А67-7253/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 апреля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 мая 2016 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марченко Н. В.,

судей Бородулиной И. И., Колупаевой Л. А.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Есиповым А. С.,

при участии:

от заявителя: Кравченко Ф. Д., доверенность от 01.09.2015 года, Ольговской А. А., доверенность от 01.04.2016 года,

от заинтересованного лица: Рыжковой Л. М., доверенность N ЛР/5897 от 18.11.2015 года,

от третьего лица: Красильникова Б. В., доверенность N 01-12/500 от 16.12.2014 года, Потылицына А. Е., доверенность от 12.02.2016 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Телерадиокомпания ТВ-2"

на решение Арбитражного суда Томской области от 26 февраля 2016 года по делу N А67-7253/2015 (судья Гапон А. Н.)

по заявлению закрытого акционерного общества "Телерадиокомпания ТВ-2" (ИНН 7017002009, ОГРН 1027000906811, 634012, г. Томск, ул. Елизаровых,51а)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (ИНН 7019027633, ОГРН 1027000886384, 634009, г. Томск, пр. Ленина,111-50)

о признании незаконным действия УФАС по Томской области, выраженного в виде отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (письмо от 22.07.2015 года N ЛР/3694), о признании незаконным бездействия УФАС по Томской области, выраженное в нарушении срока проведения и подготовки анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг связи в Томской области, об обязании устранить допущенные нарушения,

третье лицо: ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (ОГРН 1027739456084, ИНН 7717127211, 129515, г. Москва, ул. Академика Королева, 13, 1)

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Телерадиокомпания ТВ-2" (далее - ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2", Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (далее - УФАС по Томской области, антимонопольный орган) о признании незаконным действия УФАС по Томской области, выраженного в отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (письмо от 22.07.2015 N ЛР/3694), признании незаконным бездействия УФАС по Томской области, выраженного в нарушении срока проведения и подготовки анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг связи в Томской области, обязании устранить допущенные нарушения (заявление от 18.01.2016, т. 2, л. д. 95-96).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Федеральное государственное унитарное предприятие "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (далее - ФГУП "РТРС").

Решением Арбитражного суда Томской области от 26 февраля 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" в апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требования о признании незаконным действия УФАС по Томской области, выраженного в отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства РФ (письмо от 22.07.2015 года N ЛР/3694), и принять по делу новый судебный акт в указанной части, которым заявленное требование удовлетворить.

В обоснование жалобы Общество ссылается на неправильное применение судом норм материального права; несоответствие обстоятельствам дела, выводов, изложенных в решении.

Антимонопольный орган и третье лицо, в отзывах на апелляционную жалобу, представленных в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя поддержали апелляционную жалобу по указанным в ней доводам; представители заинтересованного лица и третьего лица возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзывах.

В силу частей 5, 6 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Поскольку ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" и иными лицами, участвующими в деле, не обжаловано решение суда первой инстанции от 26.02.2016 года в части отказа в признании незаконным бездействия УФАС по Томской области, выраженного в нарушении срока проведения и подготовки анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг связи в Томской области, апелляционный суд в порядке части 5 статьи 268 АПК РФ не проверяет законность и обоснованность судебного акта в указанной части.

Изучив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, проверив в соответствии со статьей 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 03.12.2014 ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" обратилось в УФАС по Томской области с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" в лице Филиала "Томский областной радиотелевизионный передающий центр" (далее - ФГУП "РТРС" в лице Филиала РТРС "Томский ОРТПЦ"), выраженном в направлении в адрес ЗАО "Телекомпания ТВ-2" уведомления от 28.11.2014 N 2592 о намерении прекратить вещание канала с 01.01.2015 и отказе в продлении заключенного договора N 79/27/11 об оказании услуг связи.

Заявитель просил принять предусмотренные законом меры по устранению допущенных нарушений, пресечению нарушения прав ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" в будущем и обязать ФГУП "РТРС" заключить договор на оказание услуг связи (продлить действие договора от 19.05.2011 N 79/27/11 об оказании услуг связи для целей эфирного телевизионного вещания).

05.12.2014 заявление ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" принято к исполнению.

