Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2016 г. N 09АП-14782/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 августа 2016 г. N Ф05-12121/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга, о взыскании убытков

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

13 мая 2016 г.

Дело N А40-204672/15

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Чепик О.Б.,

Судей: Фриева А.Л., Титовой И.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МАГИСТРАЛЬ ТЕЛЕКОМ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2016 г. по делу N А40-204672/15, принятое судьей Пономаревой Т.В. (шифр судьи 56-1675)

по иску ООО "МАГИСТРАЛЬ ТЕЛЕКОМ" (ОГРН 1085027008989, ИНН 5027138132, 140014, Московская обл., г. Люберцы, ул. Электрификации, 3В, оф. 19)

к ООО "ЭЛМИСТ" (ОГРН 1037739124158, ИНН 7728017203, 117036, г. Москва, ул. Дмитрия Ульянова, 9/11 / 2)

о взыскании убытков в размере 3 000 000 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: Мартынов А.В. по доверенности от 04.02.2016; Петрушкин Д.Д. по доверенности от 17.11.2015.

от ответчика: Ефремов М.С. по доверенности от 05.12.2015.

УСТАНОВИЛ:

ООО "МАГИСТРАЛЬ ТЕЛЕКОМ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ЭЛМИСТ" о взыскании аванса в размере 3 000 000 руб.

Решением суда от 15.02.2016 г. с ООО "ЭЛМИСТ" в пользу ООО "МАГИСТРАЛЬ ТЕЛЕКОМ" аванс 39 681, 41 руб. и расходы 2 000 руб., в удовлетворении остальной части иска отказано.

Истец, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Ссылается на то, что ответчик не приступил к выполнению работы, также на то, что судом не приняты во внимание акты фиксации нарушений.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил письменные возражения.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения суда от 15.02.2016 г. отсутствуют исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 10.07.2015 г. между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) был заключен договор N 10-07/2015 на выполнение подрядных работ в 2015 г. в городе Москве по объекту: "Комплексное благоустройство улиц и общественных пространств по адресу: г. Москва, Проспект Мира", согласно которому Подрядчик принял на себя обязательство своими силами и средствами и/или силами привлеченных субподрядных организаций, за свой счет с использованием собственных материалов, а также предоставляемых Заказчиком конструкций и изделий выполнить весь комплекс работ, предусмотренный договором.

Срок выполнения работ, согласно графику производства работ (Приложение 1 к Договору), установлен с 10.07.2015 г. по 30.09.2015 г.

Истец перечислил ответчику платежным поручением от 10.07.2015 N 604 перечислил аванс в сумме 3 000 000 рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 715 ГК РФ заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В обоснование иска истец указал, что работы ответчиком не выполнялись, в связи с чем, письмом от 07.08.2015 г. N 150748 направил ему уведомление с предложением направить ответственного представителя с доверенностью 10.08.2015 г. в 10:00 по адресу: Москва, Проспект Мира, д. 123Б для составления Актов фиксации нарушений и Актов простоя.

Согласно отметке почты письмо возвращено по причине истечения срока хранения, в связи с чем, ответчик представителя с подтвержденными полномочиями не направил.

Таким образом, Акты от 10.08.2015 г. составлены с участием представителей ОАО "Москапстрой" (генеральным подрядчиком), Государственного казенного учреждения города Москвы "Дирекция капитального ремонта Департамента капитального ремонта города Москвы" (Государственным заказчиком) и представителя Истца, действующего на основании приказа от 28.05.2015 г. N 3-03.

Истец письмом от 12.08.2015 г. N 150807 уведомил Ответчика о ненадлежащем исполнении заключенного Договора, нарушении сроков исполнения обязательств.

Письмом от 17.09.2015 г. N 150919 предложил вернуть ранее полученный аванс в размере 3 000 000 рублей, в связи с тем, что Ответчик к работам не приступал.

Ответчик в ходе рассмотрения дела утверждал, что большая часть работ выполнена, представил акт о приемке выполненных работ N 1 от 12.08.2015 г. за период с 10.07.2015 г. по 12.08.2015 г. на сумму 2 960 318,59 руб. и справку о стоимости по форме КС-3 от 12.08.2015, направленные в адрес заказчика 21.10.2015 г.

Истец возвратил эти документы ответчику без проверки. Мотивированный отказ от подписания актов также не представил.

Между тем, указание истца на то, что работы ответчиком не выполнялись голословно.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истец, спустя 12 дней после заключения договора с ответчиком и до истечения срока выполнения ответчиком работ, при действующем с ним договоре привлек к выполнению работ нового подрядчика ООО "Стандарт Групп", которое также выполняло работы по комплексному благоустройству улиц и общественных пространств по адресу: г. Москва, пр-т Мира дома 128-176, в тот же период что и ответчик с 22.07.2015 г. по 20.08.2015 г. согласно актов от 20.08.2015, что свидетельствует о недобросовестности действий истца, и не опровергает отсутствие на объектах работ ответчика, а является предпринимательским риском самого заказчика.

Доказательства отсутствия результата работ ответчика акты фиксации нарушений от 15.07.2015 г. и от 10.08.2015 г. не содержат и потому правомерно отклонены.

Так, на осмотр 15.07.2015 г. ответчик не вызывался, на осмотр работ, который состоялся 10.08.2015 г. ответчик выл вызван путем направления уведомления почтой России 07.08.2015 г. в пятницу, а осмотр состоялся в понедельник 10.08.2015 г. в 10-00, предоставление такого короткого срока для явки на осмотр является не разумным и недобросовестным.

Кроме того, письмом от 07.08.2015 г. N 150748 заказчик пригласил подрядчика для составления акта фиксации нарушений 10.08.2015 г. в 10-00 по адресу: г. Москва, пр-т Мира, д. 123Б (нечетная сторона), при этом согласно акту выверки объемов работ от 10.08.2015 г. комиссия в отсутствие не извещенного надлежащим образом ответчика обследовала участок по адресу: г. Москва, пр-т Мира, от дома 128 до дома 176 (четная сторона), т.е. по другую сторону пр-та Мира.

На осмотр 13.08.2015 г. ответчик не вызывался.

Несмотря на утверждение истца о том, что договор был расторгнут в августе, из переписки сторон видно что, взаимоотношения сторон по договору продолжались и 29.09.2015 (т. 2 л.д. 96-101).

Уклонение заказчика от приемки работ необоснованно, поскольку в соответствии с п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Заказчику предоставлено право отказаться от исполнения договора, однако у него также существует обязанность проверить объем и качество выполненных подрядчиком работ. Истец ни в досудебном порядке, ни при рассмотрении дела не проверил объем и качество работ, от проведения судебной экспертизы отказался.

Учитывая изложенное, суд правомерно пришел к выводу что истец не доказал факт ненадлежащего исполнения ответчиком работ по освоению аванса на сумму 2 960 318,59 руб., требования истца в этой части удовлетворению не подлежат.

Доводы апелляционной жалобы по существу спора были предметом рассмотрения судом первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой апелляционный суд согласен.

Таким образом, решение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.02.2016 г. по делу N А40-204672/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

А.Л. Фриев И.А. Титова