Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2016 г. N 04АП-834/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: дело направлено на новое рассмотрение, решение суда первой инстанции отменено

г. Чита

13 мая 2016 г.

Дело N А58-4957/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 мая 2016 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Ткаченко Э.В., Басаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аксененко Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 декабря 2015 года по делу N А58-4957/2015 по заявлению Закрытого акционерного общества "Нерюнгринские районные электрические сети" (ИНН 1434035174, ОГРН 1071434003112, место нахождения: 678960, г.Нерюнгри, ул.Комсомольская, 31) от 04.09.2015 N 01/396 к Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) (ИНН 1434003990, ОГРН 1051401721282, место нахождения: 678960, гНерюнгри, пр.Геологов, 77/2) о признании недействительным решения налогового органа от 30.04.2015 N 08/6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

(суд первой инстанции - В.А.Андреев).

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Найманова Ф.А. (доверенность от 01.04.2016 N 29);

от заинтересованного лица; Коростылева И.В. (доверенность от 01.03.2016 N 03-42/002549), Савина С.Ф. (доверенность от 01.03.2016 N 03-32/002550);

установил:

Закрытое акционерное общество "Нерюнгринские районные электрические сети" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) (далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения налогового органа от 30.04.2015 N 08/6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) от 30.04.2015 N 08/6 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенные на соответствие Налоговому кодексу Российской Федерации.

В обосновании суд первой инстанции указал, что взаимозависимости между обществом и ООО "Горсвет" налоговый орган надлежащим образом не подтвердил, надлежащим образом рыночная цена объекта не установлена, в том числе, не проведена экспертиза, а представленный отчет специалиста не соответствует требованиям ст.40 НК РФ, поскольку не задействованы все необходимые методы, не проведено сравнение с идентичными товарами. Кроме того, в отчете об оценке допущены технические погрешности, невозможно установить как определен перечень оценивавшихся объектов. Также суд первой инстанции посчитал, что налоговым органом не было установлено обстоятельств, позволяющих усомниться в добросовестности общества.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Саха(Якутия) от 28,12.2015 года по делу N А58-4957/2015 и принять новый судебный акт.

Полагает, что продажа Инженерных сетей ниже реальной рыночной стоимости свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в связи с учетом операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учетом операции, не обусловленной разумными экономическими или иными причинами.

Считает, что материалами дела подтверждается взаимозависимость общества и ООО "Горсвет". Установив, что идентичного товара на рынке не имеется, налоговый орган привлек специалиста для установления рыночной цены объектов, данный специалист привел мотивы, по которым он применял или не применял те или иные методы оценки.

На апелляционную жалобу общества поступил отзыв общества, в котором оно соглашается с выводами суда первой инстанции и просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 10 марта 2016 года судебное заседание было отложено на 07 апреля 2016 года.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 07 апреля 2016 года судебное заседание было отложено на 05 мая 2016 года.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 04 мая 2016 года в составе суда произведена замена судьи Сидоренко В.А. на судью Басаева Д.В.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 11.02.2016, 11.03.2016, 08.04.2016.

Представители налогового органа в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель общества дала пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в период с 27.03.2014 по 21.01.2015 в отношении Закрытого акционерного общества "Нерюнгринские районные электрические сети" (далее "Заявитель", "Общество") была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2011 по 31.12.2012, а также правильности исчисления, удержания и своевременности перечисления в бюджет налога на доходы с физических лиц с 01.01.2011 до окончания проверки.

По результатам проведенной проверки 20.03.2015 Инспекцией Федеральной налоговой службы по Нерюнгринскому району Республики Саха (Якутия) (далее "Инспекция", "налоговый орган") был составлен акт выездной налоговой проверки N 08/3 (т.1 л.д.37-80, далее - акт проверки)

23.03.2015 Акт ВНП с приложениями на 18 листах и извещение от 23.03.2015 N 08/11 о времени и месте рассмотрения Акта ВНП вручены директору Общества Мамрукову Н.М.

По результатам рассмотрения Инспекцией принято решение от 30.042015 N 08/6 (т.2 л.д.81-133, далее - решение) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения согласно которому:

Заявителю доначислены налоги в общей сумме 9 797 672 рублей ЗА, в том числе по налогу на прибыль в размере 3 688 025 рублей, по НДС в размере 6 109 647 рублей.

Заявитель также привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса России Федерации, в виде штрафов (с учетом смягчающих обстоятельств) в общей сумме 737 605 рублей, также начислены пени в сумме 2 985 652 рублей.

Заявителю предложено представить уточненные налоговые декларации по налог по налогу на прибыль за 2013-2014 годы с учетом уменьшенной суммы убытка.

12.05.2015 данное решение вручено директору Общества Мамрукову Н.М.

Заявитель обжаловал данное решение в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия).

Решением УФНС по РС(Я) решение налогового органа от 30.042015 N 08/6 было оставлено без изменения (т.1 л.д.134-145).

Не согласившись с решением налогового органа, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия), заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, дополнительно представленные, в том числе, по предложению апелляционного суда, доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как правильно указывает суд первой инстанции, основанием для доначисления налогов и применения налоговой ответственности послужили следующие обстоятельства, установленные Инспекцией в ходе проведенных в рамках выездной налоговой проверки Общества мероприятий налогового контроля:

Общество зарегистрировано 02.11.2007, единственным учредителем Общества являлось Муниципальное предприятие "Управление "Тепловодоканал", что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ по состоянию на 14.08.2015 (т.2 л.д.129-142).

