Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2016 г. N 12АП-12520/15 (ключевые темы: государственный, муниципальный контракт - повторная экспертиза - судебная экспертиза - подрядчик - ненадлежащее исполнение)

Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2016 г. N 12АП-12520/15

г. Саратов

19 мая 2016 г.

Дело N А57-19260/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2016 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лыткиной О.В.,

судей Камериловой В.А., Телегиной Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Крищук Я.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Поволжьеспецстрой" на решение Арбитражного суда Саратовской области от 19 октября 2015 года по делу N А57-19260/2014 (судья Балашов Ю.И.),

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Поволжьеспецстрой" (ООО "Поволжьеспецстрой", ИНН 6451430582, ОГРН 111451003570), г.Саратов

к федеральному государственному казенному военному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Саратовский военный институт внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации" (Саратовский военный институт внутренних войск МВД России; СВИ ВВ МВД России, ИНН 6452020691, ОГРН 1036405209840), г. Саратов

о взыскании задолженности в сумме 475948,66 руб., пени в сумме 2748,60 руб. и штраф в сумме 1194872 руб.

и по встречному исковому заявлению федерального государственного казенного военного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Саратовский военный институт внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации" (ИНН 6452020691, ОГРН 1036405209840), г.Саратов

к обществу с ограниченной ответственностью "Поволжьеспецстрой" (ООО "Поволжьеспецстрой", ИНН 6451430582, ОГРН 111451003570), г.Саратов

о взыскании неосновательного обогащения в сумме 318245,22 руб., 460023,42 руб. - в счет соразмерного уменьшения установленной за работу цены, штраф в размере 209727,56 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Поволжьеспецстрой" - Гусевой Н.В. по доверенности от 17.11.2015,

от федерального государственного казенного военного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Саратовский военный институт внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации" - Жабко А.В. по доверенности от 01.03.2016,

от общества с ограниченной ответственностью "Центр независимой технической экспертизы" по Саратовской области - эксперта Степанова Виктора Петровича,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Поволжьеспецстрой" (далее - ООО "Поволжьеспецстрой", общество) обратилось в арбитражный суд Саратовской области с исковым заявлением к федеральному государственному казенному военному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Саратовский военный институт внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации" (далее - Саратовский военный институт внутренних войск МВД России; СВИ ВВ МВД России, институт), с учетом уточнений, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании задолженности в сумме 460554 руб., пени в сумме 36673,5 руб. и штрафа в сумме 52431,8 руб.

Федеральное государственное казенное военное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Саратовский военный институт внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации" (Саратовский военный институт внутренних войск МВД России; СВИ ВВ МВД России) обратилось в арбитражный суд Саратовской области с встречным исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Поволжьеспецстрой" (ООО "Поволжьеспецстрой") о взыскании неосновательного обогащения в сумме 318245,22 руб., 460023,42 руб. - в счет соразмерного уменьшения установленной за работу цены, штрафа в размере 209727,56 руб.

Решением арбитражного суда Саратовской области от 19.10.2015 в удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречный иск удовлетворен. С ООО "Поволжьеспецстрой" в пользу Саратовского военного института внутренних войск МВД России; СВИ ВВ МВД России взыскано неосновательное обогащение, составляющее переплату за непроизведенные ремонтно-строительные работы в сумме 318245 руб.; 460023,42 руб. в счет соразмерного уменьшения установленной за работу цены; штраф за ненадлежащее исполнение обязательств в сумме 209727,56 руб., судебные издержки, связанные с оплатой судебной экспертизы в сумме 30828 руб. Также с ООО "Поволжьеспецстрой" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по встречному иску в сумме 22760 руб.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворяя встречные исковые требования, суд руководствовался проведенной по делу судебной экспертизой, которой установлен и объём, и стоимость фактически выполненных обществом работ, которые ниже фактически произведенной заказчиком оплаты.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Поволжьеспецстрой" обратилось с апелляционной жалобой, указав, что необоснованное принятие судом выводов первой судебной экспертизы, которая была выполнена по неполным документам. Выводы повторной экспертизы противоречат выводам первоначальной, однако суд не указал, по каким причинам он принял первую экспертизу и не согласился с выводами повторной. Апеллянт указывает, что работы были приняты заказчиком, мотивированных возражений не представлено. Решение просит отменить, первоначальный иск удовлетворить, во встречном иске - отказать.

