Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2016 г. N 16АП-3351/13

г. Ессентуки

19 мая 2016 г.

Дело N А20-3713/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 мая 2016 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Марченко О.В.,

судей: Казаковой Г.В., Луговой Ю.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Михайловым В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу:

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, апелляционную жалобу Коммерческого банка "БУМ-БАНК" (общество с ограниченной ответственностью) на решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 10.12.2015 по делу N А20-3713/2013

по заявлению Коммерческого банка "БУМ-БАНК" (общество с ограниченной ответственностью) (г. Нальчик, ИНН 0711007268, ОГРН 1020700000254)

к Центральному банку Российской Федерации (г. Москва, ИНН 7702235133, ОГРН 1037700013020)

о признании недействительным предписания от 16.08.2013,

при участии в судебном заседании:

от Центрального банка Российской Федерации: представитель Тхамокова М.С. (по доверенности от 27.05.2014), представитель Шигушхова Л.М. (по доверенности от 27.05.2014), представитель Чуб О.В. (по доверенности от 27.05.2014),

от ООО Коммерческого банка "БУМ-БАНК" (общество с ограниченной ответственностью): представитель Маркосова Д.А. (по доверенности от 11.05.2016).

УСТАНОВИЛ:

ООО "Коммерческий банк "Бум-Банк" (далее по тексту - общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики к Центральному банку Российской Федерации в лице Отделения - Национального банка по Кабардино-Балкарской Республике Южного главного управления Центрального банка Российской Федерации (далее по тексту - банк) с заявлением о признании недействительным предписания от 16.08.2013 N 7-14/3549ДСП.

Решением суда от 10.12.2015 в удовлетворении требований отказано. Суд произвел поворот исполнения решения Арбитражного суда КБР от 19.11.2013 по делу N А20-3713/2013 в части взыскания с Центрального банка Российской Федерации, г. Москва в пользу Коммерческого банка "БУМ-БАНК" (общество с ограниченной ответственностью) г. Нальчик судебных расходов в сумме 4 000 (четыре тысячи) рублей. Суд взыскал с Коммерческого банка "БУМ-БАНК" (общество с ограниченной ответственностью), г. Нальчик в пользу Центрального банка Российской Федерации, г. Москва судебные расходы в сумме 4 000 (четыре тысячи) рублей.

Общество не согласилось с решением суда и подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, заявленные требования удовлетворить, мотивируя неправильным применением судом норм материального и процессуального права, несоответствием выводов фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

В судебном заседании 11.05.2016 представитель общества заявил ходатайство об обращении за содействием к суду или посреднику, в том числе к медиатору, в целях урегулирования спора и об отложении судебного разбирательства. В данном ходатайстве общество сообщило о намерении приступить к примирительным процедурам. Кроме того, общество просило отложить судебное заседание на более поздний срок, в связи с заявленным ходатайством.

Представители банка возражали против удовлетворения ходатайства общества, пояснив суду, что урегулирование возникшего спора невозможно. Одновременно, представители банка возражала против отложения судебного заседания на более поздний срок.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство общества, пришел к выводу о необходимости отказа в его удовлетворении по следующим основаниям.

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О примирении сторон в арбитражном процессе" N 50 от 18.07.2014 указано, что в случае, если обе стороны заявляют ходатайство об обращении за содействием к суду или посреднику, в том числе к медиатору, в целях урегулирования спора, а равно если с таким ходатайством обращается одна из сторон при отсутствии возражений другой стороны, арбитражный суд применительно к части 2 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе отложить проведение предварительного судебного заседания, совершение других подготовительных действий на срок, не превышающий шестидесяти дней (часть 7 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо объявить перерыв в судебном заседании для примирения сторон или рассмотрения ими возможности использования примирительных процедур соответственно. В целях содействия примирению сторон арбитражный суд вправе также объявить перерыв в предварительном судебном заседании или в судебном заседании по своей инициативе.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 50 от 18.07.2014 стороны могут использовать любые примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации при исполнении судебного акта, при этом предполагаются добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий.