06.12.2004 определением Арбитражного суда PC (Я) МП "УТВК" признан несостоятельным (банкротом), введено конкурсное производство.

По решению собственника предприятия, МО "Нерюнгринский район" и комитета кредиторов в отношении МП -УТВК" применена процедура замещения активов путем создания двух акционерных обществ - ОАО "Нерюнгринские районные электрические сети" (дата регистрации 02.11.2007) и ОАО "Нерюнгринский городской водоканал" (дата регистрации 03.09.2009).

При создании Общества посредством замещения активов заявитель на основании решения от 25.01.2007 был наделен имуществом в том числе сетями наружного освещения рыночная стоимость которых по состоянию на 01.01.2005 была определена в размере 2 059 427 рублей.

26.08.2008 в Управлении федеральной регистрационной службы по PC (Я) за Обществом зарегистрировано право собственности на "Инженерные сети наружного освещения электросетевого комплекса г. Нерюнгри".

18.03.2011 зарегистрировано право собственности на земельный участок, назначение объекта: земли населенных пунктов для эксплуатации сооружений и линии электропередач общей площадью 1 089 кв.м.

10.05.2011 между Обществом (Продавец) в лице генерального директора Петрова Александра Юрьевича и ООО "ГОРСВЕТ" (Покупатель) в лице директора Михайловой Светланы Валерьевны заключен договор б/н купли-продажи недвижимого имущества, согласно которому Продавец обязуется передать в собственность Покупателю недвижимое имущество, в том числе сооружение энергетики и электропередачи протяженностью 43,984 км., инв.N 78, лит. 1 Н-34Н (далее - инженерные сети) и земельный участок категории: земли населенных пунктов; разрешенное использование: для эксплуатации сооружений и линии электропередач общей площадью 1089 кв.м. (далее - земельный участок). Стоимость указанного имущества по договору составляет 400 000 рублей.

В связи с тем, что остаточная стоимость реализованного по договору имущества составила 1 844 301 рублей, Общество при его реализации получило убыток, который был отражен в установленном законом порядке.

Согласно акту от 31.05.2011 N 2 о приеме-передаче групп объектов основных средств имущество передано ООО "Горсвет" и снято с баланса Общества.

03.11.2011 за ООО "Горсвет" зарегистрировано право собственности на инженерные сети (свидетельство о государственной регистрации права серии 14-АА N 763758).

В связи с тем, что руководитель ООО "Горсвет" Михайлова С.В. одновременно являлась заместителем руководителя Общества по общим вопросам, налоговый орган пришел к выводу о том, что договор б/н купли-продажи недвижимого имущества от 10.05.2011 был заключен взаимозависимыми лицами, в порядке подпункта 2 части 1 статьи 20 Налогового кодекса РФ, и, установив в связи с этим занижение стоимости проданного по договору объекта недвижимости более чем в 6,4 раза по сравнению с рыночными ценами, инспекция в соответствии с пунктом 4 статьи 40 НК РФ произвела перерасчет доходов от продажи спорного недвижимого имущества из расчета стоимости объекта по цене определенного отчетом об оценкеN 245-2014 от 17.12.2014 в размере 40 602 040 рублей.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

В силу статьи 246 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Под доходом от реализации понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Счета-фактуры составляются на основе уже имеющихся первичных документов и должны отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами. Требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений.

Апелляционный суд также учитывает следующие нормы.

Согласно п/п.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Согласно п/п.6 п.2 ст.146 НК РФ в целях настоящей главы не признаются объектом налогообложения операции по реализации земельных участков (долей в них).

Апелляционный суд сразу отмечает, что доводы общества относительно применения данной нормы были учтены налоговым органом при вынесении решения (т.1 л.д.111).

Согласно пунктам 1, 2 ст.153 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг). При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно п.1 ст.154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

Согласно пунктам 1, 2 ст.163 НК РФ сумма налога при определении налоговой базы в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 настоящего Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз. Общая сумма налога при реализации товаров (работ, услуг) представляет собой сумму, полученную в результате сложения сумм налога, исчисленных в соответствии с порядком, установленным пунктом 1 настоящей статьи.

Согласно п.1 ст.173 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (в том числе налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенная на суммы налога, восстановленного в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3, 4 ст.75 НК РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора. Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

В соответствии с п.1 ст.122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Также апелляционный суд полагает необходимым отметить следующее.

В настоящем деле применяются нормы статей 20 и 40 НК РФ.

Согласно п.6 ст.4 Федеральный закон от 18.07.2011 N 227-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием принципов определения цен для целей налогообложения" положения статей 20 и 40 Налогового кодекса Российской Федерации со дня вступления в силу настоящего Федерального закона применяются исключительно к сделкам, доходы и (или) расходы по которым признаны в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

Согласно п.1 ст.4 названного закона, он вступает в силу с 1 января 2012 года, но не ранее чем по истечении одного месяца со дня его официального опубликования.

Поскольку в настоящем случае доначисление производится по налогам за 2011 год по операции, имевшей место в 2011 году, то оснований для выводов о выходе налогового органа за пределы своих полномочий в разрез с абз.3 п.1 ст.105.17 НК РФ.

Согласно статье 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно:

1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций этой последовательности одна в другой;

2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

При этом суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Оценивая выводы налогового органа о наличии взаимозависимости между обществом и ООО "Горсвет", суд первой инстанции пришел к следующим выводам.

