Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2016 г. N 15АП-5426/16 (ключевые темы: муниципальный контракт - договор подряда - капитальный ремонт - строительные работы - размер неустойки)

Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2016 г. N 15АП-5426/16

город Ростов-на-Дону

19 мая 2016 г.

дело N А53-32211/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 17 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ильиной М.В.,

судей Мисника Н.Н., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Цушко И.Э.,

при участии:

от ответчика - Костюченко Дмитрий Викторович по доверенности от 26.04.2016; Шалякина Анна Сергеевна по доверенности от 26.04.2016; Студеникин Игорь Александрович по доверенности от 11.01.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Авангард-Строй"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.02.2016

по делу N А53-32211/2014, принятое в составе судьи Запорожко Е.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Авангард - Строй" (ОГРН 1076166003330, ИНН 6166062764)

к администрации Семикаракорского городского поселения Ростовской области (ОГРН 1056132013145, ИНН 6132009402),

третье лицо - общество с ограниченной ответственностью "Альбатрос" (ИНН 2464255193/ОГРН 1132468047315),

о взыскании задолженности, неустойки,

по встречному исковому заявлению администрации Семикаракорского городского

поселения Ростовской области (ИНН 6132009402, ОГРН 1056132013145)

к обществу с ограниченной ответственностью "Авангард - Строй" (ИНН 6166062764, ОГРН 1076166003330)

о взыскании стоимости восстановительного ремонта, неосновательного обогащения, расходов по оплате исследования технического состояния работ

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Авангард-Строй" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к администрации Семикаракорского городского поселения (далее - ответчик, администрация) о взыскании задолженности за выполненные и принятые строительные работы в размере 1 039 557 руб. 52 коп., выполненные и не принятые работы в размере 909 608 руб. 50 коп., неустойки в размере 5 790 928 руб. 80 коп., судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб. с учетом уточнения исковых требований в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исковые требования мотивированы неисполнением ответчиком обязанности по оплате строительных работ, выполненных на основании муниципального контракта N 0158300043312000021-0229153-03 от 25.07.2012.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 25.03.2015 по делу N А53-6254/2015 к производству принято исковое заявление администрации к ООО "Авангард - Строй" о взыскании стоимости проведенной экспертизы в размере 10 000 руб., суммы восстановительного ремонта в размере 7319359 руб., неосновательного обогащения в размере 2765843 руб. 18 коп (уточненные требования).

Исковые требования мотивированы несоблюдением ООО "Авангард - Строй" условия о качестве работ, предусмотренного муниципальным контрактом.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 13.04.2015 по делу N А53-6254/2015 удовлетворено ходатайство администрации об объединении дел N А53-6254/15 и N А53-32211/2014 в одно производство; объединенному делу присвоен N А53-32211/2014.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 25.05.2015 по делу N А53-32211/2014 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "СК-21 Век".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 18.02.2016 исковые требования общества удовлетворены частично: с администрации в пользу общества взыскано 1039557 руб. 52 коп. основной задолженности, 218982 руб. 79 коп. неустойки, 41844 руб. расходов по оплате государственной пошлины, 44125 руб. судебных расходов по оплате услуг представителя. Исковые требования администрации удовлетворены в полном объеме. С общества в пользу администрации взыскано 7319359 руб. восстановительного ремонта, 2765843 руб. 18 коп. неосновательного обогащения, 10000 руб. по оплате исследования технического состояния работ, 89400 руб. судебных расходов за проведение экспертизы. Судом произведен зачет встречных требований администрации Семикаракорского городского поселения Ростовской области и общества с ограниченной ответственностью "Авангард - Строй", в результате чего с общества в пользу администрации взыскано 8 840 092 руб. 87 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Авангард - Строй" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами.

- Решение суда первой инстанции содержит противоречивые положения. Так, снижая размер неустойки, суд первой инстанции указал на приоритет нормы статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, одновременно отвергая довод об отсутствии свободной воли при заключении муниципального контракта. Судом проигнорирован факт длительности нарушения прав истца неправомерными действиями ответчика.

- Судом первой инстанции неправильно установлены обстоятельства дела. Так, указанные в акте КС-2 N 12230001 от 23.12.2013 работы не являлись дополнительными. Объем и стоимость выполненных работ, отраженных в данном акте, определены соответствующими актами замен. Таким образом, указанные работы составляют предмет контракта. Работы, включенные в данный акт, аналогичны работам по актам N 09230003 от 23.09.2013 и акту КС-2 от 05.12.2013.

