Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2016 г. N 16АП-4969/15 (ключевые темы: муниципальный контракт - проектно-сметная документация - дополнительная работа - неосновательное обогащение - местная администрация)

Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2016 г. N 16АП-4969/15

г. Ессентуки

16 мая 2016 г.

Дело N А20-2271/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2016 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Луговой Ю.Б., судей: Марченко О.В., Сулейманова З.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем Бабаяном Р.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью производственно-строительная компания "Гермес"

на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 06.10.2015 по делу N А20-2271/2015 (под председательством судьи Шогенова Х.Н.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью производственно - строительная компания "Гермес" (ОГРН 1020700750531, ИНН 0711027257),

к муниципальному образованию "Городской округ Нальчик" в лице муниципального казенного учреждения "Департамент финансов местной администрации городского округа Нальчик" (ОГРН 1020700751169, ИНН 0711037382),

третьи лица: муниципальное казенное учреждение "Зоопарк" Нальчикский" (ОГРН 1020700759947, ИНН 0711027151), местная администрация городского округа Нальчик (ОГРН 1020700751169, ИНН 0711037382), государственное учреждение отдел культуры администрации г. Нальчика (ОГРН 1020700751180, ИНН 0711035900),

о взыскании 17 671 165 руб. 36 коп.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью производственно-строительная компания "Гермес": представитель Тапов Р.В. по доверенности от 01.06.2015;

от местной администрации городского округа Нальчик: представитель Хашхожева Ф.А. по доверенности от 11.01.2016;

от муниципального казенного учреждения "Департамент финансов местной администрации городского округа Нальчик": представитель Ахаминов Р.А. по доверенности от 15.01.2016,

в отсутствие иных, участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью производственно - строительная компания "Гермес" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с иском к муниципальному образованию "Городской округ Нальчик" в лице муниципального казенного учреждению "Департамент финансов местной администрации городского округа Нальчик" (далее - учреждение) о взыскании 17 671 165 руб. 36 коп. в том числе 14 727 016 руб. 06 коп. долга и 2 944 149 руб. 30 коп. неосновательного обогащения.

К участию в деле, порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора привлечены: муниципальное казенное учреждение "Зоопарк" Нальчикский" (далее - зоопарк), местная администрация городского округа Нальчик (далее - администрация), государственное учреждение отдел культуры администрации г. Нальчика (далее - отдел культуры).

Решением Кабардино-Балкарской Республики от 06.10.2015 в удовлетворении исковых требований общества отказано. Суд пришел к выводу, что спорные работы на сумму 17 671 165,36 руб. выполнены без проведения аукциона и заключения соответствующего контракта; договор подряда на выполнение дополнительных работ в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), не заключался.

Не согласившись с решением, общество обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 06.10.2015 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование жалобы указывает, что судом первой инстанции дана неверная правовая оценка спорной ситуации, поскольку выполнение спорых работ в рамках муниципального контракта, являющегося по своей правовой природе договором строительного подряда, регламентировано требованиями статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), требования законодательства о закупках не освобождает стороны от исполнения императивных требований ГК РФ. Согласие заказчика на проведение дополнительных работ подтверждается перепиской сторон, протоколом заседания технического совета по строительству "Реконструкция МКУ "Зоопарк "Нальчикский" от 06.05.2013 N 18-а, дополнительным соглашением, актами приемки выполненных работ, из чего следует, что дополнительные работы согласованы с заказчиком, имеют для него потребительскую ценность, приняты заказчиком в целях последующей оплаты.

В отзыве на апелляционную жалобу администрация указывает, что зоопарк, являясь казенным учреждением, не вправе принимать на себя какие-либо дополнительные обязательства, кроме предусмотренных Законом N 94-ФЗ. Общество осуществляло работы без размещения муниципального заказа, муниципальный контракт не заключался, в связи с чем фактическое выполнение работ в условиях отсутствия муниципального контракта не может повлечь возникновение на стороне ответчика неосновательного обогащения. Полагает, что выполнение дополнительных работ без проведения процедуры по размещению заказа является предпринимательским риском истца, направленным на соблюдение своих имущественных интересов, с целью последующего получения прибыли.

Информация о времени и месте судебного разбирательства с соответствующим файлом размещена 30.03.2016 на сайте http://arbitr.ru// в соответствии с положениями статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители сторон настаивали на письменных позициях, имеющихся в материалах дела.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены Шестнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 258, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, ООО ПСК "Гермес" (подрядчик) и МКУ "Зоопарк Нальчикский" (заказчик) по результатам аукциона 31 июля 2012 года заключили муниципальный контракт N 2012.89984 (том 1 л.д. 20-181).

