Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2016 г. N 15АП-3491/16

город Ростов-на-Дону

13 мая 2016 г.

дело N А53-30809/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 мая 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.

судей Смотровой Н.Н., Соловьевой М.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Струкачевой Н.П.

при участии:

от заявителя: представитель Кондакова Т.Ф. по доверенности от 30.12.2014 г. N 55, представитель Баршин Л.В. по доверенности от 30.12.2014 г.N 79

от заинтересованного лица: представитель Алимурадов А.А. по доверенности от 09.12.2015 г. N 71,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Донэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.01.2016 по делу N А53-30809/2015

по заявлению открытого акционерного общества "Донэнерго"

к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону"

о признании незаконным решения и предписания,

принятое в составе судьи Бондарчук Е.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Донэнерго" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области о признании незаконным решения от 20.10.2015 г. N 1075/02 и предписания от 20.10.2015 г. N 986/02.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону".

Решением суда от 29.01.2016 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, открытое акционерное общество "Донэнерго" обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что выявление лиц, которые не оснастили свои помещения приборами учета электрической энергии и принудительная установка приборов учета собственникам помещений в связи в неисполнении последними своей обязанности не является услугой по передаче электрической энергии, нарушения требований антимонопольного законодательства обществом не допущено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 03.06.2015 г. поступило заявление Заикиной Светланы Викторовны о неправомерных, по ее мнению, действиях (бездействии) ОАО "Донэнерго" в части нарушения требований Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", выразившемся в уклонении от оснащения многоквартирного жилого дома заявителя индивидуальными приборами учета электроэнергии.

Ранее, в середине 2014 года гр. Заикина С.В. уже обращалась в Ростовское УФАС России с аналогичной жалобой на бездействие ОАО "Донэнерго".

Постановлением Ростовского УФАС N 665/02 от 18.06.2014 года ОАО "Донэнерго" было привлечено к административной ответственности по ч. 12 ст. 9.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 N 195-ФЗ, заявителю назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 рублей и доводы заявителя были признаны обоснованными и правомерными.

Из повторного заявления Заикиной СВ. следует, что ОАО "Донэнерго" так и не исполнило своей обязанности по оснащению многоквартирного дома по адресу г. Новочеркасск, ул. Свободы, 9 индивидуальными приборами учета электроэнергии, в результате чего ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" неверно распределяются начисления за потребленную электроэнергию на общедомовые нужды между жильцами, имеющими индивидуальные счетчики и теми, у кого их нет.

В ходе проведения Управлением проверки в отношении заявителя выявлены нарушения требований законодательства об энергосбережении и энергоэффектитвности, а именно: при наличии технической возможности для установки общедомовые приборы учета электроэнергии в многоквартирном жилом доме по адресу: Ростовская обл., г. Новочеркасск, ул. Свободы 9, приборами учета не оснащены, в результате чего ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" неверно распределяются начисления за потребленную электроэнергию на общедомовые нужды между жильцами, имеющими индивидуальные счетчики и теми, у кого их нет, что привело к ущемлению прав и законных интересов граждан, проживающих в указанном жилом доме. Согласно представленной информации ОАО "Донэнерго" по указанному адресу осуществлена установка коллективного общедомового прибора учета электроэнергии.

Установив указанные обстоятельства, приказом от 11.06.2015 N 359 Управление возбудило дело N1075/02 по признакам нарушения ОАО "Донэнерго" части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции".

По результатам проведенной проверки антимонопольным органом принято решение от 20.10.2015 по делу N 1075/02, в соответствии с которым ОАО "Донэнерго" признано нарушившим часть 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции".

Также заявителю Управлением было выдано предписание от 20.10.2015 N 986/02, в соответствии с которыми обществу предлагалось прекратить нарушение требований Федерального закона "О защите конкуренции", и в 25-ти дневный срок с момента получения предписаний осуществить обязанности, предусмотренные статьей 13 Федерального закона от 23.11.2009 N261 в части оснащения приборами учета электрической энергии, используемых электрических ресурсов жильцами многоквартирного жилого дома, расположенного по адресу: г. Новочеркасск, ул. Свободы,9.