- Арбитражным судом первой инстанции неправильно применены нормы материального и процессуального права. В частности, цена контракта определена сторонами по итогам открытого аукциона в электронной форме и является твердой. Стоимость работ установлена с учетом коэффициента конкурентной экономии и не является рыночной, сметной или экономически обоснованной. Тем не менее, стоимость работ определена судом в текущих рыночных ценах.

- Суд не принял во внимание, что ответчиком не соблюден обязательный претензионный порядок разрешения спора. Претензия ответчика по выявленным дефектам была направлена в адрес истца одновременно со встречным исковым заявлением, за пределами гарантийного срока.

- При разрешении спора судом не учтено преюдициальное значение решений Арбитражного суда Ростовской области от 16.08.2011 по делу N А53-2828/2014, от 23.12.2014 по делу N А53-25672/2014, которыми было отказано в удовлетворении исков, тождественных тому, с которым обратился ответчик.

Возражения администрации против доводов апелляционной жалобы сводятся к следующему.

- Размер неустойки, заявленный истцом, в 2,6 раз больше размера взыскиваемой задолженности и явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

- Акт КС-2 от 23.12.2013, на который ссылается общество, не передавался ответчику в период действия муниципального контракта, а указанные в нем работы в заявленный период не проводились. Истец не предлагал ответчику принять выполненные работы в установленном законом порядке, что подтверждается отсутствием у ответчика оригинала данного акта.

- Доказательств наличия предусмотренных действовавшим в спорный период законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" обстоятельств, влекущих изменение твердой цены контракта в сторону ее увеличения истцом не представлены.

- Право заказчика выбирать способы защиты при нарушении подрядчиком условия о качестве работ, предусмотренное статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, реализуется заказчиком самостоятельно и по своему усмотрению.

- Утверждения истца о несоблюдении ответчиком претензионного порядка разрешения спора не соответствует материалам дела. Так, в судебном решении (л. 3) судом первой инстанции указаны претензии, направленные истцу в период выполнения работ по контракту.

- Довод истца о преюдициальном значении Арбитражного суда Ростовской области от 16.08.2011 по делу N А53-2828/2014, от 23.12.2014 по делу N А53-25672/2014 несостоятелен, поскольку тождество указанных споров со спором, разрешаемым в настоящем деле, отсутствует. Так, в рамках дела N А53-2828/2014 предметом спора являлись излишне уплаченные денежные средства вследствие ошибки, допущенной при расценке при оформлении работ; в деле N А53-25672/2014 взысканию подлежало неосновательное обогащение в связи с ошибкой, допущенной в расценках, в настоящем споре рассматривается качество работ и соответствие их объемов.

Определением суда от 26.04.2016 произведена процессуальная замена общества с ограниченной ответственностью "СК-21 ВЕК", выступающего к качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на общество с ограниченной ответственностью "Альбатрос" (ИНН 2464255193/ОГРН 1132468047315).

В судебном заседании представители ООО "Авангард - Строй" апелляционную жалобу поддержали.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что между ООО "Авангард-Строй" (подрядчик) и администрацией Семикаракорского городского поселения Ростовской области (заказчик) по итогам открытого аукциона в электронной форме был заключен муниципальный контракт N 0158300043312000021-0229153-02 от 25.07.2012 на выполнение капитального ремонта дома культуры "Рыбак" в г. Семикаракорске Ростовской области.

Срок выполнения работ определен в п. 3.2 контракта - до 01.09.2013.

Стоимость контракта определена в п. 4.1 - 27 490 761 руб., предусмотрено выполнение работ в 2012 году на сумму 14 621 862 руб., и в 2013 году - на сумму 12 868 899 руб.

Заказчику направлялись подрядчиком акты о приемке выполненных работ от 28.08.2012 N 08280001, от 28.08.2012 N 08280002, от 15.10.2012 N 10150003, от 15.10.2012N 10150004, от 15.10.2012 N 10150005, от 19.11.2012 N 11190006, от 19.11.2012 N 11190007, от 19.11.2012 N 11190008, от 07.12.2012 N 12070009, от 07.12.2012 N 120700010, от 07.12.2012 N 12070011, от 23.09.2013 N 09230001, от 23.09.2013 N 09230002, от 23.09.2013 N 09230003, от 05.12.2013 N 12050001 на общую сумму 19576 756 руб. 09 коп.