В соответствии с п. 1.1. контракта подрядчик принял обязательство по заданию заказчика выполнить работы по теме: "Реконструкция "Зоопарка "Нальчикский" на 2012-2013 гг." в объеме, установленном в техническом задании согласно приложению N 1 к контракту, являющегося неотъемлемой частью, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить их.

Цена контракта составила 53 191 565, 70 руб. (пункт 2.1 контракта).

Заказчик оплачивает работы подрядчика, выполненные в соответствии с контрактом, путем перечисления стоимости фактически выполненных работ в соответствии с планом графиком. Оплата производится за счет средств местного бюджета в пределах лимитов бюджетных обязательств на основании надлежаще оформленного и подписанного сторонами акта выполненных работ по форме КС N 2 (пункт 2.4 контракта).

Подписанный заказчиком и подрядчиком акт выполненных работ является основанием для оплаты подрядчику фактически выполненные работы (пункт 2.5 контракта).

В соответствии с п. 12.4 контракта, изменение его условий возможно по соглашению сторон. Все изменения оформляются в письменном виде путем подписания сторонами дополнительных соглашений к контракту. Дополнительные соглашения к контракту являются его неотъемлемой частью и вступают в силу со дня их подписания сторонами. Дополнительные соглашения к контракту подлежат регистрации в реестре муниципальных контрактов в порядке, предусмотренном в п. 12.3 контракта.

12 февраля 2013 года проведено заседание технического совета (далее - техсовет) по рассмотрению замечаний и предложений, касающихся содержания проектно- сметной документации по объекту "Реконструкция "МКУ "Зоопарк "Нальчикский". В результате заседания техсовет пришёл к выводу о необходимости определения ряда замечаний и предложений, составленных с учётом особенностей технологии и условий содержания животных, а также соблюдения норм и правил техники безопасности (том 3 л.д. 144-150).

7 мая 2013 года ООО ПСК "Гермес" и МКУ "Зоопарк Нальчикский" подписали дополнительное соглашение к муниципальному контракту от 31.07.2012 г. N 2012.89984, по условиям которого заказчик выполняет работы по теме: "Реконструкция "Зоопарка "Нальчикский" на 2012 - 2013 гг." в объеме, установленном в Техническом задании согласно приложения N 1 к контракту на сумму 38 464 549, 64 руб., и остаток средств на сумму 14 727 016,06 руб., в соответствии с выданной подрядчику откорректированной проектно - сметной документации, согласно письму N 18-а от 06.05.20013 и письму N 17 от 26.04.2013, остаточного финансирования согласно перечню локально - сметных расчетов в количестве 11 штук (согласно перечню), а заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить их (том 3 л.д. 151-152).

Указанное дополнительное соглашение в реестре муниципальных контрактов не зарегистрировано, поскольку администрация письмом от 06.08.2013 исх. N 1-14/4539 сообщила, что согласно нормам Закона N 94-ФЗ доработка либо внесение изменений в муниципальный контракт, заключенный по итогам ранее проведенного аукциона, невозможны.

Во исполнение муниципального контракта общество выполнило строительно - монтажные работы на общую сумму 53 191 565,70 руб. Фак выполнения работ на указанную сумму и принятие из заказчиком подтверждено актами формы КС - 2 и КС-3 (том 2 л.д. 83 - 149, том 3 л.д. 1-54).

Принятые заказчиком работы оплачены частично на сумму 38 464 549, 64 руб. На день обращения с иском в суд задолженность по муниципальному контракту от 31.07.2012 составила 14 727 016, 06 руб.

26 августа 2013 года заказчиком в адрес подрядчика направлено письмо N 07 с просьбой выполнить работы по завершению устройства металлических ограждений по вольерам для медведей, устройство полов, подвесных потолков, внутреннего газоснабжения в хозблоке, так как стоимость указанных дополнительных работ не превышает 5% от цены контракта (том 2 л.д. 10).

Общество по письму заказчика выполнило подрядные работы на сумму 2 944 149, 30 руб. Факт выполнения работ подтверждается актом от 30.08.2013 КСN 2 подписанным заказчиком.

Факт выполнения дополнительных работ сторонами не оспаривается.

Отсутствие действий по оплате данных работ послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском о взыскании 14 727 016, 06 руб. долга и 2 944 149, 30 руб. неосновательного обогащения.

Отказывая в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции расценил действия заказчика (МКУ "Зоопарк "Нальчикский") и подрядчика как злоупотребление правом, направленными на нарушение требований Закона N 94-ФЗ, содержащий запрет на оплату работ не предусмотренных условиями муниципального контракта.