Представитель ООО "Поволжьеспецстрой" доводы апелляционной жалобы поддержал, настаивает на ее удовлетворении.

Представитель института возражал против доводов апелляционной жалобы, решение считает законным и обоснованным.

Изучив материалы дела и доводы апелляционной жалобы, заслушав объяснения сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Как следует из материалов дела, 03 апреля 2014 года между ООО "Поволжьеспецстрой" (Подрядчик) и Саратовским военным институтом внутренних войск МВД России (Заказчик) заключен государственный контракт N 25, согласно которому Подрядчик обязался выполнить из своих материалов, собственными либо привлеченными силами и средствами капитальный ремонт спальных расположений 1 и 5 роты, включая комнаты для просушки обмундирования, бытового обслуживания и класса подготовки сержантского состава в соответствии с локальным Сметным расчетом, являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта в сроки, предусмотренные настоящим контрактом. А Заказчик обязался создать Подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим контрактом цену (п.1.1. контракта).

Пунктом 2.1. контракта предусмотрено, что работы по настоящему контракту осуществляются в следующие сроки:

- начало работ: следующий день после заключения настоящего контракта;

- срок завершения работ через 45 календарных дней со дня заключения настоящего контракта.

Согласно пункту 3.1. контракта стоимость работ составляет 2 097 275,60 руб.

05.07.2014 Подрядчик выставил Заказчику необходимые для подписания документы, в том числе, акт выполненных работ, за период работ с 03.04.3014 по 05.07.2014.

Акт выполненных работ на сумму 2097275,60 руб. был подписан сторонами 17.07.2014.

По состоянию на 17.07.2014 между сторонами подписан акт сверки взаимных расчетов, согласно которому задолженность Саратовского военного института внутренних войск МВД России перед ООО "Поволжьеспецстрой" составляет 1621326,94 руб.

Платежным поручением N 779700 от 28.07.2014 на расчетный счет ООО "Поволжьеспецстрой" были перечислены денежные средства в сумме 1621326,94 руб.

Представители сторон суду апелляционной инстанции пояснили, что указанная сумма сложилась вследствие уменьшения цены контракта (2 097 275,60 руб.) на сумму расходов по электроэнергии, потреблённой подрядчиком в процессе производства работ (15394,60 руб.), сумму неустойки в размере (285441,16 руб.), удержанной заказчиком в соответствии с пунктом 10.5 контракта, и суммы, зафиксированной в акте снятия объемов выполненных работ от 17.07.2014 (175113 руб.).

Общество, не оспаривая уменьшение цены на стоимость электроэнергии, снятие объемов, а также сумму неустойки за нарушение срока выполнения работ посчитало необоснованными, что и явилось основанием для обращения с соответствующим иском в суд. При этом общество указало, что было вынуждено подписать акт снятия объемов, поскольку в противном случае заказчик вообще отказывался принимать работу и производить оплату. Начисление неустойки считает необоснованным, поскольку нарушение срока было допущено по вине заказчика, не освобождавшего помещения, в которых должен был осуществляться ремонт, ввиду непрерывности учебного процесса. В свою очередь, действия по непредставлению помещений для ремонта, считает, являются основанием для взыскания с заказчика штрафа. Неустойку просит взыскать за нарушение срока оплаты.

