Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2016 г. N 15АП-18012/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14 апреля 2017 г. N Ф08-1669/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

13 декабря 2016 г.

дело N А53-9657/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Ковалевой Н.В., Маштаковой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.,

при участии:

от ООО "Чайка": представитель Рзаева Диана Чингиз Кызы, паспорт, по доверенности от 14.11.2016 (до и после перерыва); представитель Шанибов Б.Б., паспорт, по доверенности от 10.05.2016 (до и после перерыва);

от ООО "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464): представитель Милославская С.В., паспорт, по доверенности от 21.12.2015 (до и после перерыва); представитель Дятчин А.Ю., паспорт, по доверенности от 21.12.2015 (до и после перерыва);

от ООО "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156): представитель не явился, извещено;

от ООО "Климат-Сфера": представитель не явился, извещено;

от ООО "Фирма Росавтоматик": представитель не явился, извещено;

от ООО "СБ-Аркада": представитель не явился, извещено;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Чайка"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 09.09.2015 по делу N А53-9657/2015

по первоначальному иску общества с ограниченной ответственностью "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464)

к обществу с ограниченной ответственностью "Чайка"

о взыскании задолженности,

по встречному иску о взыскании неосновательного обогащения

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156), общества с ограниченной ответственностью "Фирма "Росавтоматик", общества с ограниченной ответственностью "Климат-Сфера", общества с ограниченной ответственностью "СБ-Аркада",

принятое в составе судьи Бутенко З.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) (далее - общество "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464), истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Чайка" (далее - общество "Чайка", ответчик) о взыскании задолженности за выполненные работы в сумме 1 659 226 руб. 73 коп.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156) (далее - общество "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156)).

Общество "Чайка" предъявило встречный иск о взыскании с общества "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) неосновательного обогащения в сумме 800 000 руб., который принят судом первой инстанции для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2015 по первоначальному иску с общества "Чайка" в пользу общества "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) взыскано 1 659 226 руб. 73 коп. задолженности, а также 29 592 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 50 000 руб. расходов на оплату услуг представителя. В удовлетворении встречного иска отказано. Обществу "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная платежным поручением N 142 от 09.04.2015 государственная пошлина в сумме 500 руб.

Общество "Чайка" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Вывод суда первой инстанции о согласовании сторонами существенных условий договора подряда противоречит обстоятельствам дела, поскольку проект договора подряда от 05.12.2014 и ведомость объемов работ к нему заказчиком подписаны не были. До истца работы на спорном объекте выполняло общество "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156); договор с обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) о завершении ремонтных работ на данном объекте не был заключен, поскольку сторонами не было достигнуто соглашение о видах и объемах работ, сроках их выполнения и стоимости; при этом выполненные истцом работы ответчиком не принимались. Доказательства прекращения обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156) работ на объекте, а равно доказательства начала работ истцом последним суду представлены не были. Актом формы КС-2 от 26.01.2015 (т.3, л.д. 119-123) подтверждается выполнение работ на объекте обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156) в период с 18.04.2014 по 26.01.2015. В деле отсутствуют подписанные истцом и обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156) разделительные акты. Из материалов дела не следует, что спорные работы были выполнены истцом, действующим по заданию ответчика; данные работы были выполнены обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156). Исполнительская документация истцом не передавалась, допуск истцу на объект не оформлялся. Поскольку договор от 05.12.2014 между сторонами не был заключен, постольку у ответчика не возникла обязанность по принятию работ, в силу чего отсутствовали основания для оценки одностороннего акта выполненных работ в качестве действительного. Суд первой инстанции не обоснованно не принял во внимание экспертное заключение N 01-03/2/2015 по определению качества, объемов и стоимости общестроительных работ по спорному объекту. Суд первой инстанции не рассмотрел заявленное обществом "Чайка" ходатайство о назначении судебно-строительной экспертизы для установления объема фактически выполненных работ.