Суд апелляционной инстанции находит вывод суда ошибочным, сделанным без учета фактических обстоятельств дела.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ, в редакции, действовавшей в спорный период, обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

В силу статьи 1 Закона N 94-ФЗ, действовавшего в период заключения муниципального контракта от 31.07.2012, данный Закон регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, в том числе устанавливает единый порядок размещения таких заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Закон N 94-ФЗ применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений, за исключением случаев, если такие услуги оказываются международными финансовыми организациями, созданными в соответствии с международными договорами, участником которых является Российская Федерация, а также международными финансовыми организациями, с которыми Российская Федерация заключила международные договоры. Перечень указанных международных финансовых организаций утверждается Правительством Российской Федерации.

Закон N 94-ФЗ был принят для достижения общественно полезных целей, в том числе для обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

МКУ "Зоопарк "Нальчикский" является учреждением, финансируемым исключительно за счет средств муниципального бюджета. Таким образом, совершение сделки возможно лишь в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ.

В соответствии с позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлениях от 04.06.2013 N 37/13, от 28.05.2013 N 18045/12, взыскание неосновательного обогащения за фактически выполненные при отсутствии государственного (муниципального) контракта является невозможным, поскольку согласно пункту 4 статьи 1109 ГК РФ не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения денежные суммы и иное имущество, предоставленные во исполнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об отсутствии обязательства либо предоставило имущество в целях благотворительности.

Однако данное правило не является абсолютным, поскольку оно не распространяется на случаи доказанности факта необходимости осуществления дополнительных работ для достижения результата, поставленного при выполнении первоначальных работ рамках контракта.

Указанное согласуется с позицией, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338 по делу N А58-4189/2014, в соответствии с которой в тех случаях, когда необходимость проведения дополнительных работ обусловлена достижению целей контракта; отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата и наличие у данных работ потребительной стоимости, отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований Закона N 94-ФЗ, принятого в обеспечение одних публичных интересов, в том числе для предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, по существу, противопоставляется другим публичным интересам, касающимся недопустимости причинения ущерба муниципальной собственности и вопросов социального обеспечения населения. Верховный Суд РФ указал, что такое противопоставление при отсутствии в действиях истца намерения обойти закон либо признаков недобросовестности или иного злоупотребления при осуществлении спорных работ без заключения дополнительного соглашения к муниципальному контракту, но при наличии подписанного сторонами акта о необходимости проведения дополнительных работ до начала их выполнения, противоречит задачам судопроизводства в арбитражных судах, закрепленным в статье 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Соответственно в целях подтверждения правомерности заявленных исковых требований общество должно обосновать необходимость выполнения им работ на объекте применительно к достижению результата, заявленного для работ по муниципальному контракту N 2012.89984 от 31.07.2012.

В подтверждение необходимости выполнения спорных работ истец ссылается на Протокол заседания технического совета по строительству объекта "Реконструкция МКУ "Зоопарк "Нальчикский" от 12.02.2013, подписанный директором МКУ "Зоопарк "Нальчикский", представителем технадзора, автора проекта и представителя авторского надзора, архитектора проекта. В ходе изучения проектной документами техсоветом было выявлено, что в приложенной к контракту смете не были учтены СНиП, ГоСТ, ТУ и СанПин; пропущена часть работ, а именно:

Летние вольеры для обезьян

1. не предусмотрено наличие в вольерах места для животных защищенные от атмосферного воздействия (солнце, осадки, ветер) с насестом.

2. не предусмотрены малые архитектурные формы внутри вольеров (качели, перекладины, лестницы, бревна и т.д.), турники.

3. не предусмотрены входные двери шиберного типа для обслуживающего персонала в каждый вольер и окна - шибера для подачи пищи.

4. металлическое ограждение вольеров не соответствует технологии содержания животных и (безопасности - необходимо уменьшить расстояние между прутьями- ограждения.

5. основание под полы и конструкцию чистых полов не предусматривают возможности отвода дождевых вод и технической воды после мытья помещений.

6. не предусмотрены отделочные работы по фундаментам вольеров.

7. не предусмотрены переходы из вольера в вольер (двери, шибера), а так же нижний переход для (перемещения животных из одной группы отдельно стоящих вольеров в другую группу).

8. не предусмотрен забор безопасности для посетителей.

9. не предусмотрены входные ступени к дверям вольеров.

10. не предусмотрено систему устройства поливочных кранов с учетом возможности сброса воды из подающих трубопроводов в зимний период и ремонтопригодности трубопроводов.

13. не предусмотрено устройство системы поилок для животных.

Зимние вольеры для обезьян

1. конструкцию чистых полов в вольерах - деревянный настил необходимо заменить на плиточный керамогранитный пол с устройством оклеенной гидроизоляции.

2. не предусмотрено в каждом вольере деревянные (из не гниющих пород) лежаки-помосты площадью 2,5 м.кв. на высоте 1,2 м с лестницей.

3. на втором этаже (вольеры для крупных обезьян) не предусмотрена защита проектных кирпичных перегородок от физического воздействия животных стальными решетками по типу ограждений летних вольеров.

