Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 12 мая 2016 г. N 07АП-3367/16

г. Томск

12 мая 2016 г.

Дело N А45-50/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 06 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 мая 2016 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Колупаевой Л.А., Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Васильевой С.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Абросимов Е.М. по доверенности от 11.11.2014 (на три года)

от заинтересованного лица: без участия

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Гурбанова Гасана Халыг оглы

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 14 марта 2016 по делу N А45-50/2016 (судья Рубекина И.А.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Гурбанова Гасана Халыг оглы, г. Новосибирск,

к заместителю начальника отдела миграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы России по Новосибирской области капитан внутренней службы Грибовскому Александру Юрьевичу, г. Новосибирск

об отмене постановления N 54-МС 409524 от 17.12.2015

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Гурбанов Гасан Халыг оглы (далее - заявитель, ИП Губанов Г.Х., предприниматель) обратился в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к заместителю начальника отдела миграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы России по Новосибирской области капитану внутренней службы Грибовскому Александру Юрьевичу (далее - УФМС, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления N 54-МС 409524 от 17.12.2005.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 14.03.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП Гурбанов Г.Х. в поданной апелляционной жалобе, ссылаясь на незаконность и необоснованность принятого решения, при составлении протокола об административном правонарушении, акта осмотра, акта проверки, административным органом допущены процессуальные нарушения, предусмотренные статьями 24.2, 27.8 КоАП РФ в отношении Шамшиева О.А., не владеющего русским языком, переводчик указанному лицу не предоставлялся; осмотр осуществлялся в отсутствие предпринимателя; судом в нарушение статьи 71 АПК РФ приняты без дополнительной проверки как достоверные свидетельские показания иностранных граждан, заранее установив их доказательственную силу мотивировав отказ в допросе свидетелей, тем, что указанные доказательства не подвергаются сомнению, просит решение отменить в связи с отсутствием состава правонарушения производство по делу прекратить.

Административный орган в представленном отзыве просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителя административного органа при имеющихся явке и материалам дела.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из наличия состава административного правонарушения в действиях предпринимателя и отсутствия процессуальных нарушений при привлечении его к административной ответственности.

Выводы суда являются обоснованными и соответствуют материалам дела.

В силу части 1 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этого иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом - влечет наложение административного штрафа лиц в размере от 250 000 руб. до 800 000 руб. либо административное приостановление деятельности на срок от четырнадцати до девяноста суток.

В примечании к этой статье указано, что в целях настоящей статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

Порядок привлечения иностранных граждан или лиц без гражданства к трудовой деятельности в Российской Федерации регламентирован Федеральным законом от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона N 115-ФЗ разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного гражданина, прибывшего в Российскую Федерацию в порядке, требующем получения визы, и других категорий иностранных граждан в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности.

Пунктом 4 статьи 13 Федерального закона N 115-ФЗ предусмотрено, что работодатель имеет право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Исходя из положений статей 16, 61 Трудового кодекса Российской Федерации, фактическое допущение к работе с ведома предпринимателя иностранного гражданина свидетельствует о возникновении между ними трудовых отношений. В этом случае, не имеет правового значения отсутствие между ними надлежащим образом оформленного трудового договора.

Данный вывод согласуется с пунктом 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" - противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, суд установил, что иностранный гражданин Республики Узбекистан Шамшиев О.А., не имеющий разрешения на осуществление трудовой деятельности на территории Российской Федерации, осуществлял трудовую деятельность в качестве мойщика в автомоечном комплексе по адресу: г.Новосибирск, ул. Грибоедова, д. 40, принадлежащем индивидуальному предпринимателю Гурбанову Г.Х.

Довод предпринимателя о том, что он не принимал и не допускал к работе Шамшиева О.А., отклоняется, как противоречащий фактически установленным обстоятельствам: объяснениям Шамшиева Одила Ахмаджоновича, и гражданина Республики Кыргызстан Эгамбердиева Адахамжона Имаминовича (04.04.1976 г.р.), который пояснил, что у индивидуального предпринимателя гражданина России Гурбанова Гасана Халыг оглы в качестве мойщика в автомоечном комплексе по адресу: г.Новосибирск, ул. Грибоедова, д.40, работают мойщиками два гражданина Узбекистана, в том числе, Шамшиев Одил; видеозаписью, проводимой 02.12.2015 в ходе осмотра помещений - территории по адресу: г.Новосибирск, ул. Грибоедова, 40., которой зафиксирован факт работы Шамшиева О.А. в помещении автомоечного комплекса, его объяснений о том, что он работает в автомоечном комплексе предпринимателя; протоколом осмотра помещений, территории от 02.12.2015, рапортом сотрудника ОПНМ ОИК УФМС России по Новосибирской области от 03.12.2015, объяснением гражданина Узбекистан Ибрагимова И.К., объяснением ИП Гурбанова Г.Х., актом проверки от 02.12.2015.