В отзыве на апелляционную жалобу общество "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением апелляционного суда от 19.11.2015 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Росавтоматик", общество с ограниченной ответственностью "Климат-Сфера", общество с ограниченной ответственностью "СБ-Аркада".

Определением апелляционного суда от 22.12.2015 по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза для определения объемов и стоимости фактически выполненных истцом работ; производство по делу было приостановлено на срок проведения судебной экспертизы.

Определением апелляционного суда от 07.07.2016 производство по делу было возобновлено в связи с поступлением в суд заключения судебной строительно-технической экспертизы.

В судебном заседании представители общества "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) поддержали ходатайство о назначении повторной строительно-технической экспертизы, возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представители общества "Чайка" возражали против назначения повторной экспертизы, поддержали доводы апелляционной жалобы.

Третьи лица, извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 14 час. 20 мин. 24.11.2016. После окончания перерыва судебное заседание было продолжено с участием представителей сторон, которые поддержали занимаемые правовые позиции по делу.

Судебное заседание проведено в порядке статьи 156 АПК РФ.

При рассмотрении заявленного обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) ходатайства о назначении повторной строительно-технической экспертизы апелляционный суд установил следующее.

Ходатайство мотивировано недостатками заключения судебной экспертизы, в том числе, использованием при проведении судебной экспертизы порочного (не подписанного генеральным директором обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156)) акта КС-2 N 3 от 26.01.2015, отсутствием в заключении результатов натурного исследования объекта экспертизы, допущенными арифметическими ошибками и неправильным применением экспертами цен на спорные работы (без учета НДС).

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ основанием для назначения повторной экспертизы является возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличие противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

Заключение судебной экспертизы является одним из доказательств, которое не имеет для суда заранее определенной силы.

Обоснованность заключения судебной экспертизы подлежит оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

Из этого следует, что недостатки заключения судебной экспертизы, за исключением обусловливающих его недопустимость как судебного доказательства, являются основанием назначением повторной судебной экспертизы в том случае, если они не могут быть устранены в результате его оценки в совокупности с иными доказательствами по правилам статьи 71 АПК РФ.

Апелляционным судом не установлены процессуальные нарушения, допущенные при назначении и проведении экспертизы, которые обусловливают недопустимость заключения судебной экспертизы как судебного доказательства.

Обозначенные истцом замечания к заключению судебной экспертизы, которые направлены на обоснование сомнений в его обоснованности, могут быть преодолены в результате исследования имеющихся в деле доказательств и оценки заключения судебной экспертизы по правилам статьи 71 АПК РФ, а потому не являются основанием для назначения повторной судебной экспертизы.

При таких обстоятельствах в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы надлежит отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, представленных сторонами пояснений, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) выполнялись строительные работы на объекте общества "Чайка "Нежилые помещения 8-го этажа в административном здании по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. М.Горького 276, бизнес-центр "Колизей"", которые были предъявлены к приемке обществу "Чайка" актом формы КС-2 N 1 от 24.02.2015 на сумму 2 459 226 руб. 73 коп.

В обоснование правового основания выполнения данных работ и, соответственно, обязанности общества "Чайка" по их оплате общество "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) ссылается на договор подряда N 05/12-01 от 05.12.2014.

В числе возражений против первоначального иска общество "Чайка" ссылалось на не заключение данного договора.

Из материалов дела следует, что представленный обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) экземпляр договора обществом "Чайка" не подписан. Равным образом им не подписана обозначенная в качестве приложения N 1 к данному договору ведомость объемов работ.

При оценке правовой природы спорных правоотношений апелляционный суд установил следующее.

Из доводов истца следует, что проект договора подряда N 05/12-01 от 05.12.2014, включая ведомость объемов работ в качестве приложения N 1 к нему, был направлен обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) обществу "Чайка", что последним не отрицается.

В качестве довода о причине не подписания данного договора общество "Чайка" ссылается не несогласие с предложенными обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) объемами и стоимостью работ, часть из которых, по утверждению общества "Чайка", были фактически выполнены предыдущим подрядчиком - обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156).