За период с 08.12.2012 года по 23.09.2012 года сторонами было подписаны акты выполненных работ N N 09230001, 09230002, 09230003, 12050001 на общую сумму 4 954 894 руб. 09 коп.

Заказчиком были оплачены работы на сумму 18 537 198 руб. 57 коп., что подтверждается платежными поручениями от 04.09.2012 N 9901931, от 04.09.2012 N 9901932, от 25.09.2012 N 50631, от 25.09.2012 N 50635, от 22.10.2012 N 532894, от 22.10.2012 N 532896, от 22.10.2012 N 532897, от 06.11.2012 N 808592, от 06.11.2012 N 808593, от 06.11.2012 N 808594, от 23.11.2012 N 1156292, от 23.11.2012 N 1156294, от 23.11.2012 N 1156299, от 05.12.2012 N 1403935, от 05.12.2012 N 1403936, от 05.12.2012 N 1403937, от 13.12.2012 N 1597972, от 13.12.2012 N 1597973, от 13.12.2012 N 1597975, от 27.12.2012 N 2142120, от 27.12.2012 N 2141801, от 27.12.2012 N 2142185, от 26.09.2013 N 6859479, от 04.10.2013 N 7029938, от 09.10.2013 N 7115607, от 10.10.2013 N 7148341, от 23.10.2013 N 7386592, от 12.11.2013 N 7748654,14.11.2013 N 7809496.

Согласно пункту 4.4 контракта оплата выполненных работ производится не позднее 25.12.2013 года.

Подрядчиком в адрес заказчика была направлена претензия исх. N 48 от 29.04.2013 с требованием погасить задолженность за выполненные работы, в ответе на которую исх. N 48 от 29.04.2013 ответчик сослался на отсутствие областного финансирования.

28.08.2013 сторонами подписано соглашение о расторжении контракта, мотивированное отсутствием финансирования на завершение работ. В п.2 соглашения стороны согласовали, что заказчик обязан произвести оплату за фактически выполненные работы в срок до 25.12.2013, а подрядчик обязан прекратить работы 30.08.2013 и передать объект и необходимую документацию заказчику по акту в срок до 30.09.2013.

Подрядчик в письме от 25.01.2014 N 12 дал гарантийное обязательство заказчику устранить протекания кровли.

В письме N 1317 от 25.06.2014 заказчик уведомил подрядчика о том, что выявлены дефекты в выполнении его работ, подрядчик был уведомлен о необходимости явиться для совместного выезда на объект с целью составления двухстороннего акта наличия дефектов и установления срока их устранения. Заказчик предупредил, что в случае неявки акт будет составлен в одностороннем порядке.

В акте от 03.07.2014, составленном в отсутствие представителя подрядчика, отражены следующие дефекты: штукатурка по периметру всего дома культуры и спортзала потрескалась, возле окон бывшей гардеробной и над окнами перехода в спортзал штукатурка нарушена; на стене бывшей гардеробной штукатурка продавлена авотопогрузчиком при погрузке строительного мусора; защитные кожухи на парапете кровли и торце кровли сцены оторваны; в зрительном зале деревянные полы подверглись деформации; в фойе частично деформированы плиты "Армстронг"; насос отопления вышел из строя в период с эксплуатации в отопительный период, подлежит ремонту или замене; имеются следы протекания кровли в коридоре 2 этажа и танцевальном зале.

31.07.2014 между Администрацией и ИП Шевченко Алексеем Ивановичем заключен правовой договор N 64 на производство строительно-технического исследования технического состояния ремонтно-строительных работ, выполненных подрядчиком ООО "Авангард-Строй" на объекте "Капитальный ремонт Дома культуры "Рыбак" муниципального учреждения "Районный Дом Культуры", расположенного по адресу: Ростовская область, г. Семикаракорск, пр. Атаманский, 265.

В соответствии с п. 4.1. договора стоимость порученного исследования составляет 10 000 руб. По результатам проведенного исследования ИП Шевченко А.И. выявлено следующее: выявлены дефекты, стоимость устранения которых составляет 1 169 034 руб.; обнаружено несоответствие предъявленным объемам работ за устройство отделки фасадов декоративным покрытием на сумму 73 855 руб., за устройство кровли - 3 987 061 руб.