В ходе рассмотрения поступившего заявления УФАС по Томской области совершены следующие действия: 08.12.2014 сделан запрос N ЛР/9278 в ФАС России, 09.12.2014 сделан запрос N ЛР/9292 в ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2", 15.12.2014 сделан запрос N ЛР/9552 в ФГУП "РТРС". 08.12.2014 в отдел экономического анализа УФАС по Томской области с целью проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке ФГУП "РТРС" направлена служебная записка.

08.12.2014 ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" обратилось в арбитражный суд Томской области с иском к ФГУП "РТРС" в лице Филиала РТРС "Томский ОРТПЦ" о признании недействительным одностороннего отказа от договора об оказании услуг связи для целей эфирного телевизионного вещания телепрограммы ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" на частоте 5 ТВК в г. Томске, выраженного в форме уведомления от 28.11.2014 N 2592 ввиду его ничтожности в порядке статей 167, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также признании договора от 19.05.2011 N 79/27/11 об оказании услуг связи для целей эфирного телевизионного вещания между ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" и ФГУП "РТРС" в лице филиала РТРС "Томский ОРТПЦ" заключенным на 2015 г.

Определением от 09.12.2014 указанное заявление было принято судом к производству, предварительное заседание назначено на 23.12.2014.

19.12.2014 УФАС по Томской области в адрес ФГУП "РТРС" направлено предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, необходимости прекращения действий путем заключения договора об оказании услуг связи для целей эфирного телевизионного вещания в срок до 01.01.2015.

24.12.2014 ФГУП "РТРС" в адрес УФАС по Томской области направлено ходатайство ФГУП "РТРС" об отзыве предупреждения от 19.12.2014 со ссылкой на рассмотрение спора в арбитражном суде по делу N А67-8258/2014.

24.12.2014 в соответствии с частью 11 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольным органом принято решение об отложении рассмотрения заявления до вступления в силу решения суда по делу N А67-8258/2014.

22.07.2015 антимонопольным органом со ссылками на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Томской области по делу N А67-8258/2014, аналитический отчет, отсутствие технической возможности осуществлять обязанности по договору хозяйствующим субъектом, вынесен отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (письмо от 22.07.2015 N ЛР/3694).

Признание незаконным действия УФАС по Томской области, выраженного в отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (письмо от 22.07.2015 N ЛР/3694), а также незаконным бездействия УФАС по Томской области, выраженного в нарушении срока проведения и подготовки анализа состояния конкуренции на рынке оказания услуг связи в Томской области явилось основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Федеральный законом N 135-ФЗ устанавливает организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Федерального закона N 135-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольное законодательство основывается на Конституции Российской Федерации и Гражданском кодексе Российской Федерации. К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно части 1 статьи 39 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В силу части 2 статьи 39 Федерального закона N 135-ФЗ основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства закреплен в статье 44 Федерального закона N 135-ФЗ.

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган помимо прочего устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (пункт 2 части 5 статьи 44 Федерального закона N 135-ФЗ).

Согласно части 7 статьи 44 Федерального закона N 135-ФЗ при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи.

В соответствии с частью 8 статьи 44 Федерального закона N 135-ФЗ по результатам рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: либо о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения.

В случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела (пункт 2 части 9 статьи 44 Федерального закона N 135-ФЗ).

Деятельность Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов по возбуждению и рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства также регламентируется положениями Приказа Федеральной антимонопольной службы России от 25.05.2012 N 339 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации" (далее - Административный регламент N 339).

В пункте 3.43 Административного регламента N 339 перечислены случаи, в которых антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела, в том числе отказ в возбуждении дела возможен в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, из указанных положений Федерального закона N 135-ФЗ и Административного регламента N 339 следует, что отказ в возбуждении дела может последовать только в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях хозяйствующего субъекта, что должно быть подробно мотивировано соответствующим органом. На этой стадии производства устанавливаются только признаки нарушения антимонопольного законодательства и не устанавливаются конкретные факты нарушения антимонопольного законодательства, как и конкретный нарушитель. Достоверно наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства уполномоченным на контроль органом устанавливается впоследствии, непосредственно в ходе рассмотрения дела, по итогам которого антимонопольным органом принимается соответствующее решение.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия этого решения, возлагается на антимонопольный орган.