4. не предусмотрено крепление витражей с бронестеклами в кирпичных перегородках.

5. не предусмотреть систему электроосвещения в рабочей зоне.

6. Не разработана система шиберов:

* шибера сообщения между вольерами для крупных обезьян 80x60 см для мелких 50x30 см,

* входные шибера для животных (вход в вольер) по типу шиберов сообщения,

* шибера для подачи кормов 20x15 см,

* входные двери в вольеры для обслуживающего персонала шиберного 0,7 м.

9. не предусмотрено устройство системы поилок для животных.

Летние вольеры для крупных кошек

1. не разработана конструкция оснований под полы и состав чистых полов.

2. не предусмотрена система поливочных кранов (из стены прилегающего здания хозяйственного блока) с возможностью отключения в зимнее время.

3. не разработана система отвода и сброса в канализацию систему технической воды через рабочую зону вольеров.

4. не предусмотрено ограждение кровли вольеров, с учетом устройств сеточного ограждения кровли в технической зоне обслуживания.

5. не предусмотрена конструкция барьеров безопасности посетителей с учетом возможности временного демонтажа отдельных элементов для разгрузки животных (шириной не менее трех метров).

6. не предусмотрены деревянные лежаки под эстакадами для животных из не гниющих пород дерева (лиственница).

7. в сетчатом металлическом ограждении для мелких видов кошек в верхнем ярусе необходимо уменьшение расстояния между стержнями - прутьями.

8. в решетчатом ограждении всех вольеров изменить (уменьшить) расстояние между элементами (прутьями решеток) с проектного шага 15 см по осям до нормативного 10 см в нижнем ярусе.

9. не предусмотрено устройство бетонных (или иных) оснований полов в технической (рабочей) зоне обслуживания с лотком для отвода дождевых вод.

10. не предусмотрена установка дополнительной системы стоек и балок внутри вольеров для монтажа и крепления сетчатого ограждения-перекрытия.

11. не предусмотрено устройство системы поилок для животных.

Зимние вольеры для крупных кошек

1. необходимо изменить конструкцию чистых полов в вольерах - деревянный настил заменить на плиточный керамогранитный пол с устройством оклеенной гидроизоляции - для удобства поддержания санитарно-гигиенических условий содержания животных.

2. необходимо изменить состав отделочных работ по стенам (ограждающие конструкции) и потолкам по соображениям санитарии (стены - до уровня окна - облицовка плиткой, выше - масляная окраска, потолок - водоэмульсионная окраска.

3. необходимо увеличить ширину коридора технической зоны (рабочая зона) до 2,2 м для возможности технологического обслуживания животных (перемещение, загрузка, выгрузка животных).

4. необходимо заменить окно на стальную дверь утепленную в торцевой стене здания (примыкание технических зон зимних и летних вольеров) напротив технического заезда для возможности разгрузки - погрузки животных при их транспортном перемещении.

5. необходимо пересмотреть систему отвода технологической воды (уборка помещений) с устройством напольной системы водоотводящих лотков и приемников-отстойников иловых накоплений.

6. не разработана система входных шиберов в вольеры для животных, входных дверей в вольеры для обслуживающего персонала (шиберного типа), утепленных входных шиберов для перехода животных из летних вольеров в зимние, шиберов-кормушек, шиберов-сообщения между вольерами.

7. необходимо заменить проектные кирпичные перегородки между вольерами на стальные решетки по аналогии с летними вольерами с облицовкой перегородок между вольерами стальным листом d=2 мм, на высоту h=l,5-м.

8. необходимо разработать крепления броневитражей в стенах кирпичных.

9. не предусмотрено электроосвещение рабочей зоны.

10. не предусмотрены переносные клетки-переходы для животных.

11. необходимо рассечь коридор рабочей зоны на зоны безопасности двумя стальными решетчатыми перегородками.

12. необходимо увеличить толщину внутренних стен ограждения до 38 см (привести соответствие с шириной сейсмического пояса по указанной схеме).

13. не предусмотрены решетки оконные наружные по торцевой стене здания внутри технической зоны обслуживания летних вольеров аналогичными по конструкции с решетками клеток.

14. не предусмотрено в каждом вольере деревянные лежаки-настилы из не гниющих пород древесины площадью до 3 м.кв. в уровне пола для животных.

15. не предусмотрено устройство системы поилок для животных.

Летние вольеры для медведей

1. существующее проектное решение устройства задней стенки ограждения вольеров из природного камня не соответствует требованиям техники безопасности по содержанию диких животных в условиях неволи. Необходимо заменить ограждение на аналогичное фасадному или выполнить в монолитном железобетонном варианте.

2. не предусмотрено устройство за вольерами (зона технического обслуживания животных), оградительных барьеров (перекрытий) безопасности для посетителей.