Принимая во внимание то обстоятельство, что представители банка категорически возражали против урегулирования спора мирным путем, а также были против отложения судебного заседания на более поздний срок, учитывая, что спор рассматривается с 2013 года и до настоящего времени стороны не пришли к мировому соглашению, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства общества.

Одновременно, суд разъясняет сторонам, что они вправе использовать любые примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации при исполнении судебного акта.

В судебном заседании 11.05.2016 представитель общества заявил отвод судьям Марченко О.В., Казаковой Г.В., Луговой Ю.Б., в связи с необоснованным отклонением ходатайства об отложении судебного разбирательства с целью урегулирования сторонами спора мирным путем.

В связи с заявленным отводом, в судебном заседании объявлен перерыв до 12.05.2016.

В судебном заседании 12.05.2016 суд объявил определение исполняющего обязанности председателя Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда об отказе в удовлетворении заявления об отводе судей Марченко О.В., Казаковой Г.В., Луговой Ю.Б.

В судебном заседании представитель общества доводы и требования апелляционной жалобы поддержал.

Представитель общества повторно заявила ходатайство об обращении за содействием к суду или посреднику, в том числе к медиатору, в целях урегулирования спора и об отложении судебного разбирательства. В данном ходатайстве общество сообщило о намерении приступить к примирительным процедурам. Одновременно, представитель общества просило отложить судебное заседание на более поздний срок, в связи с заявленным ходатайством.

Представители банка указали на невозможность мирного урегулирования спора и попросили отказать в удовлетворении ходатайства.

Суд апелляционной инстанции определил рассмотреть ходатайство в совещательной комнате.

По результатам рассмотрения ходатайства в совещательной комнате при постановке судебного акта, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении по следующим обстоятельствам.

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О примирении сторон в арбитражном процессе" N 50 от 18.07.2014 указано, что в случае, если обе стороны заявляют ходатайство об обращении за содействием к суду или посреднику, в том числе к медиатору, в целях урегулирования спора, а равно если с таким ходатайством обращается одна из сторон при отсутствии возражений другой стороны, арбитражный суд применительно к части 2 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вправе отложить проведение предварительного судебного заседания, совершение других подготовительных действий на срок, не превышающий шестидесяти дней (часть 7 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), либо объявить перерыв в судебном заседании для примирения сторон или рассмотрения ими возможности использования примирительных процедур соответственно. В целях содействия примирению сторон арбитражный суд вправе также объявить перерыв в предварительном судебном заседании или в судебном заседании по своей инициативе.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 50 от 18.07.2014 стороны могут использовать любые примирительные процедуры, в том числе процедуру медиации при исполнении судебного акта, при этом предполагаются добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий.

Принимая во внимание то обстоятельство, что представители банка возражали против урегулирования спора мирным путем, как в устной форме, так и путем представления в судебное заседание письменного возражения от 11.05.2016 N Т383-11-28/2762, а также были против отложения судебного заседания на более поздний срок, учитывая, что спор рассматривается с 2013 года и до настоящего времени стороны не пришли к мировому соглашению, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства общества.

Представителем общества заявлено в судебном заседании ходатайство об истребовании у Центрального Банка России, доказательства, подтверждающие полномочия по признанию операций проведенных Банком сомнительными, по возложению какой-либо ответственности на Банк за проведение подобных операций.

Представители банка возражали против удовлетворения данного ходатайства.

Суд апелляционной инстанции определил рассмотреть ходатайство в совещательной комнате.

По результатам рассмотрения ходатайства в совещательной комнате при постановке судебного акта, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении по следующим обстоятельствам.

Согласно части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

При этом, Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации не предусмотрена обязанность суда удовлетворять все ходатайства, заявленные лицами, участвующими в деле. Истребование доказательств согласно статье 66 указанного Кодекса является не обязанностью, а правом арбитражного суда, которым он может воспользоваться в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора.

Из положения части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что суд оказывает помощь в сборе доказательств только в случае возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится.

В соответствии со статьей 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

В данном случае обществом не представлено доказательств невозможности получения данных документов у ответчика в добровольном порядке. Доказательство, об истребовании которого заявлено обществом, не конкретизировано.

Поскольку заявленное ходатайство не соответствует приведенным требованиям процессуального закона, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении.