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе относятся к договору строительного подряда и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ), а также нормами Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

В соответствии со статьей 9 указанного Закона под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

В соответствии со ст. 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (ст. 740) проектные и изыскательские работы, (ст. 758) предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Указанные в пункте 2 статьи 405 настоящего Кодекса последствия просрочки исполнения наступают при нарушении конечного срока выполнения работы, а также иных установленных договором подряда сроков.

В соответствии с п. п. 12 и 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает его права представить суду возражения по объему, качеству и стоимости работ.

В соответствии с частью 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

Согласно статье 723 ГК РФ при обнаружении недостатков заказчик имеет право по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно положениям ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Положениями ч. 5 ст. 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 16.09.2015 по ходатайству Администрации Семикаракорского городского поселения Ростовской области по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручалось Ростовскому государственному строительному университету.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует (не соответствует) качество выполненных работ, указанных в Актах о приемке выполненных работ: Акт N 08280001 (раздел N 3- Кровля); Акт N 08280002 (раздел N 1-Кровля); Акт N 12070009 (раздел 7 -Наружная отделка в осях А-Е/1-10); Акт N 12070011 (раздел 1 -Кровля); Акт N 11190007 (раздел 1-Кровля); Акт N 10150005 (Раздел 2 - Наружные работы поз.6,6); Акт N 11190008 (в акте N 11190008 поз.1,1 минусуется 254 кв.м. штукатурных работ, запроцентованных ранее в акте N 10150005 раздел 2 поз.6,6, в связи с неправильно примененной расценкой, которая заменена на правильную в акте N 11190008 поз. 2,2); Акт N 12070010 ( раздел 1-Наружная отделка поз.3,4,5 отливы); Акт N 11190006 (раздел 3. Кровля, раздел 7 -Наружная отделка в осях А-Е/1-10); Акт N 10150003 (раздел 3 -Кровля, раздел 7-Наружная отделка в осях А-Е/1-10); Акт N 10150004 (Раздел 1-Кровля); Акт N 09230001 (раздел 7 -Наружная отделка в осях А-Е/1-10); Акт N 09230002 (раздел 1 -Кровля); Акт N 09230003 (раздел 4 -Кровля), строительным нормам и правилам (СНиП) и ГОСТ, требованиям технических регламентов, условиям муниципального контракта N 0158300043312000021 -0229153-02 от 25.07.2012 г. на выполнение капитального ремонта дома культуры "Рыбак" в г. Семикаракорске Ростовской области?

2. Какие недостатки имеются в выполненных работах, указанных в Актах о приемке выполненных работ: Акт N 08280001 (раздел N 3- Кровля); Акт N 08280002 (раздел N 1-Кровля); Акт N 12070009 (раздел 7 -Наружная отделка в осях А-Е/1-10); Акт N 12070011 (раздел 1 -Кровля); Акт N 11190007 (раздел 1-Кровля); Акт N 10150005 (Раздел 2 - Наружные работы поз.6,6); Акт N 11190008 (в акте N 11190008 поз.1,1минусуется 254 кв.м. штукатурных работ, запроцентованных ранее в акте N 10150005 раздел 2 поз.6,6, в связи с неправильно примененной расценкой, которая заменена на правильную в акте N 11190008 поз. 2,2 ); Акт N 12070010 ( раздел 1-Наружная отделка поз.3,4,5 отливы); Акт N 11190006 (раздел 3. Кровля, раздел 7 -Наружная отделка в осях А-Е/1-10); Акт N 10150003 (раздел 3 -Кровля, раздел 7-Наружная отделка в осях А-Е/1-10); Акт N 10150004 (Раздел 1-Кровля); Акт N 09230001 (раздел 7 -Наружная отделка в осях А-Е/1-10); Акт N 09230002 (раздел 1 -Кровля); Акт N 09230003 (раздел 4 -Кровля), муниципального контракта N 0158300043312000021-0229153-02 от 25.07.2012 г. на выполнение капитального ремонта дома культуры "Рыбак" в г. Семикаракорске Ростовской области, заключенному между истцом и ответчиком?

Какова причина этих недостатков?

3. Если по вышеуказанному вопросу N 2 будут выявлены недостатки, какова стоимость работ по их устранению?

4. Соответствуют ли фактически выполненные работы объему строительных работ и использованных материалов, заявленных в Актах N 08280002; N 10150004; N11190007; N 09230002 по муниципальному контракту N 0158300043312000021-0229153-02 от 25.07.2012 г. на выполнение капитального ремонта дома культуры "Рыбак" в г.иСемикаракорске Ростовской области?