3. необходимо разработать отделочные работы по цоколю фундаментов ограждения.

4. необходимо разработать конструкцию оснований под полы и состав чистых полов внутри вольеров с учетом стока и утилизации в систему канализации дождевой и технической воды (уборка помещений).

5. необходимо пересмотреть конструкцию ограждения стен и перекрытий вольеров с учетом техники безопасности содержания животных.

6. необходимо уменьшить шаг прутьев решеток по условиям правил техники безопасности.

7. не разработана система входных клетей, дверей входа, шиберов, лазов.

8. необходимо пересмотреть систему поливочных кранов с учетом возможности подачи воды в бассейны без входа обслуживающего персонала внутрь вольеров, возможности сброса воды из системы в зимнее время, ремонтопригодности участков трубопроводов с устройством дополнительных колодцев.

9. не предусмотрена возможность сброса воды из бассейнов в систему канализации.

10. необходимо уменьшить расстояние между элементами в ограждающих конструкциях между вольерами для недопущения их непосредственного контакта.

11. не предусмотрены входные клетки во всех вольерах.

12. не предусмотрены оградительные барьеры безопасности для посетителей вокруг вольеров.

13. необходимо разработать наружные отделочные работы, горизонтальную гидроизоляцию покрытия берлог, металлическое обрамление входа в берлоги из уголка стального, отделку поверхностей бетонных опорных стен ограждения.

14. необходимо внести изменения (исправления) в значения перепадных высотных отметок покрытия вольеров по группам их расположения.

15. не предусмотрено устройство системы поилок для животных.

16. не предусмотрено наличие в вольерах места для животных защищенные от атмосферного воздействия (солнце, осадки, ветер) с насестом.

Зимние вольеры для медведей

7. не предусмотрена технологическую необходимость строительства подземного перехода для животных из летних вольеров в зимние помещения за ненадобностью в связи с погодно-климатическими условиями.

8. в связи с отсутствием необходимости перевода животных в зимние вольеры, необходимо перепрофилировать площади первого этажа, отведенные проектом под зимние вольеры для медведей под устройство террариума с разработкой и внесением изменений в проектно-сметную документацию.

9. необходимо поднять уровень чистого пола в помещении с 30 см до +/- 0.00 м.

10. необходимо принести линию системы внутреннего водоснабжения бывшего помещения зимнего содержания медведей из смотровой зоны посетителей внутрь террариума.

11. необходимо заменить проектную конструкцию чистых полов на полы из плитки керамической с устройством гидроизоляции.

12. необходимо изменить состав отделочных работ по стенам и потолкам (отделка стен от 0 мм до 2,0 м - плитка керамическая, выше - водоэмульсионная окраска, потолки из элементов типа "Армстронг").

13. в связи с изменением температурного режима до необходимого для содержания животных а террариуме необходимо внести изменения в систему внутреннего отопления помещения (добавить секции радиаторов).

14. в связи c технологическими особенностями обустройства и эксплуатации помещения террариума необходимо предусмотреть сооружение внутренней инвентарной из легких конструкций для хранения, складирования, ремонта изделий, материалов, кормов и пр.

15. Необходимо разработать и внести в проектно-сметную документацию конструкцию бассейна с ограждением для пресмыкающихся (аллигатор) с системой подачи воды, слива в канализацию и подогрева воды.

Хозяйственно-бытовой корпус

1. не предусмотрено строительство временных подъездных путей к объекта первой опереди строящегося предприятия с территории действующего МН "Зоопарк", Нальчикский" для технического обслуживания и прохода посетителей со сносом (существующих строений и переносом надземных газовых магистралей учетом будущего расположения объектов второй очереди (расширения) зоопарка.

2. необходимо внести изменения в технический регламент броневого остекления зимних вольеров для обезьян и крупных кошек (изменить толщину остекления).

3. необходимо изменить схему заземления здания с точечной на контурную, предусмотреть заземление кровли, принять систему выравнивания электрических потенциалов.

4. необходимо внести ряд изменений в отделку помещений хозяйственно-бытового назначения (полы, стены, потолки, двери и пр.).

5. необходимо изменить общую схему отопления здания с двухтрубной на однотрубную для удешевления строительства.

6. не предусмотрено строительство (установку) жироотстойника на канализационной системы из помещения кухни, а так же установку трапа сливного согласно требованиям СанПин.

7. необходимо внести изменения в наружную отделку здания (облицовка колонн, балок и пр.)

8. для увеличении полезных площадей здания и повышения эффективности их эксплуатации необходимо пересмотреть использование неэксплуатируемых кровель первого этажа (левое, правое крыло) - предусмотреть устройство на их месте смотровых площадок отдыха посетителей, площадок выгула молодняка.