Как указывает суд первой инстанции, из содержания договора б/н купли-продажи недвижимого имущества,10.05.2011 следует, что данная сделка совершена между юридическими лицами Обществом (Продавец) и ООО "Горсвет" (Покупатель).

Следовательно, взаимозависимость между ними может быть установлена только в порядке может быть установлена между ними только в порядке пункта 1 части 1 статьи 20 НК РФ. (При исчислении уплаты налога и определения выводов решения налоговый орган указал именно на наличие взаимозависимости юридических, а не физических лиц).

При этом, проверкой установлено, что заявитель по отношению к ООО "Горсвет" и ООО "Горсвет" по отношению к Обществу не обладают признаками взаимозависимости и аффилированности, которые могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности.

Вывод налогового органа о том, что поскольку директор ООО "Горсвет" Михайлова С.В. являлась на момент совершения сделки заместителем генерального директора Общества по общим вопросам, свидетельствует о наличии взаимозависимости применительно к пункту части 1 статьи 20 НК РФ суд не может признать обоснованным, поскольку при проведении проверки Инспекция ограничилась наличием приказа N 79-к от 27.09.2010 о принятии Михайловой С.В. на работу в общество, из которого сделан вывод о непосредственном ее подчинении генеральному директору в силу должностного положения.

Вместе с тем, отношения подчиненности по должностному положению должны определяться уставными документами и должностными инструкциями, положениями организаций. При наличии в названных документах прямого указания на то, что одно физическое лицо подчиняется другому лицу, данные лица признаются взаимозависимыми. Данный вывод содержится в Письмах Министерства финансов РФ от 24.04.2007 N 03-02-07/1-200 и от 05.12.2012 N 03-01-18/9-187.

Определение взаимозависимости лиц через неопределенное понятие и на основе только сложившегося обычая правопонимания о подчинении заместителя директора директору является необоснованным, поскольку Трудовой кодекс Российской Федерации в ст. 15 определяет трудовые отношения как отношения, основанные на соглашении между работником и работодателем о личном выполнении работником за плату трудовой функции (работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации; конкретного вида поручаемой работнику работы), подчинении работника правилам внутреннего трудового распорядка при обеспечении работодателем условий труда, предусмотренных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Абзац 1 ст. 189 ТК РФ определяет дисциплину труда как обязательное для всех работников подчинение правилам поведения, определенным в соответствии с ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.

Правила внутреннего трудового распорядка - локальный нормативный акт, регламентирующий в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами порядок приема и увольнения работников, основные права, обязанности и ответственность сторон трудового договора, режим работы, время отдыха, применяемые к работникам меры поощрения и взыскания, а также иные вопросы регулирования трудовых отношений у данного работодателя.

Таким образом, само по себе трудовое правоотношение не дает права работодателю диктовать свою волю работнику, поскольку это не вытекает из положений трудового законодательства, устанавливающего подчинение работника трудовой дисциплине, определяемой в соответствии с трудовым законодательством, локальными нормативными актами, но аспекты социально-психологического характера, подкрепленные связанностью трудовыми отношениями, способны оказать влияние на принятие решения работником и работодателем при совершении сделок между собой.

Вывод налогового органа о том, что директором ООО "Горсвет" Михайлова С.В. стала по предложению Петрова А.Ю. (обладателя 10 % доли данного общества) не может определить их взаимозависимость в порядке определенной статьей 20 НК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Инспекция неправильно определила наличие взаимозависимости лиц участвующих в исполнении договора б/н купли-продажи недвижимого имущества,10.05.2011 и не доказала надлежащим образом наличия взаимозависимости физических лиц Петрова А.Ю. и Михайловой С.В. которые позволили бы суду сделать вывод о том, что отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделки по реализации недвижимого имущества.

Апелляционный суд с данными выводами согласиться не может, поскольку считает, что установленные обстоятельства свидетельствуют об обратном, так как руководитель юридического лица является исполнительным органом, выполнение указаний которого является обязательным для всех работников, что следует из п.6.6 Устава общества в редакции 2007 г. (т.3 л.д.85). При этом ссылку на устав общества, представленный обществом в материалы дела (т.2 л.д.118-126), апелляционный суд принять не может, поскольку эта редакция датирована 2013 г., то есть после рассматриваемых налоговых периодов.

Кроме того, данные обстоятельства подлежали оценке и с учетом установленных налоговым органов обстоятельств последующей реализации инженерных сетей и их эксплуатации.

Так, как следует из акта проверки, решения налогового органа и решения управления, подтверждается материалами дела (апелляционный суд приводит установленные обстоятельства по решению управления, как изложенные кратко и с учетом доводов общества), общество зарегистрировано 02.11.2007, единственным учредителем Общества являлось Муниципальное предприятие "Управление "Тепловодоканал" (далее - МП "УТВК"). 06.12.2004 определением Арбитражного суда PC (Я) МП "УТВК" признан несостоятельным (банкротом), введено конкурсное производство.

По решению собственника предприятия, МО "Нерюнгринский район" и комитета кредиторов в отношении МП "УТВК" применена процедура замещения активов, создано два акционерных общества - ОАО "Нерюнгринские районные электрические сети" (дата регистрации 02.11.2007) и ОАО "Нерюнгринский городской водоканал" (дата регистрации 03.09.2009).

22.06.2010 по результатам торгов путем публичного предложения заключен договор купли-продажи 100% пакет акций Общества с ООО "Алданская промышленная группа", учредителями которой являлись арбитражные управляющие Петров Александр Юрьевич и Мамруков Николай Михайлович.

