Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2016 г. N 09АП-13245/16

г. Москва

19 мая 2016 г.

Дело N А40-102202/15

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 мая 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей:	Поташовой Ж.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЧОП "ПИКЕТ"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 02.09.2015 по делу N А40-102202/15,

принятое судьей О.В. Каменской (21-830)

по заявлению ООО "ЧОП "ПИКЕТ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: 1) ФГБУ "Управление по эксплуатации жилого фонда" Управления делами Президента РФ,

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Гандилян М.М. по доверенности от 28.12.2015;
от третьего лица:	Стафеева А.В. по доверенности от 02.12.2015;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "ЧОП "ПИКЕТ" с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве с требованием о признании незаконным решения от 27.02.2015 г. N 2-19-1056/77-15.

В качестве третьего лица привлечено ФГБУ "Управление по эксплуатации жилого фонда" Управления делами Президента РФ.

Решением суда от 02.09.2015 в удовлетворении требований ООО "ЧОП "ПИКЕТ" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по городу Москве от 27 февраля 2015 года по результатам проверки факта уклонения от заключения государственного контракта, обязании заинтересованного лица устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путём исключения из реестра недобросовестных поставщиков сведений, представленных ФГБУ "Управление по эксплуатации жилого фонда" Управления делами Президента Российской Федерации в отношении ООО "ЧОП "ПИКЕТ", учредителях (Жуков Николай Николаевич, Бирюков Андрей Александрович), генеральном директоре (Пономарев Александр Семенович) отказано. При этом суд исходил из того, что действия заказчика по направлению трех протоколов разногласий не соответствовали целям направления таких протоколов, предусмотренных ч. 4 ст. 70 Закона о контрактной системе, и представляли собой злоупотребление правом с целью затягивания подписания контракта, что не могло быть оценено Комиссией в качестве добросовестного поведения при заключении контракта.

С решением суда не согласился заявитель - ООО "ЧОП "ПИКЕТ" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что комиссией Управления ФАС по г. Москве сделан неверный вывод о недобросовестности поведения ООО "ЧОП "ПИКЕТ" как участника размещения заказа.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2015 г. дело рассмотрено по правилам, установленными для рассмотрения дела в суде первой инстанции, решение суда отменено. Признано незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 27.02.2015 по делу N 2-10-1056/77-15 и возложена обязанность на Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве устранить в течение 15 дней с момента вступления в законную силу судебного акта допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "ЧОП "Пикет" путем исключения из реестра недобросовестных поставщиков сведений, представленных ФГБУ "Управление по эксплуатации жилого фонда" Управления делами Президента Российской Федерации в отношении ООО "ЧОП "Пикет", учредителей - Жукова Николая Николаевича (ИНН 713001153699), Бирюкова Андрея Александровича (ИНН 711800121820), генерального директора - Пономарева Александра Семеновича (ИНН 501201 158949).

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 г. постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 ноября 2015 года по делу N А40-102202/2015 отменено. Дело направлено на новое рассмотрение в Девятый арбитражный апелляционный суд. Судом кассационной инстанции указано, что судом апелляционной инстанции добросовестность общества определена через установление отсутствия вины общества в уклонении от заключения контракта в силу наличия обстоятельств непреодолимой силы. При этом указание на такие обстоятельства, предусмотренные пунктом 3 статьи 401 ГК РФ судебный акт суда апелляционной инстанции не содержит, при этом степень заботливости и осмотрительности общества при осуществлении деятельности самостоятельной оценки суда не получила. Выводы апелляционного суда относительно отсутствия анализа наличия вины общества в оспариваемом ненормативном акте не могут быть признаны обоснованными по аналогичным обстоятельствам. Положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062, не содержат безусловной обязанности уполномоченного органа включать представленные заказчиком сведения о поставщике в соответствующий реестр без оценки его действий в каждом конкретном случае. Тем не менее, в рамках оспаривания ненормативного правового акта обстоятельства добросовестности поведения поставщика являются предметом оценки суда.

Судом кассационной инстанции полностью отменено постановление суда апелляционной инстанции, которым в свою очередь, отменено решение суда первой инстанции, в том числе и по процессуальным основаниям, в связи с этим судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст.123, 156, 266, 268 АПК РФ повторно по апелляционной жалобе ООО "ЧОП "ПИКЕТ". Оснований для отмены или изменения решения суда, для перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, не установлено.

Представители ответчика и третьего лица просят оставить решение суда без изменения.

Представитель заявителя извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился. Ходатайство заявителя об отложении судебного заседания судом апелляционной инстанции отклонено как необоснованное и документально не подтвержденное.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение государственного заказчика - ФГБУ "Управление по эксплуатации жилого фонда" Управления делами Президента Российской Федерации (далее - Заказчик) на действия ООО "ЧОП "ПИКЕТ" в связи с уклонением от заключения государственного контракта по результатам проведенного электронного аукциона на оказание услуг по охране объектов (реестровый номер N 03731000722114000084).

В решении антимонопольного органа установлено, в соответствии с протоколом подведения итогов аукциона, составленным 26.11.2014 N 0373100072214000084-3 победителем аукциона признано ООО "ЧОП "ПИКЕТ".

В установленные ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе сроки заказчиком был размещен на официальном сайте проект контракта. Однако, в нарушение ч. 3 ст. 70 указанного закона, победителем аукциона данный контракт не подписан, документ, подтверждающий надлежащее обеспечение исполнение контракта, не представлен. 26.12.2014 в соответствии с ч. 13 ст. 70 Закона о контрактной системе заказчиком был составлен протокол отказа от заключения контракта по результатам проведенного электронного аукциона.