От общества поступило ходатайство о назначении по делу финансово-экономической экспертизы по оценке кредитного риска по ссудам ООО "Первый питейный заводъ", ООО "Дуэт", ООО "Плана кемикал инжиниринг", ООО ТД "Дистар-Трейд" по состоянию на 01.07.2013, 19.08.2013, определить категорию качества ссуд и величину расчетного резерва на возможные потери по ссудной задолженности.

Представители банка возражали против удовлетворения ходатайства о назначении судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции определил рассмотреть ходатайство в совещательной комнате.

По результатам рассмотрения ходатайства в совещательной комнате при постановке судебного акта, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении по следующим обстоятельствам.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства.

Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В соответствии с указанной нормой назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Признав, что основания для назначения экспертизы отсутствуют либо проведение ее нецелесообразно, суд с учетом совокупности имеющихся в деле доказательств вправе отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу. В тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрешению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд праве назначить проведение по делу судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции не нашел оснований для назначения по делу судебной экспертизы в соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив, что имеющиеся в деле доказательства позволяют суду рассмотреть спор по существу, необходимость и основания для проведения судебной экспертизы отсутствуют.

Представитель общества повторно заявила отвод всему составу суда по мотиву несогласия с последовательностью проведения судом процессуальных действий, с которым он согласился перед рассмотрением апелляционной жалобы по существу.

В силу части 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

По смыслу части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Из положений указанных норм следует, что формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, являются исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

В соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судья, а при коллегиальном рассмотрении дела председательствующий в судебном заседании, определяет с учетом мнений лиц, участвующих в деле, последовательность проведения процессуальных действий. В связи с указанной нормой процессуального права рассмотрение ходатайств лиц, участвующих в деле, осуществляется в последовательности, определяемой судом.

Согласно статье 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право в числе иного, заявлять отводы, обязаны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

В соответствии со статьей 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, указанных в статьях 21 - 23 указанного Кодекса, судья, арбитражный заседатель, помощник судьи, секретарь судебного заседания, эксперт, переводчик обязаны заявить самоотвод. По тем же основаниям отвод может быть заявлен лицами, участвующими в деле. Отвод помощнику судьи, секретарю судебного заседания, эксперту, переводчику может быть рассмотрен также по инициативе суда.

Исчерпывающий перечень оснований для отвода содержится в части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он:

1) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями настоящего Кодекса является недопустимым;

2) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, переводчика или свидетеля;

3) при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража;

4) является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя;

5) лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности;

6) находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя;

7) делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

Поскольку в демократическом обществе участники судебного разбирательства должны испытывать доверие к суду, которое может быть поставлено под сомнение только на основе достоверных и обоснованных доказательств, свидетельствующих об обратном, законодатель установил механизм отвода судьи (статьи 21, 22, 24 - 26 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). В силу пункта 5 части 1 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судья не может рассматривать дело и подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности. Соответственно, беспристрастность судьи, рассматривающего гражданское дело, презюмируется, пока не доказано иное (Определение Конституционного Суда РФ N 1399-О от 24.06.2014).

По смыслу положений статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отвод судье не является способом защиты участника процесса от требований другой стороны, способом воздействия на суд в целях достижения желаемого заявителем результата, равно как и способом выражения несогласия с ходом процесса.

Принимая во внимание, что перед рассмотрением по существу апелляционной жалобы стороны не заявили отвод составу суда, впоследствии такое заявление поступило от общества в связи с отказом суда в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, которое было рассмотрено компетентным лицом, не установившем законных оснований для отвода составу суда и отклонено, затем вновь заявлено представителем общества по основанию несогласия с последовательностью проведения процессуальных действий, суд усматривает злоупотребление правом со стороны общества (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Руководствуясь статьями 21, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции оценивает неоднократные заявления общества об отводе как недобросовестное пользование заявителем процессуальными правами и о злоупотреблении ими, направленности действий общества на затягивание процесса (путем отложения судебного заседания на более поздний срок) и подрыв авторитета судебной власти.