По состоянию на 26.04.2011 согласно выписке из реестра владельцев единственным учредителем Общества являлся Мамруков Николай Михайлович. Директором Общества с 01.09.2010 по 02.12.2013 являлся Петров Александр Юрьевич на основании приказа о назначении от 10.09.2010 N 15.

29.04.2013 решением учредителя изменена организационно-правовая форма общества на закрытое акционерное общество. С 2014 года единственным учредителем Общества является Мамрукова Е.Е., Мамруков Н.М. решением единственного учредителя назначен на должность директора общества с 24.10.2014 года.

26.08.2008 в Управлении федеральной регистрационной службы по PC (Я) за Обществом зарегистрировано право собственности на "Инженерные сети наружного освещения электросетевого комплекса г. Нерюнгри".

18.03.2011 зарегистрировано право собственности на земельный участок, назначение объекта: земли населенных пунктов для эксплуатации сооружений и линии электропередач общей площадью 1 089 кв.м.

10.05.2011 между Заявителем (Продавец) в лице генерального директора Петрова Александра Юрьевича и ООО "ГОРСВЕТ" (Покупатель) в лице директора Михайловой Светланы Валерьевны заключен договор б/н купли-продажи недвижимого имущества, согласно которому Продавец обязуется передать в собственность Покупателю недвижимое имущество, в том числе сооружение энергетики и электропередачи протяженностью 43,984 км., инв.N 78, лит. 1 Н-34Н (далее - инженерные сети) и земельный участок категории: земли населенных пунктов; разрешенное использование: для эксплуатации сооружений и линии электропередач общей площадью 1089 кв.м. (далее - земельный участок). Стоимость указанного имущества по договору составляет 400 000 рублей. Остаточная стоимость реализованного имущества составила 1 844 301 рубль, следовательно, Общество при реализации спорного имущества получило убыток.

Согласно акту от 31.05.2011 N 2 о приеме-передаче групп объектов основных средств имущество передано ООО "Горсвет" и снято с баланса Общества.

03.11.2011 за ООО "Горсвет" зарегистрировано право собственности на инженерные сети (свидетельство о государственной регистрации права серии 14-АА N 763758).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ ООО "Горсвет" зарегистрировано 12.01.2011 года. Учредителями с 12.01.2011 по 23.04.2012 являлись Михайлова Светлана Валерьевна (90%) и Петров Александр Юрьевич (10%). С 12.01.2011 по 16.04.2012 Михайлова С.В. по предложению Петрова была назначена на должность директора ООО "Горсвет". С 18.07.2012 по настоящее время единственным учредителем и директором ООО "Горсвет" является Петров А.Ю.

14.04.2014 в ЕГРЮЛ зарегистрированы сведения о начале ликвидации ООО "Горсвет", ликвидатором является супруга учредителя и директора ООО "Горсвет" Петрова Евгения Юрьевна, 03.06.2014 определением Арбитражного суда PC (Я) вынесено решение о запрете снятия с регистрационного учета. Петрова Е.Ю. с 01.10.2010 по 18.12.2013 являлась юрисконсультом в Обществе.

23.07.2014 ООО "Горсвет" произведена регистрация по новому месту нахождения в ИФНС России по Свердловскому округу г. Иркутска, 23.09.2014 определением Арбитражного суда Иркутской области по делу N А19-13495/2014 в отношении ООО "Горсвет" введена процедура наблюдения, определением от 22.12.2014 введена процедура конкурсного производства.

22.04.2014 по договору купли-продажи б/н право собственности на инженерные сети и земельный участок от ООО "Горсвет" перешло к Сон Ольге Гертрудовне.

17.06.2014 по договору купли-продажи б/н право собственности от Сон О.Г. перешло к ООО "Викинг" (выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним о переходе прав на объект недвижимого имущества от 17.10.2014 N 09/005/2014-323, от 13.11.2014 N 09/005/2014-542).

От имени продавца Сон О.Г. по доверенности Петрова Е.Ю. и от имени покупателя ООО "Викинг" по доверенности Петров А.Ю. обратились в Нерюнгринский отдел Управления Федеральной службы государственной регистрации с заявлением о регистрации права собственности на инженерные сети и земельный участок.

Кроме того, из представленных Администрацией "Город Нерюнгри" в рамках статьи 93.1 документов следует, что в 2014 году были заключены следующие соглашения на содержание сетей уличного освещения и возмещения расходов на электроснабжение на территории МО "Город Нерюнгри":

* соглашение от 30.12.2013 N 247, заключенное с ООО "Горсвет" (директор Петров А.Ю.) на период действия с 01.01.2014 по 31.06.2014 года. Суммы возмещений за 1 полугодие 2014 года перечислялись вплоть до июня 2014 года на счет ООО "Горсвет", единственным учредителем и директором которого является Петров А.Ю., при этом право собственности на инженерные сети 22.04.2014 перешло к Сон О.Г., 17.06.2014 - к ООО "Викинг".

* соглашение от 01.07.2014 N 1, заключенное с ООО "Горэлектросеть" в лице генерального директора Петрова А.Ю. на период с 01.07.2014 по 31.12.2014. (ООО "Горэлектросеть" заключило соглашение с ООО "Викинг" на содержание сетей уличного освещения и возмещения расходов на электроснабжение).