5. Определить стоимость фактически выполненных работ по актам N 08280002; N 10150004; N 11190007; N 09230002 по муниципальному контракту N 0158300043312000021-0229153-02 от 25.07.2012 г. на выполнение капитального ремонта дома культуры "Рыбак" в г. Семикаракорске Ростовской области в соответствии с условиями муниципального контракта от 25.07.2012?

В заключении эксперты по первому вопросу указали, что подрядчиком были допущены нарушения нормативных требований при производстве работ по устройству кровли и наружной отделке, которые соответствуют условиям муниципального контракта в части выполнения работ в соответствии с проектными решениями и действующими нормативными требованиями.

Так, устройство пароизоляции прокладочной в один слой не соответствует требованиям п. 5.12 СП 17.13330.2011, пп. 3.15, 3.1.7, 3.1.8, 4.2.4, 4.2.7 Руководства по проектированию и устройству кровель из битумно - полимерных материалов. Утепление покрытий плитами из минеральной ваты или перлита на битумной мастике в один слой не соответствует требованиям СП 50.13330.2012 тепловая защита зданий.

Актуализированная редакция СНиП 23-02-2003, п. 5.27 СП 17.13330.2011, пп. 3.3.5,4.5.6 Руководства по проектированию и устройству кровель из битумно- полимерных материалов. Устройство кровель плоских из направляемых материалов Унифекс в два слоя не соответствует требованиям п. 1.1.13 СО -002-02495342 "Кровли", пп.3.5.4, пп.4.8.4, 4.8.6, п. 4.8.5 Руководства по проектированию и устройству кровель из битумно-полимерных материалов, п. 5.13 Приложения Е СП 17.13330.2011 "Кровли", п. 2.46 СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия". Устройство примыканий рулонных и мастичных кровель к стенами парапетам высотой до 600 мм без фартуков не соответствует требованиям пп.5.14,5.15 Приложения Д СП 17.13330.2011 "Кровли". Актуальная редакция СНиП П-26-76; пп.1.1.12,1.1.13, Приложения 13 СО-002-02495342 "Кровли", п.п 3.6, 4.9.1 Руководства по проектированию и устройству кровель из битумно- полимерных материалов. Устройство мелких покрытий (брандмауэры, парапеты, свесы и т.п.) из листовой оцинкованной стали не соответствует п. 1.1.29 СО -002-02495342 "Кровли", п.4.9.3.4 Руководства по проектированию и устройству кровель из битумно - полимерных материалов. Устройство желобов подвесных не соответствует требованиям п. 9.1 СП 17.13330.2011 "Кровли", п. 1.5.1 СО-002-02495342 "Кровли". Устройство обделок на фасадах (наружные подоконники, пояски, балконы и др.), включая водосточные трубы с изготовлением элементов труб не соответствуют требованиям п. 4.31 МДС 55-1.2005 "Стены с теплоизоляцией из пенополистирола и минераловатных плит с отделочным слоем из тонкослойной штукатурки" и п. 4.13 серии 2.030-2.01 "Стены многослойные с тонкой штукатуркой по утеплителю". Изоляция изделиями из волокнистых и зернистых материалов на битуме стен и колонн прямоугольных не соответствует требованиям п. 4.5 СП 12-1901-98 "Технические правила производства наружной теплоизоляции зданий с тонкой штукатуркой по утеплителю, п. 4.10, п.4.11, п. 4.3, п. 4.12 МДС 55-1-2005 "Стены с теплоизляцией из пенополистирола и минераловатных плит с отделочным слоем из тонкослойной штукатурки", п. 2.32 СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия", п. 4.9 серии 2.030-2.01 Стены многослойные с тонкой штукатуркой по утеплителю. Штукатурка по сетке каркаса улучшения стен не отвечает проектным решениям (85-1-Ас, л. 27, 28,29), решениям серии 2.030-2.01 Стены многослойные с тонкой штукатуркой по утеплителю, требованиям п. 4.17 - 4.23 СП 12-101-98 "Технические правила производства наружной теплоизоляции зданий с тонкой штукатуркой по утеплителю", п. 4.16, п. 4.17 МДС 55-1-2005 "Стены с теплоизляцией из пенополистирола и минераловатных плит с отделочным слоем из тонкослойной штукатурки". Отделка фасадов мелкозернистыми декоративными покрытиями из минеральных или полиминеральных пастовых составов не соответствует проектным решениям (85-1-АС, л. 27,28,29), а также п. 4.10, п. 4.11 серии 2.03002.01 Стены многослойные с тонкой штукатуркой по утеплителю, п. 4.27 МДС 55-1-2005 "Стены с теплоизляцией из пенополистирола и минераловатных плит с отделочным слоем из тонкослойной штукатурки". Наличие выявленных повреждений в наружной отделке здания не отвечает требованиям к готовым отделочным покрытиям (п. 3.67, таблица 15 СниП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия".