Между тем, указанное обстоятельство - не подписание ответчиком договора N 05/12-01 от 05.12.2014 - само по себе не свидетельствует об отсутствии между сторонами договорных правоотношений в силу следующего.

Из материалов дела следует, что платежными поручениями N 5850 от 31.12.2014 (400 000 руб.) и N 401 от 04.02.2015 (400 000 руб.) общество "Чайка" перечислило обществу "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) денежные средства в общей сумме 800 000 руб. В качестве назначения платежа в указанных платежных поручениях указано на оплату по договору N 05/12-01 от 05.12.2014 (т.1, л.д. 50-51).

Согласно пункту 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Проект договора N 05/12-01 от 05.12.2014 и ведомость объемов работ к нему содержат все существенные условия договора подряда - условие о предмете (индивидуализированное по видам и объемам работ в ведомости объемов работ) и условие о сроке, в силу чего отвечает определенным пунктом 1 статьи 435 ГК РФ требованиям к оферте.

Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте (пункт 3 статьи 438 ГК РФ).

Доказательства существования договора N 05/12-01 от 05.12.2014 с иными условиями, нежели полученный обществом "Чайка" от общества "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464), в деле отсутствует.

Изложенное свидетельствует, что уплатой денежных средств в пользу общества "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) общество "Чайка" акцептовало предложенные в полученном от первого договоре N 05/12-01 от 05.12.2014 и приложенной к нему ведомости объемов работ условия договора подряда.

Таким образом, имеющиеся в деле доказательства свидетельствуют о возникновении между сторонами обязательств строительного подряда на условиях, выраженных в договоре N 05/12-01 от 05.12.2014 и приложенной к нему ведомости объемов работ.

Таким образом, к спорным правоотношениям подлежат применению нормы § 3 главы 37 ГК РФ; в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ является факт выполнения последним работ и передачи их результата заказчику. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В обоснование факта и стоимости выполненных работ истцом представлен акт формы КС-2 от N 1 от 24.02.2015 на сумму 2 459 226 руб. 73 коп., а также доказательства его направления ответчику письмом N 24/02-1 от 24.02.2015.

Данный акт ответчиком не подписан, что не исключает возможность его оценки в качестве доказательства выполнения работ в соответствии с абзацем вторым пункта 4 статьи 753 ГК РФ: в данном случае подлежат установлению обстоятельства, являющиеся основанием права заказчика отказаться от приемки работ.

В возражение против первоначального иска общество "Чайка" ссылалось на невыполнение обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) указанных в акте КС-2 N 1 от 24.02.2015 работ на указанную в нем сумму, в том числе по причине того, что часть работ в действительности была выполнена предыдущим подрядчиком - обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156).

В доказательство видов и объемов работ, выполненных обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156), обществом "Чайка" были представлены акты формы КС-2 N 1 от 04.03.2014, N 2 от 18.04.2014, N 3 от 26.01.2015, по которым последнее приняло работы от общества "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156).

Поскольку определение фактически выполненных на спорном объекте работ требовало специальных познаний в строительной области, апелляционным судом по делу была назначена судебная экспертиза.