Из анализа операций по расчетному счету ООО "Горэлектросеть" (единственный учредитель Петрова Е.Ю.) установлено, что с июля 2014 года ежемесячно поступают суммы возмещений за потребленную электроэнергию и возмещение затрат, при этом в банковской выписке отсутствуют перечисления денежных средств ООО "Викинг" за пользование инженерными сетями и земельным участком.

Таким образом, Сон О.Г. и ООО "Викинг" самостоятельно не вели необходимую для извлечения прибыли деятельность от владения инженерными сетями, доход от владения указанным имуществом получал до июля 2014 года ООО "Горсвет", с июля 2014 года - ООО "Горэлектросеть", учредителем которого является Петрова Е.Ю. и руководителем - Петров А.Ю. Следовательно, после двойного перехода права собственности инженерных сетей и земельного участка к Сон О.Г. и ООО "Викинг", фактическая эксплуатация и получение прибыли от владения недвижимого имущества приходится на Петрова А.Ю.

Указанные обстоятельства материалами дела подтверждены.

Апелляционный суд также из опубликованных в картотеке арбитражных дел и на сайте Нерюнгринского городского суда РС(Я) судебных актов по делам N N А58-2448/2014, А58-2158/2014, А58-1845/2014, определения по заявлению Закуренко С.В. к ООО "Горсвет", Сон О.Г. усматривает, что между указанными лицами возникали споры относительно рассматриваемых сделок купли-продажи, действительной стоимости доли.

Общество обращалось в правоохранительные органы с заявлением о привлечении к уголовной ответственности Петрова А.Ю. (постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 18.04.2014 г., постановление о прекращении уголовного дела от 01.08.2015 г.

Из указанных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи апелляционный суд приходит к выводу, что вышепоименованные физические и юридические лица в 2011 году были взаимозависимыми, оказывали влияние на деятельность друг друга, могли осуществлять согласованные действия, направленные на фиктивное занижение стоимости инженерных сетей с целью занижения сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, а в последующем, видимо, в связи с возникновением корпоративных и иных конфликтов, предпринимали попытки привести результаты хозяйственных операций к действительности.

При этом ссылку общества на представленное апелляционному решение единственного акционера ОАО "НРЭС" Мамрукова от 01.05.2011 г. о разрешении Петрову А.Ю. произвести продажу инженерных сетей ООО "Горсвет" за 400 000 руб., апелляционный суд отклоняет, поскольку, во-первых данное решение не представлялось в ходе проверки, а, во-вторых, при указанных выше выводах о наличии взаимозависимости, а также сведений о том, что Петров А.Ю. и Мамруков Н.М. изначально вместе участвовали в сделках по приобретению прав на инженерные сети при их переводе из муниципальной собственности в частную, данное решение влияния на выводы апелляционного суда не оказывает, поскольку и при наличии, и при отсутствии такого решения, сделка могла быть и заключена, и не заключена, поскольку Мамруковым Н.М. документы не подписывались, действия по регистрации сделок не проводились.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что у налогового органа имелись основания для корректировки налоговых обязательств общества. Относительно применения положений статьи 40 НК РФ суд первой инстанции указал следующее.

В соответствии статьей 40 Налогового кодекса Российской Федерации для целей налогообложения, по общему правилу, принимается цена товаров, работ, услуг, указанная сторонами сделки, и, пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен (пункт 1). Вместе с тем налоговый орган в определенных законом случаях вправе проверять правильность применения цен по сделкам, в частности в случае отклонения более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода (пункт 2).

При выявлении случаев отклонения цен товаров, работ или услуг по сделкам налогоплательщика в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг) налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были обусловлены применением рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (пункт 3).

В пунктах 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, в свою очередь, закреплены правила, которым налоговые органы обязаны следовать при определении рыночных цен в целях установления подлежащих доначислению сумм налога и пени в проверяемом налоговом периоде.

Пункты 4 - 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации содержат критерии для признания рыночной цены товаров (работ, услуг), рынка товаров (работ, услуг), их идентичности и однородности, а также правила определения рыночных цен.

В силу пункта 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках. При этом данные таких официальных источников информации должны соответствовать требованиям пунктов 4 - 11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, то есть содержать данные о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени.

В рассматриваемом случае при определении рыночной стоимости объекта недвижимости по договору б/н купли-продажи недвижимого имущества,10.05.2011 Инспекцией использованы данные отчета N 245-2014, привлеченного специалиста директора НФ ГУП "РЦТИ" от 17.12.2014, тогда как статья 40 Налогового кодекса Российской Федерации требует сопоставления стоимости спорного объекта с рыночной стоимостью идентичных (однородных) объектов недвижимости.

Довод Инспекции о том, что ей предпринимались меры по получению данной информации посредством направления соответствующих запросов в Федеральную службу государственной статистики по PC (Я), Торгово-промышленную палату РС(Я) и Нерюнгринский филиал ГУП РС(Я) "Республиканский центр технического учета и технической инвентаризации" оценен судом в порядке статьи 71 АПК РФ, и при оценке содержания запросов, органы в которые они направлялись Инспекцией и содержанием ответов на них, суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае налоговый орган не принял необходимые меры в соответствии с пунктами 4 - 11 статьи 40 Кодекса для получения информации о рыночной цене объекта недвижимости.