Институт, возражая, указал, что снятие объемов выполненных работ, зафиксированных в акте, было осуществлено по результатам приемки выполненных работ и фактического обмера в присутствии подрядчика, с чем последний согласился. В связи с этим был подписан акт сверки. Неустойка рассчитана по формуле, установленной Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063) и удержана на основании пункта 10.5 контракта. Поскольку при проведении первой судебной экспертизы было установлено выполнение работ на меньшую сумму, чем произведена оплата, институт обратился с встречным иском о взыскании разницы между качественно выполненными работами и фактически произведенной оплатой. Кроме того, экспертизой установлена сумма, необходимая для устранения недостатков в размере 460023,42 рублей. Требование об уплате штрафа мотивировано ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств. Возражая против требований общества о взыскании штрафа, институт указал, что препятствий не чинил, общество о наличии каких-либо препятствий не заявляло, работы не приостанавливало в связи с невозможностью их выполнения.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Сложившиеся отношения сторон по контракту суд квалифицирует как отношения, возникшие из договора подряда, которые регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также общими положениями об обязательствах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (статья 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 12 данного информационного письма наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работ. Пунктом 1 указанной нормы предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Кодекса).

Поскольку подрядчик оспаривает акт снятия объемов, повлекший уменьшение цены, а заказчик акт формы КС-2 на сумму 2097275,60 руб., подписанный им без замечаний, то есть между сторонами имеется спорт об объеме и качестве выполненных работ, судом была назначена судебная экспертиза.

Проведение экспертизы поручено ООО "НИЛСЭ", г.Саратов.

Согласно представленному заключению эксперта N 5244 от 03.02.2015 объемы и стоимость фактически выполненных ремонтно-строительных работ по государственному контракту N 25 от 03.04.2014 на капитальный ремонт помещений определены в текущих ценах, действующих на момент производства работ, локальным сметным расчетом N 1 и составляет 1303081,72 руб. (приложение N 1 к настоящему заключению).

Объемы и стоимость фактически выполненных ремонтно-строительных работ о дополнительной смете (т.2 л.д.5-12) определены в текущих ценах, действующих на момент производства работ, локальным сметным расчетом N 2 и составляет 7 849,25 руб. (приложение N 1 к настоящему заключению).

По второму вопросу эксперт указал на то, что качество выполненных работ, проведенных в рамках государственного контракта, не соответствует следующим строительным нормам и правилам: СНиП 3.04.01.-87 "Изоляционные и отделочные покрытия"; МДС 31-11.2007 "Устройство полов"; СП 29.13330.2011 Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88 "Полы".

Согласно заключению эксперта перечень работ по устранению недостатков и их стоимость определены локальным сметным расчетом N 3 в текущих ценах. Действующих на момент производства работ, и составляет 460 023,42 руб. (приложение N 1 к заключению).

Эксперты Ефремова И.Б. и Сгибов И.Л. были допрошены, ответили на вопросы суда и лиц, участвующих в деле, и подтвердили выводы, данные ими в заключении.

Представитель ООО "Поволжьеспецстрой" указал на несоответствия выводов экспертизы и заявил ходатайство о назначении по делу повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Определением арбитражного суда Саратовской области от 25.05.2015 назначена повторная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено ООО "НОСТЭ", г.Саратов.

Согласно представленному заключению эксперта N 108 от 19.08.2015 стоимость фактически выполненных работ по государственному контракту N 25 от 03.04.2014 на капитальный ремонт помещений, в текущих ценах, действующих на момент производства работ, составляет 2002557 руб. (приложение N 1 к заключению).

Стоимость фактически выполненных работ по дополнительной смете (т.2, л.д.5-12) при проведении капитального ремонта помещений определены в текущих ценах, действующих на момент производства работ, составляет 8077 руб. (приложение N 2 к заключению).

По второму вопросу эксперт указал, что качество выполненных работ, проведенных в рамках государственного контракта N 25 от 03.04.2014, не соответствует следующим строительным нормам и правилам:

- СНиП 3.04.01.-87 "Изоляционные и отделочные покрытия";

- СП 29.13330.2011 Актуализированная редакция СНиП 2.03.13-88 "Полы".

Имеющиеся недостатки являются результатом некачественно выполненных работ, являются производственными и не связаны с эксплуатацией исследуемого объекта экспертизы, кроме дефектов дощатого пола в первой роте в виде углублений, которые образовались как результат механических воздействий.

Согласно выводам эксперта по третьему вопросу стоимость работ по устранению дефектов работ, выполненных ООО "Поволжьеспецстрой" в рамках государственного контракта N 25 от 03.04.2014 составляет 416956 руб. (приложение N 3 к заключению).