9. для обеспечения технического проезда автотранспорта различного назначения к объектам первой очереди необходимо сместить летние вольеры для обезьян в сторону от хозяйственно-производственного корпуса, и в связи с этим предусмотреть установку дополнительной опорной стойки под галереей перехода животных из летних вольеров в зимние.

10. необходимо предусмотреть устройство пандусов заезда для людей с ограниченными физическими возможностями со стороны главного фасада здания с поручням ограждения, включая пандус заднего фасада.

11. необходимо предусмотреть строительство контейнерной площадки для утилизации, складирования бытовых отходов, мусора с возможностью последующего их вывоза.

Несоответствие проектно - сметной документации требованиям строительных норм и правил также подтверждается экспертом Фелькер Н.С. В заключении N 02/02 по объекту "Реконструкция "Зоопарк "Нальчикский" (том 4 л.д. 13-22) эксперт указал, что при изучении проектно - сметной документации выяснилось, что подготовленная для определения инвестиций сметная документация составлена не надлежащим образом. Сметная документация содержит грубые ошибки: пропущены объемы, которые должны быть просчитаны по рабочим чертежам проектной документации (например: в проекте две лестничные клетки, а в сметной документации - одна).

В целях проверки доводов истца о необходимости проведения дополнительных работ суд апелляционной инстанции определением от 25.01.2016 в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначил проведение судебной строительно - технической экспертизы.

Согласно выводам эксперта, выполнение подрядчиком строительно - монтажных работ по реконструкции зоопарка "Нальчикский" без корректировки Технического задания не представлялось возможным. В результате допущенных ошибок в техническом задании, проектно - сметная документация была разработана без соблюдения требования строительных норм и правил. При разработке проектно - сметной документации в соответствии с техническим заданием не были учтены в полной мере прочностные характеристики клеток вольеров, полов, освещения и отопления, инженерных сетей водоснабжения и канализации. Не проведены в полном объеме геологические изыскания грунтов, также допущены арифметические ошибки при составлении сметной документации. В результате, возникла необходимость в корректировке тех задания и проектно - сметной документации.

Оценив заключение эксперта, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида, а поэтому является надлежащим доказательством по делу.

Из анализа имеющихся в деле доказательств, судом установлены, что в результате изменения заказчиком технического задания к проекту и проектно - сметной документации, подрядчиком выполнены следующие дополнительные работы (объемы):

1. вольеры для обезьян, в том числе устройство ж/бетонных фундаментов, стойки, арматура на сумму 840 689 руб.;

2. кровельные работы на сумму 3 547 964 руб.;

3. вольеры для купных кошек, в том числе фундаменты, стойки и ограждения сеточные, устройство полов, армирование полов на сумму 1 179 389 руб.;

4. строительно - монтажные работы хозблока, в том числе разработка грунта, засыпка траншеи ПГС, устройство ленточного фундамента, ж/б под перегородки, устройство стен подвалов, сплошное выравнивание штукатурки внутри здания на сумму 5 234 129 руб.,

5. зимние вольеры для кошек и обезьян, в том числе изготовление и монтаж металлических ограждений, устройство перекрытий без балочных ж/ бетон, арматура на перекрытие, изоляция, штукатурка всего на сумму 1 174 225 руб.,

6. отопление в том числе, установка радиаторов, радиаторы, прокладка труб на сумму 1 119 038 руб.;

7. установка дверных блоков в хозблоке, облицовка стен плиткой на сумму 897 273 руб.,

8. вольеры для медведей, в том числе устройство подстилок, устройство армированных полов бетонных, штукатурка стен, устройство ж/б гротов, арматура, устройство стяжек, устройство ж/б стен бассейнов, устройство подпорных стен на сумму 1 698 715, 83 руб.

Итого на сумму 14 727 016 руб. 06 коп.

В соответствии со статьей 767 ГК РФ допускается внесение изменений в государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных и муниципальных нужд в определенных случаях.

В соответствии с пунктом 12.4 муниципального контракта от 31.07.2012 N 2012.89984 установлено, что изменение настоящего контракта возможно по соглашению сторон. Все изменения оформляются в письменном виде путем подписания сторонами дополнительных соглашений к контракту. Дополнительные соглашения к контракту являются его неотъемлемой частью и вступают в силу со дня их подписания сторонами.

Как указано выше, основанием для заключения дополнительного соглашения к контракту послужили протокол заседания технического совета по строительству "Реконструкция МКУ "Зоопарк "Нальчикский" от 12.02.2013, письмо МКУ "Зоопарк "Нальчикский" от 26 апреля 2013 года N 17, письмо МКУ "Зоопарк "Нальчикский" от 6 мая 2013 года N 18-а, в которых заказчик указал, что в связи с изменениями проекта, вызванными необходимостью соблюдения строительных норм, обеспечения безопасности посетителей, правил содержания зверей была скорректирована проектно-сметная документация.