Так, в соответствии с содержанием запроса в орган статистики (т.д.4 стр. 93) Инспекцией был поставлены следующие вопросы:

* о рыночной цене квадратного метра в 2011 и в 2012 годах при предоставлении во временное пользование (сдаче в аренду) нежилых помещений назначением под офисное помещение в г. Нерюнгри (адрес помещения проспект Геологов 55/1). Дополнительно сообщаем, что предоставляемые в аренду помещения расположены в нежилом 3-х этажном каменном помещении в центральной части города. В случае отсутствия сведений по указанному адресу, просим представить сведения о рыночной цене квадратного метра в сопоставимых условиях в г. Нерюнгри.

* о рыночной стоимости Инженерных сетей наружного освещения электросетевого комплекса г. Нерюнгри по состоянию на май 2011 года. Дополнительно сообщаем, что протяженность указанных сетей составляет 44 км., состоит из опор и проводов, обеспечивающих энергоснабжение наружного (уличного) освещения города Нерюнгри.

Из содержания ответа на данный запрос орган статистики отказал в предоставлении информации в связи с тем, что статистических наблюдений за стоимостью аренды за 1 кв.метр нежилой площади, инженерных сетей наружного освещения электросетевого комплекса в РС(Я) им не ведется.

При этом, орган статистики не сообщил налоговому органу о невозможности определения стоимости Инженерных сетей наружного освещения электросетевого комплекса которая могла быть проанализирована исходя из аналогичных сетей имеющихся в каждом населенном пункте Республики Саха (Якутия).

Апелляционный суд с таким выводом согласиться не может, поскольку законодательной обязанности на органе статистики о путях возможного определения интересующей заявителя стоимости не лежит. Кроме того, оснований для выводов о том, что аналогичные сети в иных населенных пунктах следует считать идентичным (однородным) товаром, из материалов дела не усматривается, ни обществом, ни судом первой инстанции данный подход не обоснован.

Кроме того, по мнению суда первой инстанции, вопросы Инспекцией поставлены некорректно. В них отсутствует ссылка на необходимость предоставления информации о рыночной цене идентичных (однородных) товаров (работ, услуг), реализуемых в сопоставимых условиях в определенный период времени. Также отсутствует полное описание предмета реализованного товара (год изготовления оборудования, износ и т.д.) без которого установить требуемые данные, предусмотренные статьей 40 НК РФ не представляется возможным.

Запрос в Торгово-промышленную палату РС(Я) (т.д.4 стр. 95) с дополнительным вопросом о цене о рыночной стоимости квадратного метра земельного участка на май 2011 года составлен аналогичным образом. Более того, Инспекция не пояснила на основании каких данных она пришла к выводу о том, что данная организация должна обладать запрашиваемой информацией.

Запрос Инспекции в Нерюнгинский филиал ГУП РС(Я) "Республиканский центр технического учета и технической инвентаризации" (т.д.4 стр. 98) о предоставлении сведений наличия идентичных или однородных объектах Инженерных сетей наружного освещения невозможно признать достаточным для вывода о невозможности получения информации в порядке статьи 40 НК РФ, поскольку являясь территориальным структурным подразделением оно не располагает необходимыми сведениями идентичных товаров на всей территории Республики Саха(Якутия). Кроме того, запрос без определения предмета реализованного имущества (указана только протяженность сетей) является, по мнению суда, не корректным.

Апелляционный суд с данными выводами суда первой инстанции не согласен, поскольку из данных обстоятельств следует, налоговым органом предприняты все возможные меры по установлению стоимости инженерных сетей. Кроме того, в запросах налогового органа прямо указан объект, относительно которого необходима информация - Инженерные сети наружного освещения электросетевого комплекса г.Нерюнгри (протяженность указанных сетей 43,984 км, сети обеспечивают энергоснабжение наружного (уличного) освещения города Нерюнгри). Апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции невнимательно изучены тексты запросов (т.4 л.д.98, 95, 93), и считает, что изучаемый объект в запросах указан конкретно.

В соответствии с пунктом 5 статьи 40 НК РФ рынком товаров (работ, услуг) признается сфера обращения этих товаров (работ, услуг), определяемая исходя из возможности покупателя (продавца) реально и без значительных дополнительных затрат приобрести (реализовать) товар (работу, услугу) на ближайшей по отношению к покупателю (продавцу) территории Российской Федерации или за пределами Российской Федерации. Инспекция не представила доказательств того, что ей принимались достаточные меры по изучению такой информации, а следовательно, не совершила необходимых действий по установлению рыночной стоимости товара путем сопоставления стоимости спорного объекта с рыночной стоимостью идентичных (однородных) объектов недвижимости.

В соответствии с пунктом 10 статьи 40 НК РФ при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

Как указывает суд первой инстанции, спорное имущество; которое являлось предметом договора 10.05.2011, впоследствии было реализовано гр. Сон О.Г. по договору от 01.03.2014 по цене 600 000 рублей и в последующем ООО "Викинг" за 600 000 рублей. Таким образом, даже при невозможности использования метода сопоставления стоимости спорного объекта с рыночной стоимостью идентичных (однородных) объектов недвижимости, у налогового органа не имелось правовых основания для отклонения установления рыночной цены товара посредством метода определения последующей реализации.

Представленные в дело документы (отсутствие факта спорного имущества у ООО "Горсвет" при его ликвидации, копии нотариально удостоверенных доверенностей на регистрацию сделки с недвижимостью, сам факт государственной регистрации сделки, подтверждение руководителя ООО "Викинг" о реальности сделки, наличие соглашения по представлению интересов ООО "Викинг" ООО "Горэлектросеть" в договорных отношениях энергоснабжения с Нерюнгринской городской Администрацией) свидетельствуют о реальности совершения сделок по отчуждению имущества от ООО "Горсвет" к гр. Сон О.Г. и далее ООО "Викинг".