В судебное заседание был вызван эксперт Елданов Н.А. для дачи пояснений по экспертному заключению и ответов на вопросы суда и лиц, участвующих в деле.

Суд первой инстанции, проанализировав выводы обеих судебных экспертиз, указал, что при исследовании заключения экспертизы, проведенной 19.08.2015 N 108 (повторная) у суда возникли вопросы по расчетам, проведенным экспертом.

Поскольку заключение повторной экспертизы от 19.08.2015 N 108 не в полной мере отвечает требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вызвало у суда сомнения в обоснованности выводов повторной судебной экспертизы, суд не принял заключение экспертизы N 108 от 19.08.2015 в качестве надлежащего доказательства.

Вместе с тем суд пришел к выводу, что заключение N 5244 от 03.02.2015 является мотивированным и соответствует требованиям статей 82, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, принимая решение, суд, руководствовался выводами первой экспертизы.

В соответствии с требованиями статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд вправе назначить повторную экспертизу при наличии сомнений в правильности или обоснованности заключения эксперта, противоречий в заключении нескольких экспертов, выводы которых могут повлиять на законность и обоснованность решения суда по делу. Проведение повторной экспертизы поручается другому эксперту или другим экспертам (часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Повторная экспертиза назначается по тем же вопросам и является новым исследованием.

При назначении повторной экспертизы в целях устранения противоречий в заключении нескольких экспертов, суду целесообразно ставить перед экспертом (экспертами) вопрос об указании причины расхождения в выводах, сделанных по итогам проведения первоначальной экспертизы.

Определение суда о назначении повторной экспертизы должно быть мотивировано.

Возможно, что противоречия в заключениях нескольких экспертов требуют проведения повторной экспертизы. Суд вправе вызвать эксперта (экспертов) для получения необходимых разъяснений и дополнительного обоснования сделанных им (ими) выводов, заслушав их в судебном заседании без назначения повторной экспертизы.

Поскольку в деле имеются несколько заключений экспертов, содержащих различные выводы по одним и тем же вопросам, в целях принятия законного и обоснованного решения суду следовало дать оценку каждому из них в совокупности с другими доказательствами по делу и привести мотивы, по которым он согласился с одним заключением и отверг другие, а также при необходимости рассмотреть вопрос о назначении комиссионной экспертизы по делу.

Вынося определение о назначении повторной судебной экспертизы от 25.05.2015, суд в определении не указал, по каким основаниям он не принял выводы первой экспертизы, какие противоречия усмотрел и сослался лишь на важность рассматриваемого спора.

Не принимая повторную экспертизу, суд указал на свои сомнения в обоснованности ее выводов, не приведя иных доводов, и в то же время принял выводы первой экспертизы, в доводах которой он ранее сомневался. Оценка совокупности иных доказательств, в решении отсутствует.

В силу пункта 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (пункт 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Проанализировав выводы обеих экспертиз, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о неполноте проведенных экспертиз и их противоречивости иным доказательствам, по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Как следует из материалов дела, неотъемлемой частью государственного контракта N 25 от 03.04.2014 являлись техническое задание и смета.

Вместе с тем, смета, согласованная сторонами, в материалы дела не представлялась и была впервые представлена суду апелляционной инстанции. Таким образом, объём и стоимость выполненных работ на предмет соответствия условиям договора не проверялись.

Кроме того, при производстве первой судебной экспертизы из состава выполненных работ были исключены все скрытые работы. Допрошенные в судебном заседании эксперты Сгибов И.Л. и Ефремова И.Б. пояснили, что указанные работы не учитывались, поскольку в материалах дела отсутствовали акты освидетельствования скрытых работ. Эксперты не воспользовались своим правом и не запросили необходимые документы. В то же время, скрытые работы, были включены подрядчиком в акт КС-2 и приняты заказчиком без возражений.

Таким образом, заключение эксперта N 5244 является неполным, а потому необоснованно было положено судом в основу принятого решения.

