Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 мая 2016 г. N 09АП-6393/16

город Москва

6 мая 2016 г.

Дело N А40-98011/15

Резолютивная часть постановления объявлена 28.04.2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 06.05.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Фриева А.Л., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело N А40-98011/15,

по иску ЗАО "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго" (ОГРН 1077763217894)

к ОАО "Е4-Центрэнергомонтаж" (ОГРН 1027700184951)

о взыскании по договору субподряда N 05/Н/13-9503 от 12 сентября 2013 года неустойки в размере 51 728 918 руб. 65 коп., пеней в размере 16 357 421 руб. 11 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бегунов А.В. по доверенности от 17.11.2015 г.,

от ответчика: Полякова Е.А. по доверенности от 11.01.2016 г.

от временного управляющего ОАО "Е4-Центрэнергомонтаж": не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось АО "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к ОАО "Е4-Центрэнергомонтаж" о взыскании по договору субподряда N 05/Н/13-9503 от 12 сентября 2013 года неустойки в размере 51 728 918 руб. 65 коп., пеней в размере 16 357 421 руб. 11 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2015 года по делу N А40-98011/15 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, "Е4-Центрэнергомонтаж" и временный управляющий Гладков И.В. обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению настоящего дела по правилам суда первой инстанции.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 19.06.2015 г. по делу А40-1876/15 в отношении Ответчика введена процедура наблюдения, временным управляющем назначен Гладков И.В.

Согласно п.43 Постановления Пленума ВАС РФ N 35 от 22 июня 2012 г. поскольку рассмотрение в ходе наблюдения исков имущественного характера, истцом или ответчиком по которым является должник, в том числе рассмотрение указанного в пункте 28 настоящего постановления иска в общем порядке после введения наблюдения, может иметь значение для дела о банкротстве, рассматривающий его суд по своей инициативе или по ходатайству временного управляющего либо должника привлекает временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне должника (статья 51 АПК РФ).

Суд первой инстанции не известил о времени и месте судебного заседания временного управляющего ответчика.

Представитель истца в судебное заседание явился, поддержал иск.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, просил отказать в удовлетворении исковых требований, представил отзыв.

Представитель временного управляющего ответчика, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания в суд не явился, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение, подлежащим отмене на основании п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 12 сентября 2013 года между истцом (генподрядчиком) и ответчиком (субподрядчиком) был заключен договор субподряда N 05/Н/13-9503 на выполнение работ по монтажу технологического оборудования ПК N 1 и ПК N 2 на производственно-технологическом комплексе Нижнетуринской ГРЭС.

Согласно пункту 4.1. договора сроки выполнения работ указаны в графике выполнения работ (приложение N 3 к договору в редакции дополнительного соглашения от 26.08.2014 N 4 к договору). Срок окончания выполнения всех работ - 20.03.2015.

В обоснование заявленных требований истец указал, что субподрядчиком работы по договору выполнены частично, кроме того, допущено нарушение сроков выполнения работ, установленных договором.

Согласно пункту 16.2. договора генподрядчик вправе расторгнуть договор в одностороннем внесудебном порядке, направив субподрядчику письменное уведомление, в срок не позднее 10 дней до даты предполагаемого прекращения договора, в следующих случаях:

- при наличии обстоятельств, позволяющих полагать, что субподрядчик не выполнит обязательства по договору или выполнит их с существенными нарушениями, что приведет к нецелесообразности для генподрядчика дальнейшей реализации договора;

- в случае просрочки субподрядчиком срока начала выполнения работ и/или срока окончания выполнения работ на срок более 15 дней.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Частью 2 ст. 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В соответствии с ч. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В связи с существенной просрочкой выполнения субподрядчиком работ по договору, генподрядчик направил в адрес субподрядчика уведомление исх. N ТЭК/02/30 от 27.01.2015 об отказе от исполнения договора, согласно которому договор считается расторгнутым с 11 дня после получения данного уведомления. Уведомление получено субподрядчиком 04.02.2015, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении.