Заключением судебной экспертизы N 00037/Э от 08.06.2016, выполненной экспертами Д.В. Ефремовой, Е.В. Жарниковой, Е.В. Пыдык, А.А. Горячкиным (экспертная организация СЧУ "Ростовский центр судебных экспертиз") было установлено следующее: общая стоимость фактически выполненных на объекте работ по актам формы КС-2 N 1 от 04.03.2014, N 2 от 18.04.2014, N 3 от 26.01.2015 и N 1 от 24.02.2015 составляет 11 786 785 руб. 75 коп.; имеются совпадения объемов и видов фактически выполненных работ, указанных в актах КС-2 N 1 от 04.03.2014, N 2 от 18.04.2014, N 3 от 26.01.2015 и в акте N 1 от 24.02.2015 в части устройства потолков типа ALBES eco в количестве 53 кв.м, окраски потолка из ГКЛ и коробов в части 21 кв.м, шпаклевки и грунтовки потолков и коробов финишной в части 21 кв.м, кабеля ВВГ нrls 3х1,5 в части 700 м, клипсы д. 25 ДКС в части 1 шт. Из исследовательской части заключения судебной экспертизы следует, что экспертами, наряду с выяснением объема работ по результатам натурного осмотра, были исследованы соотношение работ, которые были переданы заказчику предыдущим подрядчиком "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156) по актам КС-2 N 1 от 04.03.2014, N 2 от 18.04.2014, N 3 от 26.01.2015, и работ, предложенных к приемке заказчику обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) в акте КС-2 N 1 от 24.02.2015.

Из исследовательской части заключения экспертизы (таблица 1.4 - т.7, л.д. 144 - 152) следует, что с учетом установленных видов и объемов фактически выполненных работ, совпадения части работ в акте КС-2 N 1 от 24.02.2015 (между сторонами) и актах КС-2 N 1 от 04.03.2014, N 2 от 18.04.2014, N 3 от 26.01.2015 (между ответчиком и предыдущим подрядчиком) стоимость фактически выполненных истцом работ по акту КС-2 N 1 от 24.02.2015 составляет 1 379 318 руб. 31 коп. (стоимость работ - 1 013 394 руб. 46 коп., стоимость материалов - 112 579 руб. 67 коп., накладные расходы (14,5%) и плановые накопления (8%) - 253 344 руб. 18 коп.), в том числе НДС - 210 404 руб. 49 коп.

В процессе исследования заключения судебной экспертизы с учетом довода истца и правовой позиции ответчика по данному доводу апелляционный суд установил, что акт формы КС-2 N 3 от 26.01.2015 о передаче обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156) заказчику работ на сумму 4 651 378 руб. 86 коп., который входил в объект экспертного исследования, не был подписан уполномоченным лицом общества "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156), в силу чего не может считаться достоверным.

Между тем, данное обстоятельство не исключает возможность оценки заключения судебной экспертизы в качестве доказательства по делу и источника доказательственной информации по правилам статьи 71 АПК РФ в силу следующего.

Обществом "Чайка" в дело был представлен акт КС-2 N 3 от 24.12.2014, по которому заказчик от предыдущего подрядчика общества "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156) принял работы на сумму 4 651 378 руб. 86 коп. (т.8, 84-87). Данный акт подписан обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156) в лице генерального директора, что было признано обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) в судебном заседании апелляционного суда.

В соответствии с абзацем пятым пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" акт КС-2 N 3 от 24.12.2014 был принят апелляционным судом в качестве доказательства.

Согласно пояснениям экспертов N 0339 от 11.10.2016, работы, указанные в данном акте, тождественны работам, указанным в акте КС-2 N 3 от 26.01.2015, за исключением позиций 63, 57 - 59 в части объемов, позиций 64*, 175* - в части видов работ: в акте N 3 от 26.01.2015 отсутствуют работы по прокладке заземлителя стального 4х25 в объеме 20-м, коммутационный шнур Eurolan 5e, U/UTP, 3,0 м в количестве 120 шт., которые указаны в акте N 3 от 24.12.2014.

Работы, по позициям 63, 64, 57 - 59 спорными по настоящему делу не являются, поскольку они не входят в состав указанных в акте N КС-2 N 1 от 24.02.2015 работ, долг за которые взыскивается первоначальным иском.

Установленное заключением судебной экспертизы совпадение работ по акту N 1 от 24.02.2015 (между сторонами) и акту N 3 от 26.01.2015 в части материала "клипса д.25 ДКС" в количестве 1 шт. не опровергается сведениями о работах, принятых ответчиком от предыдущего подрядчика, содержащихся в акте N 3 от 24.12.2014.