При производстве повторной судебной экспертизы экспертом стоимость работ была рассчитана в текущих ценах, в соответствии с индексами пересчета базисной стоимости ремонтно-строительных работ в текущий уровень цен, действующий на момент производства экспертизы. Все расчеты и обоснования приводились в соответствии с положениями действующих нормативных документов, при этом использовались действующие территориальные сметные нормативы сборников ТЕР-2001 и ТЕР(р)-2001 и лицензионно-программный комплекс "Гранд-Смета", содержащий сборники расценок на строительные и ремонтные работы.

Поскольку в соответствии с условиями контракта цена была твердая и определялась в смете, стоимость работ подлежала определению в соответствии со сметой. Суд апелляционной инстанции, не обладая специальными познаниями, не смог самостоятельно определить соответствие стоимости работ, определенной экспертом в заключении на основании действующих территориальных сметных нормативов, стоимости работ, согласованной сторонами в смете к государственному контракту и представленной суду апелляционной инстанции, в связи с чем сторонам было разъяснено право на проведение дополнительной экспертизы.

Кроме того, при производстве двух первых экспертиз на разрешение эксперта не ставился вопрос о стоимости качественно и некачественно выполненных работ.

По ходатайству ООО "Поволжьеспецстрой" судом апелляционной инстанции была назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручено ООО "Центр независимой технической экспертизы" эксперту Степанову С.П.

Согласно выводам дополнительной экспертизы и уточнений, которые сделал эксперт Степанов В.П. на основании возражений сторон по результатам ознакомления с заключением (представлена уточненная смета), стоимость фактически выполненных подрядчиком работ согласно техническому заданию и согласованной сторонами смете к государственному контракту от 03.04.2014 N 25, составляет - 2056614,10 руб. Стоимость некачественно выполненных работ составляет 69909 рублей. Стоимость качественно выполненных работ составляет 1986705,10 руб.

Допрошенный в судебном заседании эксперт Степанов В.П. пояснил, что при определении объема выполненных работ им не принимался во внимание акт снятия объемов выполненных работ от 17.07.2014, поскольку объем определялся на основании фактического обмера. Все несоответствия акту КС-2, выявленные при фактическом осмотре, повлекли уменьшение объема выполненных работ и соответственно стоимости, что отражено в смете, являющейся приложением к заключению эксперта.

Суд апелляционной инстанции также не принимает акт снятия объемов выполненных работ от 17.07.2014 при определении объема и стоимости выполненных обществом работ, по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Выполнение работ по договору Исполнителем и передача результата Заказчику подтверждены представленным в материалы дела двусторонним актом приемки выполненных работ.

Следует отметить, что и акт формы КС-2 на сумму 2097275,60 и акт снятия объемов выполненных работ на сумму 175113 рублей, подписаны сторонами 17.07.2014, то есть в одни день. Таким образом, осуществляя приемку, заказчик согласился с объемами, указанными в акте КС-2, и не представил возражений ни по объему, ни по качеству. Представитель института не смог суду пояснить, чем обусловлено принятие работ на всю сумму контракта при наличии акта снятия объемов. Данный акт нельзя признать мотивированным возражением заказчика, даже при наличии подписи подрядчика, поскольку он вступает в противоречие с актом КС-2 и какая-либо мотивировка, подтверждающая его обоснованность, например, переписка сторон, заключение досудебной экспертизы, двусторонние акты обмера, отсутствует.

Кроме того, заключением дополнительной экспертизы установлен факт выполнения обществом работ в объеме, превышающем объем, зафиксированный в акте снятия объемов от 17.07.2014.

Также суд апелляционной инстанции не принимает возражения института относительно того, что подрядчиком фактически была использована плита древесностружечная МДФ мебельная, при том, что сметой предусмотрено и экспертом учтено применение материала "фанера ламинированная", цена которой значительно выше. Аналогичные возражения заявлены относительно определения стоимости работ по расценкам "оклейка стен моющимися обоями на бумажной основе по штукатурке и бетону", при том, что фактически подлежала применению расценка "оклейка стен по монолитной штукатурке и бетону обоями тесненными и плотными".

