Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2016 г. N 09АП-16518/16

г. Москва

17 мая 2016 г.

Дело N А40-233337/15

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 мая 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

судьи Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Бахтияров Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС N 1 России по г.Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.02.2016 по делу N А40-233337/15, принятое судьей Сизовой О.В.

по заявлению ООО "ФАРМЭКС" (105005, Москва, Денисовский пер., д. 30, стр.1)

к ИФНС N 1 России по г.Москве (105064, Москва, ул. Земляной вал, д. 9)

о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Бешнова О.В. по доверенности от 10.05.2016;
от ответчика:	Морозов А.В. по доверенности от 19.01.2016;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ФАРМЭКС" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с учетом уточнения заявленных требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, с заявлением к ИФНС N 1 России по г.Москве (далее - инспекция, ответчик) о признании незаконным и отмене постановлений N 26-481ю/2015 от 13.11.15 о назначении обществу административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч) рублей, N26-481ф/2015 от 13.11.2015 о назначении административного наказания генеральному директору заявителя в виде штрафа в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.12.2015 в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ производство по делу о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания генеральному директору заявителя в виде штрафа в размере 3 000 (три тысячи) рублей прекращено, так как дело не подлежит рассмотрению в арбитражном суде. Так же признано незаконным и отменено постановление инспекции N 26-481ю/2015 от 13.11.15 о назначении обществу административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч) рублей.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы инспекция обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции в части удовлетворенных судом первой инстанции требований.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, изложил свои доводы.

Судом возвращены представителю ответчика документы, приложенные к апелляционной жалобе, так как в нарушение положений ст. 65 АПК РФ ответчик в суде первой инстанции не подтвердил документально обстоятельства, на которые он ссылается, в связи с чем суд первой инстанции рассмотрел спор по имеющимся в деле доказательствам.

При этом суд апелляционной инстанции в силу положений ч. 2 ст. 272.1 АПК РФ не принимает и не рассматривает дополнительные доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Представил отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке ст. 262 АПК РФ приобщен судом к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно ст. 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.

Судом проверено и установлено, что десятидневный срок, предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, ст. 30.3 КоАП РФ для обжалования решения административного органа о привлечении к административной ответственности, заявителем не пропущен.

В соответствии с ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Из фактических обстоятельств дела следует, что на основании поручения Управления ФНС России по г. Москве от 15.10.2015 N 328628 должностными лицами налогового органа 15.10.2015 в 10 ч. 38 мин. проведена проверка соблюдения Обществом законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники (далее - ККТ) при осуществлении наличных денежных расчётов в магазине Мед. Техники расположенном по адресу: г. Москва, Денисовский пер., д. 30, стр. 1 принадлежащим ООО "Фармэкс" ИНН 7733786074.

По результатам проведённой проверки выявлено, что Общество осуществляло наличные денежные расчеты при реализации товара с применением ККТ. При проведении проверки соблюдения требований к ККТ (YARUS-TK, заводской номер 00005387), порядка и условий ее регистрации и применения установлено, что ККТ имеет расхождение во времени с фактическим. Согласно справочной службы "100" фактическое время отображенное на чеке на момент проверки составляло 14 ч. 18 мин.

Расхождение во времени составило 03 ч. 40 мин.

В следствие чего была нарушена ст. 4 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт" (далее -Закон) относительно требований к контрольно-кассовой технике, порядка и условия ее регистрации и применения.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона контрольно-кассовая техника, включённая в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчётов и (или) расчётов с использованием платёжных карт, в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Пункт 1 статьи 5 данного Закона устанавливает, что организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику (за исключением контрольно-кассовой техники в составе платёжных терминалов, применяемых платёжными агентами и банковскими платёжными агентами, и банкоматов, применяемых банковскими платёжными агентами), обязаны выдавать покупателям (клиентам) при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчётов с использованием платёжных карт в момент оплаты, отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

В свою очередь, нормы ст. 7 Федерального закона N 54-ФЗ, ст. 7 Закона РФ от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", п. 5.1.6 Положения о ФНС России, утв. Постановлением Правительства РФ от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе" предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием ККТ.