Из приведенных обстоятельств следует, что заключение дополнительного соглашения, а также корректировка проектно-сметной документации были выполнены по инициативе заказчика.

Вывод суда первой инстанции о том, что заключение дополнительного соглашения произведено с нарушением Федерального закона N 94-ФЗ суд апелляционной инстанции считает ошибочным.

В соответствии с пунктом 5 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных частями 6 - 6.7 и 8.1 настоящей статьи, частью 26.1 статьи 65 настоящего Федерального закона.

Вместе с тем, заключив дополнительное соглашение стороны не изменили существенные условия муниципального контракта, а уточнили условия контракта, что не противоречило действовавшему на тот момент законодательству.

При этом цена контракта, осталась твердой, как это было предусмотрено пунктом 2.2. муниципального контракта от 31.07.2012 N 2012.89984.

В муниципальном контракте от 31.07.2012 N 2012.89984 цена контракта определена в размере 53 191 565,70 руб. С учетом оплаченной суммы в размере 38 464 549, 64 руб. и существующей задолженности в размере 14 727 016, 06 руб., в сумме получается 53 191 565, 70 руб.

Факт выполнения работ на сумму 14 727 016, 06 руб. подтверждается актами выполненных работ за август 2013 года от 30 августа 2013 года N N 1-10 КС N 2. Факт выполнения подрядных работ также подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 30 августа 2013 года КС N 3.

Указанные работы приняты заказчиком без каких-либо претензий. Данное обстоятельство подтверждается наличием подписи руководителя МКУ "Зоопарк "Нальчикский" на актах выполненных работ за август 2013 г. от 30 августа 2013 г. N N 1-10 КС N2.

В соответствии со статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пункту 2.2. муниципального контракта от 31 июля 2012 г. N 2012.89984 муниципальный заказчик оплачивает работы подрядчика, выполненные в соответствии с контрактом, путем перечисления стоимости фактически выполненных объемов работ в соответствии с планом графиком на банковский счет подрядчика. Оплата производится за счет средств из местного бюджета в пределах лимитов бюджетных обязательств на основании надлежаще оформленного и подписанного сторонами акта выполненных работ, составленного по форме КС N 2, в соответствии с приложением N 2 к муниципальному контракту "Календарный план по капвложениям/по месяцам" за работы, выполненные в 2012 году до 25 декабря 2012 года, за работы, выполненные в 2013 г. до 25 декабря 2013 года.

В соответствии со статьями 309-310 ГК РФ, в редакции, действовавшей в спорный период, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Ссылка суда первой инстанции на правовые выводы Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенные в постановлениях от 4.06.2013 N 37/13 и от 28.05.2013 N 18045/12, суд апелляционной инстанции считаем несостоятельными, так как в указанных постановлениях описываются случаи выполнения работ без заключения государственного контракта.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требования общества о взыскании 14 727 016, 06 руб. долга заявлены обоснованно и подлежат удовлетворению.

Тот факт, что стороны муниципального контракта неоднократно подписывали соглашения о расторжении муниципального контракта N 2012.89984 не является основанием для отказа в оплате выполненных подрядных работ.

Кроме того, в соглашениях о расторжении муниципального контракта N 2012.89984 от 31.07.2012, заключенных 26.08.2013 и 28.08.2013, в пункте 1 указано, что по обоюдному согласию Заказчика с Подрядчиком муниципальный контракт N 2012.89984 от 31 июля 2012 г. "Реконструкция "Зоопарка Нальчикский" на 2012-2013 г.г. по г.о. Нальчик на сумму 53 191 565, 70 руб. расторгается на сумму 14 727 016, 06 руб. в связи с не исполнением сроков контракта и недоосвоением выделенных средств на строительство по техническому заданию из-за изменения состава работ по скорректированной проектно-сметной документации.

Анализ этих соглашений свидетельствует о том, что стороны попытались внести изменение в действующий муниципальный контракт в части цены, а не предполагали полное расторжение муниципального контракта от 31.07.2012 г. N 2012.89984.

Также судом установлено, что заказчик письмом от 26 августа 2013 г N 07 обратился к подрядчику с просьбой выполнить работы по завершению устройства металлических ограждений по вольерам для медведей, устройство полов, подвесных потолков, внутреннего газоснабжения в хозблоке, так как стоимость вышеуказанных работ не превышает 5% от контрактной цены.

В рамках выполнения просьбы заказчика подрядчик выполнил подрядные работы на сумму 2 944 149, 30 рублей. Факт выполнения работ подтверждается актами выполненных работ за август 2013 года от 30 августа 2013 года КС N 2.

Указанные работы приняты заказчиком без каких-либо претензий. Данное обстоятельство подтверждается наличием подписи руководителя МКУ "Зоопарк "Нальчикский" на акте выполненных работ за август 2013 г. от 30 августа 2013 г. КС N 2.