Кроме того, из акта КС-2 N 3 от 24.12.2014 следует, что в части материала "коммутационный шнур Eurolan 5e, U/UTP, 3,0 м в количестве 120 шт." работы были приняты ответчиком от предыдущего подрядчика, в силу чего данный вид работ подлежит исключению из работ, подлежащих оплате ответчиком в пользу истца, в сумме 19 773 руб. 56 коп.

В результате исследования заключения судебной экспертизы с учетом акта КС-2 N 3 от 24.12.2014 и пояснений экспертов апелляционный суд установил, что предложенные истом ответчику к приемке актом КС-2 N 1 от 24.02.2015 работы в части работ на сумму 19 774 руб. 66 коп. (клипса д.25 ДКС в количестве 1 шт. на сумму 1 руб. 06 коп., коммутационный шнур Eurolan 5e, U/UTP, 3,0 м в количестве 120 шт. на сумму 19 773 руб. 60 коп.) были ранее приняты заказчиком от предыдущего подрядчика общества "СтройМаксимум" (ИНН 6164251156).

Довод истца о допущенных экспертами арифметических ошибках подтверждается в части завышения стоимости работ по окраске потолка из ГКЛ и коробов на 44 коп. (результатом умножения объем работ 160 м на цену 254 руб. 24 коп. является 40 678 руб. 40 коп., тогда как экспертами указанная величина определена в сумме 40 678 руб. 84 коп.).

Данный довод в части иных арифметических ошибок отклоняется, поскольку соответствующие замечания основаны на применении истцом неверных - не предусмотренных ведомостью объемов работ - расценок (в частности, истцом при расчете применены: расценка на лоток перфорированный в размере 254 руб. 42 коп. (т.9, л.д. 4), тогда как пунктом 26 ведомости объемов работ предусмотрена расценка в размере 254 руб. 24 коп.; расценка на монтаж и расключение коробки распределительные в размере 254 руб. 42 коп. (т.9, л.д. 4), тогда как пунктом 27 ведомости объемов работ предусмотрена расценка в размере 254 руб. 24 коп.; расценка на установку розеток в размере 254 руб. 42 коп. (т.9, л.д.4), тогда как пунктом 30 ведомости объемов работ предусмотрена расценка в размере 254 руб. 24 коп.; расценка на установку выключателей в размере 254 руб. 42 коп. (т.9, л.д. 4), тогда как пунктом 31 ведомости объемов работ предусмотрена расценка в размере 254 руб. 24 коп.; расценка на установку светильников в размере 254 руб. 42 коп. (т.9, л.д. 4), тогда как пунктом 32 ведомости объемов работ предусмотрена расценка в размере 254 руб. 24 коп.).

Таким образом, с учетом имеющихся в деле доказательства стоимость работ и материалов по расценкам, предусмотренным ведомостью объемов работ, составляет 1 106 200 руб. 09 коп. (определенные экспертами стоимость фактически выполненных работ и использованных материалов по акту N 1 от 24.02.2015 за минусом допущенной экспертами арифметической ошибки на 40 коп. и стоимости коммутационного шнура Eurolan 5e, U/UTP, 3,0 м в количестве 120 шт. на сумму 19 773 руб. 60 коп.).

С учетом пункта 85 ведомости объемов работ данная сумма подлежит увеличению на сумму накладных расходов в размере 14,5% (160 399 руб. 01 коп.) и плановых накоплений в размере 8% (88 496 руб. 01 коп.), что составляет 1 355 095 руб. 11 коп.

При оценке довода истца о неправильности определения экспертами итоговой стоимости работ с точки зрения неверного применения НДС апелляционный суд установил следующее.

Из исследовательской части заключения судебной экспертизы следует, что при определении стоимости работ экспертами были применены предусмотренные сметой расценки на каждый вид работ как уже включающие сумму НДС; в обоснование такого подхода в пояснениях эксперты сослались на условие пункта 2.1 договора подряда N 05/12-01 от 05.12.2014, согласно которому стоимость работ определена по ценам, включающим НДС.