Антимонопольным органом принято решение сведения, представленные ФГБУ "Управление по эксплуатации жилого фонда" Управления делами Президента Российской Федерации в отношении ООО "ЧОП "ПИКЕТ" (101000, Москва, Б. Спасоглинищевский пер., д. 9-1.стр. 16; ИНН: 7708079924) учредителях (Жуков Николай Николаевич ИНН 713001153 699/Бирюков Андрей Александрович ИНН 711800121820) генеральном директоре (Пономарев Александр Семенович; ИНН 501201158949) включить в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения государственного контракта, сроком на два года. Датой включения сведений в отношении ООО "ЧОП "ПИКЕТ" в реестр недобросовестных поставщиков считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении закупок на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг.

Заявитель с вынесенным решением о включении в реестр недобросовестных поставщиков не согласился, считает, что Заказчиком неправомерно осуществлено признание общества уклонившимся от заключения контракта, считает, что оспариваемое решение противоречит ст. ст. 70, 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

На основании ч. 4 ст. 70 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В соответствии с ч. 5 ст. 70 Федерального закона N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 настоящей статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона.

Согласно ч. 6 ст. 70 Федерального закона N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий.

В соответствии с ч. 13 ст. 70 Федерального закона N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Как следует из материалов дела, Заказчиком проведен электронный аукцион на оказание услуг по охране объектов. Победителем аукциона, согласно протоколу подведения итогов от 26.11.2014, признан заявитель.

В установленные ч. 2 ст. 70 Закона о контрактной системе сроки заказчиком был размещен на официальном сайте проект контракта.

08.12.2014 Заявитель направил проект государственного контракта заказчику с протоколом разногласий в части внесения изменения цены проекта государственного контракта.

В установленные ч. 5 ст. 70 Закона о контрактной системе сроки Заказчик 11.12.2014 разместил доработанный проект контракта на официальном сайте.

16.12.2014 Заявитель направил проект государственного контракта Заказчику со вторым протоколом разногласий относительно внесения изменения в наименование победителя аукциона проекта государственного контракта.

В установленные ч. 5 ст. 70 Закона о контрактной системе сроки Заказчик 16.12.2014 разместил доработанный проект контракта на официальном сайте.

24.12.2014 Заявитель направил проект государственного контракта Заказчику с третьим протоколом разногласий относительно внесения изменения в проект государственного контракта.

26.12.2014 Заказчиком составлен протокол отказа от заключения государственного контракта с ООО "ЧОП "ПИКЕТ" N 03731000722114000084-4, согласно которому Заказчиком отказано в подписании государственного контракта, в связи с тем, что участник закупки направил третий протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов электронного аукциона от 26.11.2014 N 03731000722114000084-3 и не подписал проект государственного контракта.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела 16.12.2014 и 24.12.2014 Заявителем повторно направлены протоколы разногласий по основаниям, отличным от предусмотренных в протоколе разногласий от 08.12.2014. Изменения, предусмотренные в протоколах разногласий носили формальный характер, никак не влияли на содержание проекта договора и последствия его исполнения. При этом указанные протоколы разногласий направлены по истечении 13 дней после размещения протокола подведения итогов аукциона от 26.11.2014. В этой связи последним днем для подписания проекта государственного контракта со стороны Заявителя являлось 09.12.2014.

Заявитель в нарушение указанных сроков не направил подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракт.

Кроме того, заявителем в нарушении ч. 3 ст. 70 Федерального закона N 44-ФЗ не была направлена в качестве обеспечения исполнения банковская гарантия, соответствующая требованиям вышеуказанного закона и аукционной документации, принимая во внимание, что вне зависимости от того, имеются ли разногласия между Заказчиком и его контрагентом, у победителя конкурентной процедуры изначально с момента направления заказчиком проекта контракта возникает обязанность по получению документа, подтверждающего обеспечение исполнения контракта.

Судом первой инстанции обоснованно указанные обстоятельства оценены как действия, направленные на затягивание процесса подписания договора с целью, возможного получения банковской гарантии, соответствующей требованиям Федерального закона N 44-ФЗ, а также аукционной документации, что также следует и из заявления, поданного в суд, а именно, заявитель указывает, что им 23.12.2014 получен ответ от АКБ "Северо-Восточный Альянс", исходя из которого внесение изменений, указанных заказчиком, в банковскую гарантию не представляется возможным и в связи с этим ООО "ЧОП "ПИКЕТ" был опубликован протокол разногласий от 24.12.2014 (т.1 л.д.7).

Таким образом, принимая во внимание, что первоначально контракт подлежал подписанию Обществом до 06.12.2014, и соответственно на данную дату обеспечение исполнения контракта должно было быть представлено, тогда как Общество не предприняло никаких мер для получения документа, подтверждающего обеспечение исполнения государственного контракта, в установленные законом сроки. Первоначальный вариант банковской гарантии Общество направило только 09.12.2014.

Непринятие реальных мер в целях подписания государственного контракта свидетельствует о недобросовестности заявителя.

Согласно ч. 2 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Заявителем не были предприняты меры с целью заключения государственного контракта, в действиях Заявителя имеются признаки недобросовестности, в связи с этим включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является правомерным.

Суд апелляционной инстанции также исходит из того, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Заявитель, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного заказа, и совершая установленные нормативными документами юридические значимые действия, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Федеральным законом N 44-ФЗ в случае совершения им действий (бездействия) в противоречии требованиям данного закона.

В данном случае заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности, что привело к невозможности заключения контракта в установленные сроки.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного отсутствуют основания для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы. Нарушений норм процессуального права не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.09.2015 по делу N А40-102202/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Ж.В. Поташова Д.Е. Лепихин