Апелляционный суд с указанными выводами суда первой инстанции также согласиться не может, поскольку, как уже указано выше, судом первой инстанции не принимались во внимание установленные в ходе проверки обстоятельства последующей реализации и эксплуатации инженерных объектов, свидетельствующие об отсутствии у Сон О.Г. и ООО "Викинг" самостоятельной деятельности и фактической эксплуатации и получении прибыли от владения недвижимого имущества Петровым А.Ю.

Доводы Инспекции о формальном документообороте данных сделок со ссылкой на положения Пленума Вас РФ N 53 суд первой инстанции отклонил в связи со следующим.

Как следует из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 3 Постановления от 12 октября 2006 года N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53), налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной (пункт 4 Постановления N 53).

В пункте 9 Постановления N 53 указано, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Учитывая изложенное, а также правила части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о распределении бремени доказывания, соответствующие обстоятельства, послужившие основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, должны быть подтверждены доказательствами, представленными этим органом.

Доказательства, представленные как налоговым органом, так и налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции указывает, что со второго квартала 2014 года ООО "Горэлектросеть" действуя от имени ООО "Викинг" на основании заключенного ими соглашения от 01.07.2014 эксплуатирует Инженерные электрические сети и получает соответствующую плату от Нерюнгринской городской Администрации.

При этом, изменение получателя средств от эксплуатации Инженерных электрических сетей с 01.07.2014 связано непосредственно с переходом права собственности на них, т.е. реальностью сделок по их отчуждению, в результате которых последним собственником данного имущества является ООО "Викинг".

Вывод Инспекции о том, что формальность (недействительность) данных сделок определяется тем обстоятельством, что Петров А.Ю. является получателем средств от эксплуатации сетей является ошибочным, поскольку изначально имущество принадлежало Обществу, в котором Петров А.Ю. был лишь временно назначенным руководителем, а в последствии данное имущество стало принадлежать ООО "Викинг", интересы которого представляет также Петров А.Ю., который выполняет функции руководителя ООО "Горэлектросеть".

Как было указано выше, сделки, (кроме договора с Сон О.Г) совершались с юридическими лицами, а следовательно оснований считать, что получателем средств за эксплуатацию имущества является Петров А.Ю у Инспекции не имелось.

Апелляционный суд с данными выводами суда первой инстанции согласиться не может по уже указанным выше мотивам, а также в связи с тем, что в рассматриваемом случае значение имеет не сам по себе факт перехода права собственности, а сопровождающие его обстоятельства, поэтому налоговый орган и не оспаривает, что переход права собственности имел место, а доначисление производится в связи с занижением стоимости отчуждения.

Суд первой инстанции признал обоснованными доводы заявителя о том, что используемое Инспекцией отчет об оценке N 245-2014 от 17.12.2014 не может быть признан допустимым доказательством в силу нарушения порядка его составления, по следующим мотивам.

Согласно статье 96 Налогового кодекса Российской Федерации в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

Согласно статье 95 Налогового кодекса Российской Федерации в пункте 1 статьи 95 НК РФ, экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Экспертиза, как правило, назначается, когда необходимо:

* установить подлинность документов;

* восстановить документ;

* уточнить рыночную стоимость товаров, работ, услуг;

* определить, соответствуют ли материалы, компоненты, которые используются на фирме, объему продукции или технологии ее производства;

* определить, какие ремонтно-строительные работы были выполнены (капитальный ремонт, текущий ремонт, реконструкция).

Исходя из понятия экспертизы, соответственно, и экспертом может быть только лицо, которое обладает специальными познаниями в указанных областях. Квалификация эксперта может подтверждаться соответствующими документами, в том числе дипломами, лицензиями. Привлечение лица в качестве эксперта осуществляется на договорной основе.

В статье 95 НК РФ не оговаривается, кто именно может быть привлечен в качестве эксперта. В пункте 7 названной статьи лишь определено, что проверяемое лицо имеет право просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц.

Привлеченное в качестве эксперта лицо должно быть предупреждено об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, которая предусмотрена пунктом 2 статьи 129 НК РФ.

Экспертиза проводится на основании постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

Заключение эксперта - это письменный документ, отражающий ход и результаты исследований, проведенных экспертом. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате них выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы. Если эксперт при производстве экспертизы установит имеющие значение для дела обстоятельства, по поводу которых ему не были поставлены вопросы, он вправе включить выводы об этих обстоятельствах в свое заключение.

Заключение эксперта предъявляется для ознакомления проверяемому лицу. После ознакомления данное лицо вправе просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Налоговый кодекс РФ также предусматривает возможность привлечения согласно статье 96 Налогового кодекса Российской Федерации специалиста для участия в проведении тех или иных конкретных действий, неразрывно связанных с налоговым контролем и вызванных необходимостью: привлечение специалиста допускается лишь в той мере, в какой не хватает навыков, знаний и умений должностных лиц, осуществляющих налоговый контроль. Специалистом может быть как физическое лицо, так и организация, которая, силами своих работников выполняет функции специалиста. Специалист не должен быть заинтересован в исходе дела.