Эксперт суду пояснил, что при визуальном осмотре определить, какая фанера применена, и какие обои под покраску были использованы подрядчиком, без специальных исследований невозможно. Поскольку работы были выполнены и приняты заказчиком, им при производстве экспертизы были использованы расценки, согласованные сторонами в смете.

Судом апелляционной инстанции представителю института было предложено представить письменные доказательства в обоснование доводов о замене подрядчиком материалов на более дешевые. Такие доказательства представлены не были.

Таким образом, суд считает заключение дополнительной экспертизы достоверным доказательством, которое не противоречит другим доказательствам, представленным в материалы дела.

Поскольку оплате подлежат только качественно выполненные работы, работы на сумму 69909 рублей, установленные экспертом как некачественные, оплате не подлежат.

Кроме того, между сторонами возник спор относительно суммы неустойки, удержанной институтом в сумме 285441,16 руб. в соответствии с пунктом 10.5 государственного контракта.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Статьей 34 (частями 5, 7, 8) Закона о контрактной системе, а также пунктами 4, 5, 6 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063), установлена обязательность включения в государственный контракт условия об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно пункту 10 государственного контракта в случае просрочки исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством РФ, но не менее чем 1/300, действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального Банка России от цены контракта, уменьшенной на сумму пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Штрафы исчисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается 10 % от стоимости работ.

Общество допустило просрочку исполнения обязательств с 18.05.2014 по 16.07.2014 (60 дней).

Пунктом 10.5 контракта предусмотрено, что уплата неустойки может производиться путем удержания при окончательном расчете.

Институтом рассчитана и удержана неустойка на основании формулы, изложенной в Правилах N 1063.

Вместе с тем, ссылка лишь на порядок, установленный Правительством РФ, не является основанием для расчета неустойки по формуле, установленной постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Государственный контракт должен соответствовать положениям статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации и содержать размер штрафа в фиксированной сумме и порядок его определения, а также размер пени и порядок ее определения, как это предусмотрено частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Следовательно, не включение в государственный контракт размера штрафа в фиксированной сумме, размера пени и порядка их определения является нарушением частей 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и противоречит статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Государственным контрактом определён порядок расчета пени в размере не менее 1/300 ставки рефинансирования, а потому расчет должен был быть произведен в соответствии с условиями контракта и сумма неустойки составляет 34605,05 (2097275,60х8,25%/300х60). Удерживать неустойку в большем размере прав у заказчика не было.

С учетом изложенного, задолженность института перед обществом составляет 315 378,51 руб. (2056614,10-69909-15394,60-34605,05- 1621326,94), где

2056614,10 руб. - стоимость фактически выполненных работ;

69909 руб. - стоимость некачественно выполненных работ;

15394,60 руб. - стоимость электроэнергии;

34605,05 руб. - сумма удержанной неустойки;

1621326,94 руб. - произведенная оплата.

Обществом также было заявлено требование о взыскании с института пени за нарушение срока оплаты.

Пунктом 10.2 государственного контракта предусмотрено, что в случае нарушения заказчиком срока оплаты, начисляется пеня в размере 1/300, действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ России от неуплаченной в срок суммы.

В соответствии с пунктом 3.2. контракта оплата производится в течение 5-ти банковских дней после подписания актов членами приемочной комиссии заказчика.

Акт подписан заказчиком 17.07.2014. Обязанность по оплате должна была быть исполнена до 25.07.2014. Оплата в сумме 1621326,94 руб. была произведена 27.07.2014. За указанный период сумма пени составила 1597,78 руб. (1936705,45 (стоимость фактически качественно выполненных работ) х8,25%/300х3 (дни просрочки)). Далее истцом расчет пени произведён за период с 28.07.2014 по 30.04.2015, сумма составила 23937,23 (315378,51х8,25%/300х276).

Итого с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка в сумме 25535,01 руб.

Требования общества о взыскании с института штрафа в размере 52431,80 рублей удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Согласно пункту 10.2 государственного контракта штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается 2,5% стоимости работ.