Пунктом 2.1 договора общая стоимость работ определена в сумме 2 459 226 руб. 73 коп. в том числе НДС.

Данная сумма соответствует сумме стоимости, указанной в ведомости объемов работ к договору подряда N 05/12-01 от 05.12.2014. При этом из данной ведомости объемов работ следует, что определенные ею расценки конкретных видов работ не включают сумму НДС; общая стоимость работ в размере 2 459 226 руб. 73 коп. (соответствующая пункту 2.1 договора) определена в результате увеличения стоимости работ по указанным расценкам на сумму НДС.

Из этого следует, что определенные сметой расценки конкретных видов работ не включали в себя НДС.

Экспертами данные расценки применены как включающие НДС, что не соответствует условиям договора N 05/12-01 от 05.12.2014.

Поскольку вопрос о подлежащей применению цене работ является вопросом права, а применение согласованной сторонами цены работ в части учета НДС не требует специальных познаний в строительной области, постольку устранение недостатка заключения судебной экспертизы по данному вопросу возможно без назначения повторной экспертизы.

Соответственно, для целей определения подлежащей уплате заказчиком подрядчику стоимости работ указанная выше сумма в размере 1 355 095 руб. 11 коп. (стоимость работ и материалов, увеличенная на согласованные сторонами ставки накладных расходов и плановых накоплений) подлежит увеличению на сумму НДС.

С учетом изложенного апелляционный суд, исследовав имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, пришел к выводу о том, что стоимость фактически выполненных обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) по договору подряда N 05/12-01 от 05.12.2014 работ по цене, согласованной сторонами, составляет 1 599 012 руб. 23 коп.

Поскольку по спорному договору заказчиком в пользу подрядчика были уплачены денежные средства в сумме 800 000 руб., постольку задолженность общества "Чайка" перед обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) составляет 799 012 руб. 23 коп.

Доказательства исполнения данной обязанности на день принятия решения суда первой инстанции, а равно ее прекращения иным предусмотренным законом способом, обществом "Чайка" не представлены.

В силу изложенного по первоначальному иску с общества "Чайка" в пользу общества "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) подлежит взысканию задолженность в сумме 799 012 руб. 23 коп. В остальной части первоначального иска надлежит отказать.

Предметом встречного иска является требование о взыскании в качестве неосновательного обогащения уплаченных обществом "Чайка" в пользу общества "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) денежных средств в сумме 800 000 руб.

Между тем, как следует из вышеизложенного, данные денежные средства была уплачены ответчиком истцу в рамках обязательств из договора подряда N 05/12-01 от 05.12.2014. На указанную сумму подрядчиком были выполнены работы, которые переданы заказчику по акту КС-2 N 1 от 24.02.2015.

В силу изложенного отсутствуют основания для вывода о существовании кондикционного обязательства общества "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) перед обществом "Чайка" в сумме 800 000 руб.

В удовлетворении встречного иска судом первой инстанции было отказано обоснованно.

В силу изложенного решение суда первой инстанции подлежит изменению как принятое при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

При отнесении на стороны судебных расходов апелляционный суд установил следующее.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции обществом "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) к возмещению были заявлены судебные расходы на оплату услуг судебного представителя в сумме 50 000 руб.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Право на возмещение судебных расходов в силу статьи 110 АПК РФ возникает при условии фактически понесенных стороной затрат.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в обоснование судебных издержек, понесенных в связи с оказанием юридических услуг в суде первой инстанции, истец представил договор на оказание юридических услуг от 07.04.2015, платежное поручение N 141 от 09.04.2015 на сумму 50 000 рублей, доверенность от 15.04.2015.

Часть 2 статьи 110 АПК РФ предоставляет арбитражному суду право уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов по оплате услуг представителя. Однако реализация названного права судом возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела.