Считая решение и предписание незаконными, общество обжаловало их в судебном порядке.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о законности оспариваемых обществом актов антимонопольного органа.

Данный вывод признается апелляционным судом ошибочным ввиду следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Согласно ч. 1 ст. 13 Закона N 261-ФЗ производимые, передаваемые, потребляемые энергетические ресурсы подлежат обязательному учету с применением приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Частью 5 статьи 13 Закона N 261-ФЗ предусмотрено, что до 1 июля 2012 года собственники жилых домов, собственники помещений в многоквартирных домах, введенных в эксплуатацию на день вступления в силу настоящего Федерального закона, обязаны обеспечить оснащение таких домов приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, а также ввод установленных приборов учета в эксплуатацию. При этом многоквартирные дома в указанный срок должны быть оснащены коллективными (общедомовыми) приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, а также индивидуальными и общими (для коммунальной квартиры) приборами учета используемых воды, электрической энергии.

В соответствии с ч. 9 названной нормы права с 1 июля 2010 года организации, которые осуществляют снабжение водой, природным газом, тепловой энергией, электрической энергией или их передачу и сети инженерно-технического обеспечения которых имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих в соответствии с требованиями настоящей статьи оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, обязаны осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют. Указанные организации не вправе отказать обратившимся к ним лицам в заключении договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют.

Согласно ч. 12 ст. 13 Закона N 261-ФЗ до 1 июля 2013 года (в отношении объектов, предусмотренных ч. 5 настоящей статьи, в части оснащения их приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, в том числе оснащения многоквартирных домов коллективными (общедомовыми) приборами учета используемых воды, тепловой энергии, электрической энергии, а также индивидуальными и общими (для коммунальных квартир) приборами учета используемых воды, электрической энергии) организации, указанные в ч. 9 настоящей статьи, обязаны совершить действия по оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми и передачу которых указанные организации осуществляют, объектов, инженерно-техническое оборудование которых непосредственно присоединено к принадлежащим им сетям инженерно-технического обеспечения и которые в нарушение требований частей 3 - 6.1 настоящей статьи не были оснащены приборами учета используемых энергетических ресурсов в установленный срок. Лицо, не исполнившее в установленный срок обязанности по оснащению данных объектов приборами учета используемых энергетических ресурсов, должно обеспечить допуск указанных организаций к местам установки приборов учета используемых энергетических ресурсов и оплатить расходы указанных организаций на установку этих приборов учета. После 1 июля 2013 года положения настоящей части должны выполняться во всех случаях выявления указанными организациями фактов нарушений установленных настоящей статьей требований об учете используемых энергетических ресурсов с применением приборов их учета и неустранения таких нарушений совершившим их лицом до истечения двух месяцев с момента их выявления.

Пунктом 150 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, также предусмотрено, что в случае невыполнения собственником энергопринимающих устройств, в том числе собственниками многоквартирных домов, жилых домов и помещений в многоквартирных домах, объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства обязанности по их оснащению приборами учета в сроки, установленные статьей 13 Закона N 261-ФЗ, действия по их оснащению приборами учета обязана осуществить сетевая организация, объекты электросетевого хозяйства которой имеют непосредственное или опосредованное присоединение к таким энергопринимающим устройствам, объектам по производству электрической энергии (мощности), объектам электросетевого хозяйства. При этом такая сетевая организация осуществляет действия по оснащению приборами учета энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), опосредованно присоединенных к объектам электросетевого хозяйства такой сетевой организации по согласованию с лицом, которое владеет на праве собственности или ином законном основании объектами, к которым непосредственно присоединены такие энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности), объекты электросетевого хозяйства). В этом случае собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности), объектов электросетевого хозяйства), не выполнивший в установленный срок обязанность по их оснащению приборами учета, обязан обеспечить допуск указанной сетевой организации к местам установки приборов учета и оплатить произведенные ею расходы на приобретение прибора учета и его установку.