Кроме того, ввиду нарушения порядка заявления отвода судье, предусмотренного Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, и отсутствия оснований, указанных в абзаце 2 части 2 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об оставлении заявления общества об отводе без рассмотрения.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыв на жалобу, выслушав мнение представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 10.12.2015 по делу N А20-3713/2013 отмене не подлежит по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что банком в период с 18.04.2013 по 05.07.2013 проведена проверка общества, по результатам которой составлены акты от 04.07.2013 N АТ3-И25-10-9/8ДСП и от 05.07.2013 N АТ1-И25-10-9/9ДСП, и вынесено предписание от 16.08.2013 N 7-14/3549ДСП, которым ввел в отношении общества с даты, следующей за датой получения предписания, ограничение сроком на шесть месяцев, на привлечение денежных средств физических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок) и на банковские счета физических лиц.

Указанные операции ограничены объемом остатков средств, сложившихся на соответствующих балансовых счетах и количеством открытых счетов физических лиц на дату введения ограничения; на списание денежных средств со счетов юридических лиц путем их выдачи в наличной форме в совокупности по основаниям - "Прочие выдачи" (символ 53) и "Выдачи на закупку сельскохозяйственных продуктов" (символ 46) в сумме 50 млн. рублей в месяц. Кроме того, обществу также предписано реклассифицировать ссудную задолженность ООО "Первый Питейный Заводъ" в четвертую категорию качества с определением расчетного резерва не менее 51%; ООО "Дуэт" - не менее 70%; ООО "Плана Кемикал Инжиниринг" - не менее 80%; ООО ТД "Дистар-Трейд" - не менее 40%; доработать внутренние документы в соответствии с требованиями пункта 2.3 Положения N 254-П, в дальнейшем обеспечивать их актуализацию.

Полагая, что указанное предписание вынесено незаконно и без достаточных на то оснований, общество обратилось с заявленными требованиями в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции, исследовав и оценив доказательства, исходя из предмета и оснований заявленных исковых требований, а также из достаточности и взаимной связи всех доказательств в их совокупности, установив все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие существенное значение для правильного разрешения спора, принимая во внимание конкретные обстоятельства дела, руководствуясь положениями Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" N 86-ФЗ от 10.07.2002, пришел к обоснованному выводу о законности оспариваемого предписания.

В соответствии со статьями 4, 56 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" N 86-ФЗ от 10.07.2002 Банк России, являясь органом банковского регулирования и банковского надзора, осуществляет постоянный надзор за соблюдением кредитными организациями и банковскими группами законодательства Российской Федерации, нормативных актов Банка России, установленных ими обязательных нормативов.

Согласно приказу Банка России от 31.03.1997 N 02-139 "О введении в действие Инструкции "О применении к кредитным организациям мер воздействия за нарушения пруденциальных норм деятельности" (вместе с Инструкцией Банка России от 31.03.1997 N 59) основаниями для применения принудительных мер воздействия являются нарушения (невыполнение) кредитной организацией требований федеральных законов, регулирующих банковскую деятельность нормативных актов и предписаний Банка России, непредставление информации, представление неполной или недостоверной информации, а также в случае, если совершаемые кредитной организацией операции создали реальную угрозу интересам клиентов и/или кредиторов (вкладчиков) (пункт 1.14). Применяемые к кредитной организации принудительные меры воздействия, как правило, оформляются в виде предписания (пункт 1.16).

Предписанием является документ, направляемый кредитной организации, в котором надзорный орган со ссылкой на конкретные положения федеральных законов, нормативных актов Банка России констатирует выявленные нарушения (недостатки) в деятельности кредитной организации, указывает срок для их устранения, а также конкретные принудительные меры воздействия, применяемые к кредитной организации (пункт 1 Приложения N 1 к Инструкции).

Из материалов дела следует, что предписания со ссылкой на конкретные страницы акта инспекционной проверки указано на несоответствие Правил внутреннего контроля в целях ПОД/ФТ требованиям Федерального закона от 07.08.2001 N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ) и ряду нормативных актов Банка России: Положению от 02.03.2012 N 375-П "О требованиях к правилам внутреннего контроля кредитной организации в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", Положению от 19.08.2004 N 262-П "Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма", Положению от 09.08.2008 N 321-П "О порядке представления кредитными организациями в уполномоченный орган сведений, предусмотренных Федеральным законом "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма".