Необходимость определения пределов разумности размера судебных издержек на возмещение расходов по оплате услуг представителя закреплена в части 2 статьи 110 АПК РФ и является оценочной категорией, поэтому в каждом конкретном случае суд должен исследовать конкретные обстоятельства, связанные с участием представителя в споре.

Разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства (пункт 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - Постановление N 1)).

При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя могут приниматься во внимание, в частности нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела (пункт 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации").

Разумные пределы расходов являются оценочной категорией, четких критериев их определения применительно к тем или иным категориям дела не предусмотрены. Размер понесенных расходов определяется каждый раз индивидуально, исходя из особенностей конкретного дела.

Взыскание судебных расходов на оплату услуг представителя в разумных пределах является элементом судебного усмотрения и направлено на пресечение злоупотреблений правом и на недопущение взыскания несоразмерных нарушенному праву сумм.

Арбитражный суд должен руководствоваться несколькими критериями, которые только в совокупности позволяют создать общее представление разумности размера расходов на оплату услуг представителя и прийти к выводу о допустимости их возмещения в том или ином размере. Комплексный подход к анализу имеющих значение обстоятельств позволит арбитражному суду правильно и справедливо решать вопрос возмещения расходов на оплату услуг представителей.

При решении вопроса о разумности расходов на оплату услуг представителя суд первой инстанции обосновано принял во внимание выписку из протокола N 3 заседания Совета Адвокатской палаты Ростовской области от 27.03.2015 "О результатах обобщения гонорарной практики, сложившейся на территории Ростовской области в 2014", в соответствии с которой средняя стоимость оплаты труда адвоката в виде участия в качестве представителя в арбитражном суде первой инстанции составляет 58 000 руб. Средняя стоимость указанной услуги в 2015 году согласно выписке из протокола N 4 заседания Совета Адвокатской палаты Ростовской области от 23.03.2016 "О результатах обобщения гонорарной практики, сложившейся на территории Ростовской области в 2015" составляет 60 000 руб.

Из пункта 11 Постановления N 1 следует, что бремя доказывания чрезмерности взыскиваемых с ответчика расходов на оплату услуг судебного представителя лежит на ответчике.

Доказательства чрезмерности определенной судом первой инстанции суммы расходов истца на оплату услуг судебного представителя в размере 50 000 руб. ответчиком не представлены.

Суд первой инстанции оценил представленные доказательства и сделал обоснованный вывод о том, что материалами дела подтверждается как фактическое оказание истцу юридических услуг по представлению интересов в суде первой инстанции, так и оплата этих услуг, и с учетом проделанной представителем истца работы, сложности дела обоснованно определил размер отвечающих критерию разумности расходов на оплату услуг судебного представителя расходов в размере 50 000 руб.

Основания для переоценки данного вывода суда первой инстанции у апелляционного суда отсутствуют.

В соответствии с абзацем вторым пункта 12 Постановления N 1 при неполном (частичном) удовлетворении требований расходы на оплату услуг представителя присуждаются каждой из сторон в разумных пределах и распределяются в соответствии с правилом о пропорциональном распределении судебных расходов (статья 110 АПК РФ).

Поскольку в рамках настоящего спора было рассмотрено два иска - первоначальный и встречный, постольку исходя из принципа пропорционального распределения судебных расходов, принимая во внимание, что сумма первоначального иска составляет 67,47% от общей суммы спора, а сумма встречного иска составляет 32,53% от общей суммы спора, и, исходя из указанного соотношения на первоначальный иск приходится 33 735 руб. данных расходов, а на встречный - 16 265 руб., которые подлежат отнесению на сторон пропорционально результатам рассмотрения каждого из исков (первоначальный иск удовлетворен в части, составляющей 48,16% от суммы заявленных требований, в удовлетворении встречного иска отказано полностью), с общества "Чайка" пользу общества "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) подлежат взысканию судебные расходы по оплате услуг судебного представителя в сумме 32 511 руб. 78 коп. (подлежащая отнесению на общество "Чайка" часть расходов в удовлетворенной части первоначального иска (33 735 руб. х 48,16% = 16 246 руб. 78 коп., а также часть расходов по отказанному полностью встречному иску (16 265 руб.)).