По второму вопросу эксперты указали, что нарушения, выявленные на различных этапах устройства кровли и наружной отделки, явились следствием нарушения технологии производства работ, предусмотренной проектными решениями, требованиями соответствующих нормативных источников - СНиП 3.04.01-87, СП 17.13330.2011, СО-00202495342, СП 12-101-98.

По третьему вопросу эксперты указали, что стоимость устранения недостатков, выявленных в работах по устройству кровли и наружной отделке, выполненных подрядчиком, составляет 7 319 359 руб.

По четвертому вопросу эксперты пришли к выводу, что виды и объемы работ, заявленные в актах N 08280002, N 10150004, N 11190007, N 09230002, соответствуют фактически выполненным подрядчиком в рамках муниципального контракта. Фактически использованные для выполнения работ материалы не соответствуют заявленным в актах КС-2, фактически применен кровельный материал "Техниколь", в актах заявлен "Унифлекс".

По пятому вопросу эксперты указали, что стоимость фактически выполненных работ по актам N 08280002, N 10150004, N 11190007, N 09230002 составляет 1 783 553 руб.

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены ст. 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ.

В силу ст. 41 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в соответствии с нормами процессуального законодательства Российской Федерации судебная экспертиза может производиться вне государственных судебно-экспертных учреждений лицами, обладающими специальными знаниями в области науки, техники, искусства или ремесла, но не являющимися государственными судебными экспертами. На судебно-экспертную деятельность указанных лиц, распространяется действие статей 2, 4, 6 - 8, 16 и 17, части второй статьи 18, статей 24 и 25 настоящего Федерального закона.

Представленное суду заключение экспертов Ростовского государственного строительного университета "Центр судебной строительно-технической экспертизы" Поляковой Т.В. и Кондратенко Т.О. от 25.01.2016 соответствует установленным ст. 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 г. N 73-ФЗ требованиям. Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения эксперта судом не установлено. На основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, в связи с чем, заключения экспертов РГСУ Поляковой Т.В. и Кондратенко Т.О. от 25.01.2016 принимается судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

В соответствии с частью 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Учитывая неустранение обществом недостатков работ по требованиям администрации, требование администрации о взыскании с общества 7319359 руб. стоимости восстановительного ремонта правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Стоимость объема строительных работ и использованных материалов по актам N 08280002, N 10150004, N 11190007, N 09230002, уплаченная администрацией, составила 4 549 396 руб. 18 коп., тогда как стоимость фактически выполненных работ, определенная экспертизой, составляет 1 783 553 руб. в связи с чем, являются обоснованными и подлежат удовлетворению требования администрации о взыскании с общества 2765843 руб. 18 коп. неосновательного обогащения.

Администрацией не отрицается факт выполнения обществом работ (предусмотренных контрактом) на сумму 1039557 руб. 52 коп. Претензий к качеству выполненных работ администрацией не заявлено, доказательства оплаты долга не представлены.

Исковые требования общества о взыскании 1039557 руб. 52 коп. подлежат удовлетворению.

Доводам общества о том, что экспертом не были установлены и учтены работы, выполненные на объекте ООО "Авангард-Строй" и последующим подрядчиком - ООО "СК-21 ВЕК", судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка с учетом представленных актов освидетельствования скрытых работ, в которых указаны оси проведения работ. Данные акты, подписанные ООО "Авангард-Строй" были направлены на экспертное исследование. На данные оси, указанные в актах скрытых работ, имеется ссылка в проекте. Вопросы, сформулированные перед экспертом, основаны на осях, указанных в представленных актах.