Из материалов дела следует, что 03.12.2014 ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2" обратилось в УФАС по Томской области с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства ФГУП "РТРС"; 05.12.2014 заявление ЗАО "Телерадиокомпания ТВ-2 принято к исполнению.

19.12.2014 УФАС по Томской области в адрес ФГУП "РТРС" направлено предупреждение о прекращении действий (бездействия); 24.12.2014 в соответствии с частью 11 статьи 44 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" ответчиком принято решение об отложении рассмотрения заявления до вступления в силу решения суда по делу N А67-8258/2014.

22.07.2015 ответчиком со ссылками на вступившее в законную силу решение арбитражного суда Томской области по делу N А67-8258/2014, на аналитический отчет, отсутствие технической возможности осуществлять обязанности по договору хозяйствующим субъектом, вынесен отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства ФГУП "РТРС" (письмо от 22.07.2015 N ЛР/3694).

С учетом представленных в материалы дела доказательств суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что УФАС по Томской области соблюдены требования, предусмотренные Федерального закона N 135-ФЗ и Административного регламента N 339.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что предупреждение от 19.12.2014 года подтверждает нарушение антимонопольного законодательства ФГУП "РТРС" был предметом исследования суда первой инстанции и получил надлежащую правовую оценку.

На основании части 1 статьи 39.1 Федерального закона N 135-Ф в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению его последствий.

Согласно части 2 статьи 39.1 Федерального закона N 135-Ф предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3 и 5 части 1 статьи 10 указанного Закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Частью 8 статьи 39.1 Федерального закона N 135-ФЗ установлено, что в случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков антимонопольного законодательства антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Срок исполнения предупреждения от 19.12.2014, направленного в адрес ФГУП "РТРС", установлен УФАС по Томской области до 01.01.2015.

В связи с рассмотрением Арбитражным судом Томской области дела N А67-8258/2014 до наступления срока исполнения предупреждения антимонопольным органом вынесено решение от 24.12.2014 об отложении срока рассмотрения заявления.

После установления антимонопольным органом обстоятельств, исключающих возможность привлечения ФГУП "РТРС" к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства, и вступления в законную силу решения Арбитражного суда Томской области по делу N А67-8258/2014, было принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении ФГУП "РТРС" антимонопольного законодательства, исключающее исполнение предупреждения от 19.12.2014.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что суд не выяснил обстоятельства, связанные с технологической или экономической обоснованностью отказа ФГУП "РТРС" от продолжения оказания услуг связи на 5 ТВК в г. Томске по договору, а также обстоятельства отказа от разрешительных документов в сфере связи при наличии у ФГУП "РТРС" статуса субъекта, занимающего доминирующее положение.

Обстоятельства отказа ФГУП "РТРС" от пролонгации договора об оказании услуг связи для целей эфирного телевизионного вещания, равно как и правомерность отказа ФГУП "РТРС" от разрешительных документов в сфере связи применительно к прекращению производства товара по смыслу пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ не входят в предмет доказывания по настоящему делу и не должны учитываться арбитражным судом при оценке законности действий УФАС по Томской области по отказу в возбуждении в отношении ФГУП "РТРС" дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Отсутствие в действиях ФГУП "РТРС" признаков нарушения Федерального закона N 135-ФЗ подтверждается вступившими в законную силу судебными актами по делу N А67-8258/2014.

Руководствуясь положениями статьи 16 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что обстоятельства, исследованные судом по конкретному делу, не могут получить иную оценку в актах административного органа, сила судебного решения не может быть преодолена принятием административного акта государственного органа.

При изложенных обстоятельствах у антимонопольного органа отсутствовали основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства ФГУП "РТРС". Следовательно, оспариваемое решение антимонопольного органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, отказ суда первой инстанции в удовлетворения требования заявителя о признании незаконным действия УФАС по Томской области, выраженного в отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства РФ (письмо от 22.07.2015 года N ЛР/3694), является правомерным.

Иное толкование апеллянтом норм законодательства и фактических обстоятельств по делу не свидетельствуют о наличии оснований для отмены судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалованной части является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено. Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 26 февраля 2016 года по делу N А67-7253/2015 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н. В. Марченко

Судьи

И. И. Бородулина Л. А. Колупаева