В процессе проверки были обнаружены данные, указывающие на нарушение законодательства Российской Федерации'!) применении ККТ. Проверяющими были предъявлены: поручение УФНС России по г. Москве от 15.10.2015 N 328628, о проведении в отношении ООО "Фармэкс" контроля за применением контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчётов на объекте - магазин Мед. Техники расположенном по адресу: г. Москва, Денисовский пер., д. 30, стр. 1; служебные удостоверения и в дальнейшем документально оформленные результаты проверки соблюдения законодательства о применении ККТ.

Согласно ч. 1 ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Доводы Заявителя о том что, кассир Никифорова Е.Д. незамедлительно (сразу после обнаружения неисправности) обратилась в Центр технического обслуживания ККТ "МаксМастер" о чем в журнале вызова технических специалистов сделана запись от 15.10.2015 года тем самым предприняла все зависящие от ООО "Фармэкс" меры по устранению неисправности ККТ являются не обоснованными в силу того что, на основании п. 2.1. "Типовые правила эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением" (утв. Минфином РФ 30.08.1993 N 104) - далее "Правила" Заявителем не представлены доказательства того что, кассир Никифорова Е.Д. имела допуск к работе с ККТ, а так же Заявителем не представлены доказательства соблюдения п. 3.8.2 Правил, а именно копии нулевых чеков которые кассир перед началом своей работы должен был распечатать с целью проверки четкости печатания реквизитов на чековой и контрольной лентах и правильность установки дататора и нумератора.

В журнале вызова технических специалистов ООО "Фармэкс" не указано время в которое специалист Центр технического обслуживания ККТ "МаксМастер" приступил к обслуживанию ККТ, а также не указана причина вызова специалиста и тип работ и характеристика неисправности которую он устранил. В том числе отсутствуют отметки Центра технического обслуживания ККТ "МаксМастер" по которым можно было бы установить что, именно специалисты этой организации проводили работы по устранению неисправности.

Требования к контрольно-кассовой технике, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, порядок и условия ее регистрации и применения определяются Правительством Российской Федерации.

При этом контрольно-кассовая техника (за исключением контрольно-кассовой техники в составе платежных терминалов, применяемых платежными агентами и банковскими платежными агентами, и банкоматов, применяемых банковскими платежными агентами), применяемая организациями (за исключением кредитных организаций) и индивидуальными предпринимателями, должна быть исправна, опломбирована в установленном порядке (часть 1 статьи 4 Федерального закона N 54-ФЗ от 22 мая 2003 года "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт").

В соответствии с подпунктом "и" пункта 3 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 23 июля 2007 года N 470, контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники и применяемая пользователями при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, должна иметь часы реального времени в соответствии с установленными техническими характеристиками и параметрами функционирования.

Согласно пункту 3.8.2 Типовых правил эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденных Минфином Российской Федерации 30 августа 1993 г., перед началом работы на кассовой машине кассир (контролер-кассир, продавец, официант и др.) обязан проверить исправность блокирующих устройств, заправить чековую и контрольную ленту, установить дататор на текущую дату, перевести нумератор на нули, напечатать два - три чека без обозначения суммы (нулевых) с целью проверки четкости печатания реквизитов на чековой и контрольной лентах и правильность установки дататора и нумератора.

Отклонение времени на контрольно-кассовых машинах не должно превышать 5 минут от времени, исчисленного в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации "О порядке исчисления времени на территории Российской Федерации" от 8 января 1992 года N 23 (Письмо МНС РФ от 20 июля 2000 года N ВНК-6-16/549 "О решениях Государственной межведомственной экспертной комиссии по контрольно-кассовым машинам от 15 июня 2000 года").