Таким образом, договор считается расторгнутым с 15.02.2015.

В соответствии с пунктом 11.8. договора в случае просрочки субподрядчиком промежуточных сроков выполнения работ, предусмотренных графиком выполнения работ (приложение N 3 к договору) на срок более 15 дней генподрядчик имеет право потребовать от субподрядчика уплаты неустойки, а субподрядчик обязан выплатить генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от стоимости работ (но не более 10% от стоимости договора), по которым допущено нарушение срока, за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная с 16 дня просрочки.

Сумма неустойки составляет 51 728 918 руб. 65 коп.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В силу положений ст.ст. 330, 331 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Согласно ст. 394 Гражданского кодекса РФ неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора. При этом кредитор не обязан доказывать наличие и размер понесенных убытков.

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Ответчиком заявлено о снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что неустойка подлежит снижению исходя из следующего.

В соответствии с п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 г. Москва "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

С учетом установленных по делу обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации об уменьшении размера взыскиваемой неустойки, как явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств независимо от того, является неустойка законной или договорной.

Критериями для установления несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает необходимым с учетом применения ст. 333 ГК РФ взыскать неустойку в размере 16 000 000 руб.

В соответствии с пунктом 5.4.12. договора в случае, если работы не будут выполнены (полностью или частично), субподрядчик возвратит генподрядчику сумму неиспользованного (незачтенного) аванса и уплатит пеню за период пользования авансом из расчета 0,1 % от суммы неиспользованного (незачтенного) аванса за каждый день пользования, начиная с даты оплаты аванса до момента возврата суммы неиспользованного (незачтенного) аванса.

Уплата пени производится одновременно с возвратом неиспользованного (незачтенного) аванса, т.е. не позднее трех дней с момента истечения сроков выполнения работ или с момента расторжения договора. Следовательно, по истечении трёх дней с даты расторжения договора у субподрядчика возникло денежное обязательство по уплате генподрядчику суммы незачтенного аванса, а также пеней за период пользования авансом. При этом возникновение данного денежного обязательства не обусловлено направлением каких-либо требований субподрядчику.

Из представленных в материалы дела платежных поручений следует, что генподрядчик перечислил субподрядчику в качестве аванса денежные средства в общем размере 105 814 687 руб. 15 коп., что составляет 20 % от стоимости работ в соответствии с пунктом 3.1. договора (в редакции дополнительного соглашения N 4 к договору).

Субподрядчиком выполнена часть работ по договору на общую сумму 303 000 998 руб. 67 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3.

Согласно пункту 8.5. договора зачет аванса осуществляется пропорционально стоимости выполненных и принятых работ до полного погашения суммы выплаченного авансового платежа, т.е. зачет аванса осуществляется в размере 20 % от суммы выполненных работ.

Таким образом, сумма незачтенного аванса составила 45 214 487 руб. 41 коп. (105 814 687,15 - (303 000 998,67 х 20 %) = 45 214 487,41).

В соответствии с пунктом 5.4.12. договора, на указанную сумму аванса подлежат начислению пени в связи с неисполнением обязательства по возврату аванса в размере 16 357 421 руб. 11 коп.

Расчет пени проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

Учитывая вышеизложенное, заявленное истцом требование о взыскании пеней за период пользования авансом в заявленном размере, в соответствии с пунктом 5.4.12. договора.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.11.2015 по делу N А40-98011/15 отменить.

Взыскать с открытого акционерного общества "Е4-Центрэнергомонтаж" в пользу акционерного общества "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго" по договору субподряда от 12.09.2013 N 05/Н/13-9503 неустойку в размере 16 000 000 руб. ( шестнадцать миллионов руб.), пени в размере 16 357 421 руб. ( шестнадцать миллионов триста пятьдесят семь тыс. четыреста двадцать один руб.) 11 коп., а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 ( двести тысяч) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев Б.П. Гармаев