Специалист, как и эксперт, обладает специальными знаниями и навыками. Важнейшее различие между ними заключается в том, что специалист не дает заключение. Это делает только эксперт. В соответствии с пунктом 8 статьи 95 НК РФ эксперт излагает в своем заключении суть проведенных исследований, сделанные выводы и обосновывает ответы на поставленные вопросы. Эксперт формирует доказательственную базу. В отличие от него специалист не проводит исследовании и не дает заключений, а лишь содействует проведению налогового контроля. Следовательно, если налоговый орган выносит решение о привлечении специалиста в соответствии со статьей 96 НК РФ, а привлеченное лицо составляет заключение, в котором содержатся обоснованные ответы на поставленные вопросы, такое действие налогового органа следует рассматривать как привлечение эксперта и нарушение порядка проведения экспертизы.

В нарушение установленного статьей 95 НК РФ порядка Инспекция на вынесла соответствующего постановления о назначении экспертизы и не обеспечила процессуальных прав налогоплательщика предусмотренных данной статьей с составлением соответствующего Протокола.

Довод Инспекции,что в данном случае привлекался специалист в порядке статьи 96 НК РФ, который не требует соблюдения особой процедуры предусмотренной статьей 95 НК РФ, судом отклоняется по вышеуказанным основаниям.

Кроме того в материалах дела (Т.д.6 стр. 118-135) имеется Положительное экспертное заключение N 615/06/015 от 16.06.2015 на отчет N 245-2014, в соответствии с которым делается вывод о том, что данный отчет содержит в себе ответы на поставленные вопросы в соответствии с установленными законом стандартами, а следовательно, по своей форме и содержанию данный отчет является экспертным заключением.

Апелляционный суд с указанными доводами согласиться не может в связи со следующим.

По смыслу положений ст.40 НК РФ налоговый орган может самостоятельно определить цену товара для доначисления налогов. При этом никаких ограничений о порядке получения сведений о цене товара Налоговым кодексом не установлено. Следовательно, налоговый орган вправе получить сведения о цене товара путем проведения оценки самостоятельно или при помощи третьих лиц, как в рассматриваемом случае, необходимости назначения экспертизы не имеется.

При этом апелляционный суд учитывает, что у общества имелась возможность опровергнуть отчет об оценке, например, представив свой отчет об оценке, однако, оно такой возможностью не воспользовалось.

Также суд первой инстанции пришел к выводу, что заслуживают внимания и указанные заявителем погрешности при составлении отчета N 245-2014.

Так, оценщик приводит расчет восстановительной и действительной стоимости здания поликлиники (стр. 53 Отчета), тогда как оценка должна была проводиться в отношении иного имущества. Нецелесообразность применения метода сравнения продаж к оцениваемому имуществу оценщик основывает на утверждении что: "частные поликлиники и объекты здравоохранения не публикуют информацию о сделках" (стр. 56 Отчета). Таким образом, оценщиком была собрана информация не об оцениваемом объекте, а о других объектах.

Данный вывод суда первой инстанции апелляционным судом не может быть принят, поскольку технические ошибки не могут повлиять на достоверность оценки, а из отчета следует, что оценивались именно инженерные сети.

Суд первой инстанции указывает, что из условий договора купли-продажи от 10.05.2011 невозможно определить перечень имущества, подлежащий передаче при реализации. Из содержания Приказа Общества N 75/1 от 31.05.2011 " о списании основных средств с баланса", из содержания счет-фактуры N 0000045 от 31.05.2011 и акта о приеме передачи групп объектов основных средств от 31.05.2011 следует, что реализованы были 34 объекта наружного освещения и земельный участок под ними. Из содержания отчета (т.д.7 стр. 62-70) следует, что оценки подлежали 103 электрические сети наружного освещения, 42 кабельные линии, 1290 опор и 1641 штук светильников с лампами накаливания. При этом, из содержания договора об оказании услуг специалистом от 12.12.2014 (т.д.6 стр.84-87) невозможно установить какие дополнительные документы были переданы для оценки имущества переданного по договору. При таких обстоятельствах, суд приходит к выводу о том, что оценка имущества по содержанию не соответствовала предмету договора от 10.05.2011.и выводы по данному отчету оценки нельзя признать достоверными.

Апелляционный суд с данными выводами согласиться не может, поскольку из отчета следует, что оценщик исходил из технического паспорта, предоставленного налоговым органом (например, т.2 л.д.45). Апелляционный суд предложил налоговому органу представить данный документ в материалы дела.

Технический паспорт был представлен в двух экземплярах (по дате составления (25.03.2005 г., и дате обследования 17.12.2010 г.), замечаний по данному документу представитель общества не высказала, а апелляционный суд изучив отчет и технический паспорт, приходит к выводу, что оценщик оценивал именно те объекты, которые значатся в техническом паспорте. Соответственно, апелляционный суд полагает, что оснований для сомнений в предмете оценки не имеется.

На основании изложенного апелляционный суд приход к заключению об ошибочности вывода суда первой инстанции о том, что инспекция не представила надлежащих доказательств тому, что стоимость спорного недвижимого имущества, определенная сторонами в договоре купли-продажи недвижимости от 10.05.2011 является заниженной, а в действиях общества имеются признаки недобросовестности.

Апелляционным судом ошибок в расчетах сумм налогов, пеней, штрафов не обнаружено, о таких ошибках сторонами не заявлено, контррасчетов не представлено.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение налогового органа вынесено законно и обоснованно, прав общества не нарушает.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции на основании п.1 ч.1 ст.270 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 28 декабря 2015 года по делу N А58-4957/2015 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Э.В.Ткаченко Д.В.Басаев