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22 мая 2003 года "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее Закон N 54-ФЗ), контрольно-кассовая техника подлежит применению на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Соответственно, организации и индивидуальные предприниматели, применяющие контрольно-кассовую технику, обязаны, в том числе: осуществлять регистрацию контрольно-кассовой техники в налоговых органах; применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

Нарушение такого порядка и условий являются административно - наказуемыми и подпадают под квалификацию части 2 ст. 14.5 КоАП.

Факты, установленные и зафиксированные ответчиком, подтверждают совершение заявителем вышеназванного административного правонарушения.

Таким образом, суд считает, что в оспариваемом постановлении сделан правильный вывод о виновности Заявителя в совершении выявленного административного правонарушения, поскольку именно Заявитель несёт публично-правовую обязанность по обеспечению применения ККТ в принадлежащем ему объекте осуществления коммерческой деятельности, в силу чего Заявитель был обязан и по обстоятельствам дела мог принять все необходимые организационные меры к соблюдению своих публично-правовых обязанностей.

Однако суд приходит к выводу о нарушении административным органом порядка привлечения общества к административной ответственности, что является безусловным основанием для признания незаконным и отмены постановления административного органа от 13.11.2015 по делу об административном правонарушении N 26-481ю/2015.

Так, 28.10.2015 административным органом был составлен протокол об административном правонарушении N 0019889, в котором отражено нарушение заявителем требований ст. ч. 2 ст.14.5 КоАП РФ. 13.11.2015 было вынесено постановление N26-481ю/2015, согласно которому заявитель привлечен к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ и назначено административное наказание виде штрафа в размере 30 000 (тридцать тысяч) рублей.

Судом установлено, что оспариваемое постановление вынесено уполномоченными лицами полномочных органов. Срок привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден.

Вместе с тем, статьей 26.2 КоАП РФ определено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие либо отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется дело об административном правонарушении. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

В соответствии с ч. 2 ст. 26.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении является одним из основных доказательств по административному делу.

Согласно ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол. В силу ч. 5 ст. 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

Суд установил, что протокол об административном правонарушении от 28.09.2015 N 0106400 составлен в отсутствие законного представителя заявителя.

Судом не принимается в качестве доказательства надлежащего извещения о времени и месте составления протокола - уведомление N 26-10/55890/12 от 15.10.2015, поскольку отсутствуют доказательства направления и вручения уведомления в адрес заявителя.

Суд считает, что данное уведомление нельзя считать надлежащим, так как доказательств того, что на момент составления протокола административный орган располагал сведениями о надлежащем извещении законного представителя Заявителя не представлено.

Несоблюдение регламентированного статьей 28.2 КоАП РФ порядка составления протокола об административном правонарушении административным органом нарушает право привлекаемого лица на защиту. Протокол об административном правонарушении, оформленный с нарушением требований вышеназванной статьи, не может быть признан доказательством по делу в силу положений ст. 64 АПК РФ и ст. 26.2 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что ответчиком не представлены доказательства надлежащего извещения заявителя о дате и времени рассмотрении материалов административного дела.

Судом не принимается в качестве доказательства надлежащего извещения о времени и месте составления протокола - уведомление N 26-10/59912/1 от 28.10.2015, поскольку отсутствуют доказательства направления и вручения уведомления в адрес заявителя.

В соответствии со ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации участвующие в деле лица вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Каждому лицу, участвующему в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно ч. 2 ст. 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Неизвещение о рассмотрении дела об административном правонарушении является существенным нарушением порядка привлечения к ответственности и в силу ч. 2 ст. 211 АПК РФ самостоятельным основанием для признания оспариваемого постановления незаконным.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют том, что при привлечении заявителя к административном ответственности имело место грубое нарушение требований ч. 1 ст. 1.6, ч. 3 ст. 25.4, ст. 28.2 КоАП РФ, а также нарушение прав и законных интересов заявителя, который был лишен возможности дать необходимые объяснения и представить необходимые доказательства.

В силу ч. 7 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.02.2016 по делу N А40-233337/15 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Судья

Ж.В. Поташова