В части удовлетворения исковых требований о взыскании 909 608 руб. 50 коп. задолженности за фактически выполненные и не принятые строительные работы судом первой инстанции обоснованно отказано ввиду следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Цена работ в соответствии с пунктом 2.1 контракта является твердой, окончательной и не подлежащей изменению. Пунктом 2.3 предусмотрено изменение цены контракта по соглашению сторон, однако подписанного сторонами соглашения обществом представлено не было.

Частью 5 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Согласно части 6 статьи 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Статьей 743 ГК РФ (пункты 1, 3, 4) предусмотрено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Между тем, доказательства согласования с заказчиком увеличения объема работ подрядчиком в материалы дела не представлены (акт N 12230001 от 23.12.2013 на выполнение дополнительных объемов работ на сумму 909 608 руб. 50 коп. заказчиком не подписан). Следовательно, истец лишен права требовать оплаты работ, не предусмотренных договором, финансирование которых не предусмотрено бюджетом.

Обществом также было заявлено требование о взыскании с администрации неустойки за несвоевременную оплату работ в размере 5 790 928 руб. 80 коп. за период с 26.12.2013 по 11.02.2016, подлежащее частичному удовлетворению ввиду следующего.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В соответствие с пунктом 7.5 контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств предусмотренных п. 4.4 контракта, подрядчик вправе требовать уплаты неустойки в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта за каждый день просрочки исполнения обязательства.

Обществом заявлена к взысканию неустойка в размере 5 790 928 руб. 80 коп., рассчитанная в соответствии с п. 7.5 контракта на сумму 27 490 761 руб. (цена контракта) за период с 26.12.2013 по 11.02.2016.

Администрацией было заявлено о снижении размера неустойки по ст. 333 ГК РФ.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

При определении размера неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, суд признал правомерным довод администрации о несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства и приходит к выводу о наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом цена спорного контракта составляет 27 490 761 руб., подрядчиком работы выполнены на сумму 4 954 894 руб. 09 коп., которые были оплачены заказчиком частично на сумму 3 915 336 руб. 57 коп. Таким образом, администрацией обязательства по контракту были исполнены частично, что соответствует ст. 311 ГК РФ, допускающей исполнение обязательства по частям. Каждая из исполненной администрацией части обязательства носит денежный характер, имеет потребительскую ценность для общества.

На основании изложенного, судом произведен перерасчет неустойки от суммы неоплаченных работ (1039557 руб. 52 коп.). Таким образом, с администрации надлежит взыскать неустойку в размере 218982 руб. 79 коп. (1039557,52х8,25%/300х766).

Доводы общества о несоблюдении администрацией претензионного порядка урегулирования спора, установленного п.11.4 контракта отклоняются с учетом наличия доказательств направления 19.03.2015 претензии и правовой позиции, сформированной судом кассационной инстанции по делам N N А53-33960/2012, А32-45135/2009, А32-57026/2009, А53-13079/2010, А53-16766/2010).

Возражения общества относительно невозможности уменьшения твердой цены, предусмотренной контрактом также отклоняются, поскольку противоречат, правовой позиции сформированной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.05.2014 N 19371/13 по делу А45-27060/2012 в силу которой, уменьшение объема оказываемых по государственному контракту услуг влечет соразмерное снижение цены контракта. Иной подход противоречит принципам возмездности гражданско-правовых договоров, в том числе возмездного оказания услуг, нарушает баланс прав и интересов сторон и публичные интересы, так как при оплате услуг на основании государственного контракта происходит необоснованное расходование бюджетных (публичных) денежных средств.

Доводы общества о тождественности споров, рассмотренных в рамках дел N А53-2828/2014, N А53-25672/2014 о взыскании 2832494,97 руб. излишне уплаченной суммы по муниципальному контракту N 0158300043312000021-0229153-02 от 25.07.2012 и настоящего спора отклоняются, поскольку основания исков не тождественны. В рамках настоящего дела обстоятельства, на которых основаны исковые требования, связаны не с возвратом неосвоенного аванса (переплаты), а с возложением на подрядчика ответственности за ненадлежащее качество работ, предусмотренной ст. 723 ГК РФ.

Иные приведенные заявителем жалобы доводы являлись предметом исследования суду первой инстанции, получили надлежащую правовую оценку и не являются основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 18.02.2016 по делу N А53-32211/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Авангард - Строй" (ИНН 6166062764, ОГРН 1076166003330) в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Ильина

Судьи

Н.Н. Мисник Т.Р. Фахретдинов