Подрядчик считает, что заказчик не обеспечил возможность выполнения работ, не освободил помещения, где проходили занятия с курсантами.

Представитель института указал, что все необходимые условия были созданы. Письменные обращения от подрядчика не поступали.

В силу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок

В материалах дела отсутствуют документы, свидетельствующие о том, что подрядчик ставил в известность заказчика о препятствиях в выполнении работ, просил оказать содействие и такие уведомления были заказчиком получены. Также заказчик не воспользовался правом на приостановление работ в соответствии со статьёй 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, а потому оснований считать, что заказчик не создал подрядчику необходимые условия для выполнения работ, не имеется.

Поскольку судом апелляционной инстанции установлено, что у заказчика имеется задолженность перед подрядчиком по оплате выполненных работ, при расчете стоимости выполненных работ судом апелляционной инстанции учтены только качественно выполненные работы, оснований для удовлетворения требований о взыскании стоимости устранения недостатков, а также суммы переплаты нет.

Также следует отказать в удовлетворении требований института о взыскании с подрядчика штрафа, предусмотренного пунктом 10.3 контракта, размер которого составляет 10% от стоимости работ.

Как было указано выше, государственный контракт должен содержать не только указание на размер штрафа, но и порядок его исчисления. В данном случае невозможно определить, от стоимости каких работ должен исчисляться штраф (цена контракта, стоимость некачественно выполненных работ и т.д.). Также контракт не содержит указаний, за какие нарушения наступает ответственность в виде штрафа, как подрядчика, так и заказчика. Более того, в суде первой инстанции истец по встречному иску ни во встречном исковом заявлении, ни в последующем не конкретизировал, какие нарушения явились основанием для начисления штрафа. Суд первой инстанции в решении также не указал, за какие нарушения он привлек общество к ответственности в виде штрафа в сумме 209727,56 руб., констатировав лишь факт ненадлежащего исполнения обязательств.

С учетом изложенного, первоначальный иск подлежит частичному удовлетворению, а в удовлетворении встречного искового заявления следует отказать.

Судебные расходы, понесенные сторонами, подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В суде первой инстанции Саратовский военный институт внутренних войск МВД России было заявлено ходатайство об освобождении от оплаты государственной пошлины. Суд апелляционной инстанции в соответствии со статьями 333.22 и 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации считает ходатайство подлежащим удовлетворению.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двенадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Саратовской области от 19 октября 2015 года по делу N А57-19260/2014 отменить и принять новый судебный акт.

Взыскать с федерального государственного казенного военного образовательного учреждения высшего образования "Саратовский военный Краснознамённый институт внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Поволжьеспецстрой" задолженность в размере 315378,51 руб., неустойку в размере 25535,01 руб., судебные расходы за проведение второй судебной экспертизы в размере 32612 руб., по оплате государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска в размере 8675,66 руб., за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1860 руб.

В остальной части первоначальных исковых требований отказать.

В удовлетворении встречных исковых требований федеральному государственному казенному военному образовательному учреждению высшего образования "Саратовский военный Краснознамённый институт внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации" отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Поволжьеспецстрой" из федерального бюджета Российской Федерации излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в размере 3000 рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Поволжьеспецстрой" в пользу федерального государственного казенного военного образовательного учреждения высшего образования "Саратовский военный Краснознамённый институт внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации" судебные расходы за проведение первой судебной экспертизы в размере 11714,64 руб.

Взыскать с федерального государственного казенного военного образовательного учреждения высшего образования "Саратовский военный Краснознамённый институт внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Центр независимой технической экспертизы" за проведение третьей судебной экспертизы в размере 31160 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Поволжьеспецстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Центр независимой технической экспертизы" за проведение третьей судебной экспертизы в размере 50840 руб.

Освободить федеральное государственное казенное военное образовательное учреждение высшего образования "Саратовский военный Краснознамённый институт внутренних войск Министерства внутренних дел Российской Федерации" от уплаты государственной пошлины за подачу встречного иска.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Лыткина

Судьи

В.А. Камерилова Т.Н. Телегина