Придя на основании вышеуказанных норм права к выводу о том, что общество "Донэнерго" обязано принудительно установить приборы учета электрической энергии собственникам помещений многоквартирного жилого дома по адресу г. Новочеркасск, ул. Свободы, 9, не выполнившим своей обязанности по установке приборов учета в своем помещении, но не сделало этого, УФАС по Ростовской области квалифицировало действия общества как злоупотребление доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии, что является нарушением ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Однако в статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии

Услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий (статья 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях").

В соответствии с приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 22.02.2001 N 11/3 МУП "Донэнерго" (правопредшественник ОАО "Донэнерго") включено в подраздел Реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль - "Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе" по виду деятельности "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии".

В силу ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) под услугами по передаче электрической энергии следует понимать комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, которые обеспечивают передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями.

Пунктом 2 статьи 26 Закона N 35-ФЗ установлено, что оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг, носящего публичный характер.

Выявление лиц, которые не оснастили свои помещения приборами учета электрической энергии, и принудительная установка приборов учета собственникам помещений в связи с неисполнением последними своей обязанности по оснащению помещений приборами учета не являются услугой по передаче электрической энергии.

Неустановка в принудительном порядке приборов учета в помещениях, собственники которых не выполнили своей обязанности по оснащению помещений приборами учета, не свидетельствует о злоупотреблении обществом "Донэнерго" своим доминирующим положением на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии. Отсутствие прибора учета влияет только на размер оплаты за потребленную электроэнергию, которая в таком случае определяется расчетным путем.

Кроме того, материалы дела не содержат сведений о том, что гр. Заикина С.В. или иные жильцы многоквартирного дома N 9 по ул. Свободы в г. Новочеркасске обращались в общество с заявлением об установке приборов учета электрической энергии, а общество отказало им в этом.

В заявлении Заикиной С.В. не конкретизировано, какие помещения этого дома не оснащены приборами учета электрической энергии.

Как следует из материалов дела, в помещении, принадлежащем Заикиной С.В. на праве собственности, прибор учета установлен. Установлен и общедомовой прибор учета (л.д. 131-132 т.1).

Факт наличия в доме помещений, не оснащенных приборами учета электрической энергии, УФАС не проверялся.

При таких обстоятельствах решение УФАС о признании общества "Донэнерго" злоупотребляющим доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии, то есть, нарушающим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции действиями, выраженными в неустановке в принудительном порядке индивидуальных приборов учета в помещениях многоквартирного жилого дома, собственники которых не выполнили своей обязанности по установке этих приборов учета, является незаконным.

Соответствующая позиция апелляционного суда отражена также в постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 13.11.2014 г. по делу N А23-192/2014, оставленного без изменения определением Верховного суда Российской Федерации от 02.03.2015 г. N 310-КГ15-560.

В силу статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган и его территориальные органы возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства и выдают хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

В соответствии с ч. 1 ст. 50 названного Закона по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Поскольку предписание от 20.10.2015 г. N 986/02 выдано УФАС по Ростовской области на основании незаконного решения, обжалуемое предписание по делу о нарушении антимонопольного законодательства также не может быть признано законным.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене, а заявленные обществом требования - удовлетворению.

Госпошлина по заявлению и апелляционной жалобе на основании ст. 110 АПК РФ относится на антимонопольный орган, в связи с чем подлежит взысканию с УФАС по Ростовской области в пользу общества "Донэнерго".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.01.2016 по делу N А53-30809/2015 отменить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 20.10.2015 г. по делу N 1075/02.

Признать недействительным предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 20.10.2015 г. N 986/02.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы в пользу открытого акционерного общества "Донэнерго" 4500 рублей расходов по уплате госпошлины по заявлению и апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

С.С. Филимонова

Судьи

Н.Н. Смотрова М.В. Соловьева