В предписании приведены сведения по результатам анализа операций по счетам клиентов общества, свидетельствующие о проведении банком сомнительных (подозрительных) операций по "обналичиванию" денежных средств в течение длительного периода и отсутствии реальной работы со стороны банка по ограничению проведения клиентами таких операций. При этом, указано на недостаточно эффективную деятельность службы внутреннего контроля в целях ПОД/ФТ, несмотря на то, что в актах инспекционных проверок за 2011 год (Акт от 06.07.2011 АТЗ-8-1/16ДСП) и 2012 год (Акт от 15.08.2012 АТЗ-8-1/25ДСП) также фиксировались нарушения законодательства по ПОД/ФТ и к обществу в соответствии с Инструкцией Банка России от 31.03.1997 N 59 "О применении к кредитным организациям мер воздействия" (далее "Инструкция БР N 59") применялись предупредительные меры воздействия (совместные совещания с участием руководства сторон спора с составлением протоколов от 12.02.2013 и 20.05.2013).

Пунктом 1 статьи 7 Федерального закона N 115-ФЗ на организации, осуществляющие операции с денежными средствами или иным имуществом, возложена обязанность идентифицировать лицо, находящееся на обслуживании в организации, и устанавливать, в том числе в отношении юридических лиц, их наименование, место государственной регистрации и адрес местонахождения, а пунктом 3 указанной статьи - обязанность по систематическому обновлению информации о клиентах.

Как определено пунктом 2 статьи 7 Федерального закона N 115-ФЗ, кредитные организации должны разработать правила внутреннего контроля и программы его осуществления. При этом, Закон о противодействии легализации преступных доходов не устанавливает перечень сведений, подлежащих обязательному фиксированию, тем самым позволяя кредитной организации самостоятельно определять объем соответствующих сведений.

Основаниями для документального фиксирования информации о соответствующих операциях и сделках являются: запутанный или необычный характер сделки, не имеющей очевидного экономического смысла или очевидной законной цели; несоответствие сделки целям деятельности организации, установленным учредительными документами этой организации; выявление неоднократного совершения операций или сделок, характер которых дает основание полагать, что целью их осуществления является уклонение от процедур обязательного контроля, предусмотренных настоящим Федеральным законом; иные обстоятельства, дающие основания полагать, что сделки осуществляются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма.

При реализации правил внутреннего контроля в случае, если операция, проводимая по банковскому счету клиента, квалифицируется банком в качестве операции, подпадающей под какой-либо из критериев, перечисленных в пункте 2 статьи 7 Закона о противодействии легализации преступных доходов и, соответственно, являющихся основаниями для документального фиксирования информации, банк вправе запросить у клиента предоставления не только документов, выступающих формальным основанием для совершения такой операции по счету, но и документов по всем связанным с ней операциям, а также иной необходимой информации, позволяющей банку уяснить цели и характер рассматриваемых операций.

Критерии оценки уровня риска легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем и критерии сомнительных операций определены Положением Банка России от 19.08.2004 N 262-П "Об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма"; Письмом Банка России от 13.07.2005 N 99-Т "О методических рекомендациях по разработке кредитными организациями правил внутреннего контроля в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (опубликовано в Вестнике Банка России N37 от 20.07.2005); Письмом Банка России от 26.12.2005 N161-Т "Об усилении работы по предотвращению сомнительных операций кредитных организаций".

Письмо Банка России от 26.12.2005 N 161-Т опубликовано в Вестнике Банка России N70 от 28.12.2005 и официально доведено до всех кредитных организаций, в т.ч. до общества, 27.12.2005).

Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации" N 86-ФЗ от 10.07.2002 устанавливает для кредитных организаций правила организации внутреннего контроля.