На основании части 1 статьи 110 АПК РФ с общества "Чайка" в пользу общества "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) подлежат взысканию судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску в сумме 14 251 руб. 50 коп. (29 592 руб. х 48,16%).

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанций обществом "Чайка" были понесены судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 120 000 (платежное поручение N 6419 от 25.12.2015).

В соответствии со статьей 106 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, являются судебными издержками, связанными с рассмотрением дела арбитражным судом. Согласно статье 101 АПК РФ судебные издержки, связанные с рассмотрением дела арбитражным судом, входят в состав судебных расходов.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Поскольку в рамках настоящего спора было рассмотрено два иска - первоначальный и встречный, а вопросы, для исследования которых была назначена судебная экспертиза, имели юридическое значение для разрешения требований как по первоначальному, так и встречному искам, постольку исходя из принципа пропорционального распределения судебных расходов, принимая во внимание, что сумма первоначального иска составляет 67,47% от общей суммы спора, а сумма встречного иска составляет 32,53% от общей суммы спора, и, исходя из указанного соотношения на первоначальный иск приходится 80 964 руб. данных расходов, а на встречный - 39 036 руб., которые подлежат отнесению на сторон пропорционально результатам рассмотрения каждого из исков (первоначальный иск удовлетворен в части, составляющей 48,16% от суммы заявленных требований, в удовлетворении встречного иска отказано полностью), с общества "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) в пользу общества "Чайка" подлежат взысканию расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 41 971 руб. 74 коп. (подлежащая отнесению на общество "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) часть расходов на экспертизу в отказанной части первоначального иска (80 964 руб. х 51,84%).

При подаче апелляционной жалобы обществом "Чайка" были понесены судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 000 руб. (платежное поручение N 5303 от 05.10.2015).

Поскольку решение суда обжаловалось обществом "Чайка" в полном объеме, исходя из принципа пропорционального распределения судебных расходов, принимая во внимание, что сумма первоначального иска составляет 67,47% от общей суммы спора, а сумма встречного иска составляет 32,53% от общей суммы спора, и, исходя из указанного соотношения на первоначальный иск приходится 2 024 руб. 10 коп. данных расходов, а на встречный - 975 руб. 90 коп., которые подлежат отнесению на сторон пропорционально результатам рассмотрения каждого из исков (первоначальный иск удовлетворен в части, составляющей 48,16% от суммы заявленных требований, в удовлетворении встречного иска отказано полностью), с общества "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) в пользу общества "Чайка" подлежат взысканию расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 049 руб. 29 коп. (подлежащая отнесению на общество "СтройМаксимум" (ИНН 6164304464) часть расходов на уплате госпошлины по апелляционной жалобе в отказанной части первоначального иска (2 024 руб. 10 коп. х 51,84%)).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 09.09.2015 по делу N А53-9657/2015 изменить.

Изложить абзацы первый - второй резолютивной части решения суда в следующей редакции:

"Первоначальный иск удовлетворить частично".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Чайка" (ОГРН 1066165057200, ИНН 6165134656) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СтройМаксимум" (ОГРН 1116164003185, ИНН 6164304464) задолженность в сумме 799 012 руб. 23 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску в сумме 14 251 руб. 50 коп., судебные расходы по оплате услуг судебного представителя в сумме 32 511 руб. 78 коп. В остальной части в первоначальном иске отказать.".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СтройМаксимум" (ОГРН 1116164003185, ИНН 6164304464) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Чайка" (ОГРН 1066165057200, ИНН 6165134656) судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1 049 руб. 29 коп., судебные расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 41 971 руб. 74 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Н.В. Ковалева Е.А. Маштакова