На основании части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированного со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 марта 2012 года N 12505/11).

В соответствии с нормами гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения. Поэтому обязанность оплаты полученных юридическим лицом результатов работ зависит от самого факта их принятия этим лицом. Принятие работ свидетельствует о потребительской ценности произведенных работ и желании ими воспользоваться, возврат выполненных работ и использованных при их исполнении материалов невозможен (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 года N 51).

Учитывая вышеизложенное, принятие и использование работ заказчиком, является основанием для возникновения у подрядчика обязательства по их оплате в соответствии со статьями 711, 746 ГК РФ.

Кроме того, согласно определению Верховного Суда Российской Федерации от 7 апреля 2016 г. N 302-ЭС15-17338 необходимость проведения работ, предусмотренных в акте для достижения целей контракта, факт их выполнения, отсутствие претензий относительно объема и качества выполненных работ, а также использование их результата в деятельности образовательных учреждений и наличие у данных работ потребительной стоимости, ответчиком не опровергаются, отказ в иске со ссылкой на несоблюдение требований Закона N 94-ФЗ, принятого в обеспечение одних публичных интересов, в том числе для предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, по существу, противопоставляется другим публичным интересам, касающимся недопустимости причинения ущерба муниципальной собственности и вопросов социального обеспечения населения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Кодекса.

В силу пункту 2 статьи 1105 ГК РФ лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

В соответствии с частью 1 статьи 1107 ГК РФ, лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Оценив представленные истцом доказательства в порядке статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции полагает обоснованным требование общества о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 2 944 149, 30 руб.

Довод ответчика о том, что цена контракта является твердой и не может быть изменена, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку подрядчиком выполнены работы и отказ в удовлетворении требования об их оплате повлечет для заказчика неосновательное обогащение.

Поскольку ответчиком доказательства оплаты выполненных истцом работ не представлены, исковые требования общества подлежат удовлетворению в полном объеме.

Согласно постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.10.2007 N 5060/07, если учреждение выполняет функции муниципального заказчика при размещении заказа на выполнение работ для муниципальных нужд, то в этом случае оно действует от имени и в интересах муниципального образования, в связи с чем, у последнего возникает обязанность по оплате выполненных работ за счет казны муниципального образования в лице соответствующих органов.

Кроме того, в соответствии с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.10.2013 N 3911/13, для удовлетворения потребностей публично-правовых образований в товарах (работах, услугах), необходимых для осуществления государственных функций и полномочий, для решения вопросов местного значения государственным (муниципальным) заказчиком заключается государственный (муниципальный) контракт в интересах и от имени публично-правового образования. Для обеспечения собственных потребностей бюджетным учреждением заключается договор от своего имени, и в данном случае учреждение выступает как юридическое лицо со специальной правоспособностью, действующее в собственных интересах в соответствии с целями деятельности, предусмотренными в его учредительных документах.

Как следует из положений статей 125 и 126 ГК РФ, в результате заключения контрактов муниципальными заказчиками, действующими от имени и по поручению публичного образования, должником по обязательствам, вытекающим из таких контрактов, является само публичное образование.

При заключении муниципального контракта на выполнение работ для муниципальных нужд учреждение, являющееся муниципальным заказчиком, действует от имени и в интересах муниципального образования, поэтому должником по обязательствам, вытекающим из такого контракта, является само муниципальное образование.

При таких обстоятельствах исковые требования общества подлежат удовлетворению с муниципального образования города Нальчик в лице муниципального казенного учреждения "Департамент финансов местной администрации городского округа Нальчик" (главного распорядителя денежных средств) за счет средств местного бюджета.

Решение Арбитражного суда Кабардино - Балкарской Республики от 06.10.2015 подлежит отмене, как принятое с нарушением норм материального права.

Расходы по государственной пошлине по иску и апелляционной жалобе относятся на ответчика в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 06.10.2015 по делу N А20-2271/2015 отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью производственно-строительная компания "Гермес" удовлетворить.

Взыскать с муниципального образования "Городской округ Нальчик" в лице муниципального казенного учреждения "Департамент финансов местной администрации городского округа Нальчик" в пользу общества с ограниченной ответственностью производственно - строительная компания "Гермес" 14 727 016 руб. 06 коп. долга, 2 944 149 руб. 30 коп. неосновательного обогащения, 49 000 руб. расходов по оплате экспертизы.

Взыскать с муниципального образования "Городской округ Нальчик" в лице муниципального казенного учреждения "Департамент финансов местной администрации городского округа Нальчик" в доход федерального бюджета 203 000 руб. государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо - Кавказского округа в двухмесячный срок через Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики.

Председательствующий

Ю.Б. Луговая

Судьи

О.В. Марченко З.М. Сулейманов