Отклоняя доводы заявителя о том, что иностранные граждане, опрошенные УФМС не владеют русским языком, им не был предоставлен переводчик, суд первой инстанции правомерно указал на владение иностранными гражданами, являющимися участниками производства по делу об административном производстве (Шамшиев О.А., Эгамбердиев А.И., Ибрагимов И.К.) русским языком, при получении объяснения и составления протокола осмотра, протокола об административном правонарушении показания ими давались на русском языке, в переводчике не нуждались, о чем имеются подписи указанных иностранных граждан, как в объяснениях, так и в протоколах об административном правонарушении.

Заявление о фальсификации представленных в материалы дела доказательств (в частности, письменных объяснений (Шамшиева О.А., Эгамбердиева А.И., Ибрагимова И.К.) заявителем порядке статьи 161 АПК РФ не подавалось.

В соответствии со статьей 88 АПК РФ судом отказано в удовлетворении ходатайства о допросе свидетеля Ибрагимова И.К., поскольку был допрошен в качестве свидетеля, данные объяснения Ибрагимов И.К. подтвердил собственноручной записью на русском языке, имеет сертификат, выданный 3.11.2015 о владении русским языком, знании истории России и основ законодательства РФ; объяснения указанного лица не опровергают обстоятельств, установленных материалами дела об административном правонарушении.

Поскольку вызов лица в качестве свидетеля в силу статьи 88 АПК РФ является правом, а не обязанностью суда, процессуальных нарушений при даче объяснений указанными лицами, судом не установлено; нарушений статьи 71 АПК РФ, судом первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, не допущено, заранее никаким доказательствам по делу судом предпочтение не отдано, непосредственно исследованы имеющихся в деле доказательства.

Согласно пункту 2 статьи 32 Федерального закона N 115-ФЗ к отношениям, связанным с осуществлением федерального государственного контроля (надзора) за трудовой деятельностью иностранных работников на территории Российской Федерации, работодателей, заказчиков работ (услуг), и к отношениям, связанным с исполнением юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями обязанностей, возложенных на них как на принимающую (приглашающую) сторону, применяются положения Федерального закона от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных пунктами 3 - 10 настоящей статьи.

Подпунктом 3 пункта 5 статьи 32 Федерального закона N 115-ФЗ установлено, что основанием для проведения внеплановой проверки является выявление факта возможного нарушения работодателем обязательных требований в результате проводимого органом государственного надзора мониторинга соблюдения таких требований.

В силу пункта 10 статьи 32 Федерального закона N 115-ФЗ предварительное уведомление работодателя о проведении внеплановой выездной проверки по основанию, указанному в подпунктах 2 и 3 пункта 5 статьи 32 Федерального закона N 115-ФЗ, не допускается.

Поскольку внеплановая проверка проводилась административным органом по основанию, указанному в подпункте 3 пункта 5 статьи 32 Федерального закона N 115-ФЗ, то не осуществление предварительного уведомления предпринимателя о ней не является нарушением требований действующего законодательства.

Ссылки заявителя на то, что достоверность видеозаписи осмотра помещения автомойки вызывает сомнения, равно как и объективность понятых, являющихся иностранными гражданами, осмотр помещения проводился в отсутствие предпринимателя с участием понятых, не владеющих русским языком, выдворенных с территории РФ, что ставит под сомнение само событие административного правонарушения, не принимаются судом апелляционной инстанции как основание к отмене судебного акта.

Иностранные граждане при отобрании у них объяснений русским языком владели в той степени, в которой могли правильно понимать юридически значимые обстоятельства, о чем свидетельствуют сведения, заверенные им собственноручно; объяснения которых отвечают требованиям объективности, относимости и допустимости доказательств.

Нарушений административным органом части 2 статьи 27.8 КоАП РФ, устанавливающей осуществление осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых, суд апелляционной инстанции не усматривает, поскольку индивидуальный предприниматель присутствовал при осмотре, осмотр осуществлен в присутствии двух понятых с применением видеозаписи.

Руководствуясь положениями статей 1.5, 2.1 КоАП РФ, суд установил вину предпринимателя, исходя из отсутствия доказательств, свидетельствующих о принятии им всех зависящих от нее мер, а равно отсутствие объективной возможности для исполнения требований миграционного законодательства и недопущения совершения административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Процедура привлечения к административной ответственности УФМС соблюдена. Оспариваемое постановление вынесено в пределах срока давности, установленного статьи 4.5 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд пришел к правомерному выводу о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 КоАП РФ.

Обстоятельств, свидетельствующие о малозначительности административного правонарушения, вмененного в вину предпринимателю (статья 2.9 КоАП РФ), судом не установлено.

Доводы предпринимателя, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку доказательств и установленных судом обстоятельств дела, несогласие с котором и с выводами суда первой инстанции, не свидетельствует о допущении судом существенных нарушений Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации и (или) предусмотренных им процессуальных требований, не позволивших всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В отсутствие таких нарушений, оснований для отмены или изменения принятого по делу судебного акта в апелляционном порядке, не имеется.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 14 марта 2016 по делу N А45-50/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

Л.А. Колупаева Н.В. Марченко