Инспекционной проверкой (стр. стр.59-61 акта от 04.07.2013 регистрационный N АТЗ-И25-10-9/8 ДСП установлено, что в проверяемом периоде (01.07.2012-10.06.2013) из рассмотренных операций 44 наиболее крупных клиентов, которые получили из касс общества 1594,7 млн. руб. наличными, 24 клиента получили наличные денежные средства по кассовому символу 53 "Прочие выдачи". Из них операции 19 юридических лиц в сумме 1385,0 млн. руб. (удельный вес 86% в объёме операций анализируемых 44 клиентов) признаны банком и рабочей группой сомнительными на основании Письма Банка России от 26.12.2005 N 161-Т, так как связаны с систематическим снятием крупных сумм наличных денежных средств.

Признавая указанные операции подозрительными общество направило в уполномоченный орган сообщения по этим операциям с кодом 6001 "Операции с денежными средствами или иным имуществом, сведения о которых представляются в уполномоченный орган в соответствии с пунктом 3 статьи 7 Федерального закона".

Возражении в соответствующей части акта проверки, обществом не представлено, как и не представлено возражений к выводу рабочей группы о наличии не достаточно эффективной системы внутреннего контроля банка, бездействие банка по принятию необходимых мер направленных на снижение операций, осуществляемых клиентами по снятию наличных денежных средств, не устанавливались "заградительные" тарифы и лимиты для клиентов, снимающих со своих счетов значительные суммы наличных денежных средств, применение которых предусмотрено пунктом 4.5.3 Правил внутреннего контроля от 23.04.2013.

При этом, как следует из материалов дела из 3161 сообщений, направленных банком в проверенный период в уполномоченный орган, сообщения с кодом 6001 (признанные подозрительными) в соответствии с Правилами внутреннего контроля банка составили 2877 (91%):

Анализ объема сообщений за 6 месяцев 2013 свидетельствует о том, что в уполномоченный орган направлено 1198 сообщений, из них 1127 сообщений с кодом 6001, т.е. доля последних составила 94% (стр. стр.52-53 акта по ПОД/ФТ);

Выдачи наличных денежных средств за 11 месяцев проверяемого периода (с 01.07.2012 по 31.05.2013) по символу 53 "Прочие выдачи" составили 2483,8 млн. руб., из которых выдачи по сомнительным операциям, признанными банком таковыми, составили 1385,0 млн. руб. или 56% (стр. стр.57-58 акта ПОД/ФТ).

Материалы дистанционного надзора и инспекционной проверки, проведенные банком, свидетельствуют о том, что согласно динамике показателей отчета общества по форме 0409202 "Отчёт о наличном денежном обороте", выдачи наличных денежных средств в 2012 году в сравнении с показателями 2011 года увеличились по символу 46 на 64% и составили 906,7 млн. руб. (2011 год - 552,3 млн. руб.), по символу 58 на 51% и составили 914,5 млн. руб. (2011 год - 606,2 млн. руб.), снизились по 53 символу на 10% и составили 2620,5 млн. руб. (2011 год - 2902,5 млн. руб.), вместе с тем удельный вес наличных денежных средств выданных по указанным трём символам к общему объёму выдач (символа 40-62) составляет 54%.

В 2013 к обществу применялись предупредительные меры воздействия, предусмотренные Инструкцией Банка России от 31.03.1997 N 59 "О применении к кредитным организациям мер воздействия" в виде проведения совместных совещаний с руководством "БУМ-БАНК", ООО (протоколы от 12.02.2013 и 20.05.2013). По результатам совещания от 12.02.2013 принято решение: "при подготовке правил внутреннего контроля уделить особое внимание разработке программы "организация системы ПОД ФТ" и программы "управление риском легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма" в соответствии с требованиями, установленными Положением Банка России от 02.03.2012 N 375-П. Также принято решение, согласно которому банку надлежало проинформировать надзорный орган о дополнительных мерах, принимаемых по сокращению операций, требующих повышенного внимания и ознакомить с протоколом Наблюдательный совет "БУМ-БАНК", ООО.

При этом, указанные несоответствия действовавшей редакции Правил внутреннего контроля от 23.04.2013 требованиям Закона N 115-ФЗ, Положений банка России N 375-П, N262-П, N321-П, устранены обществом при утверждении Изменений к документу от 09.07.2013 N 1.

Данные выводы являются основанием для отклонения доводов общества об отсутствии недостатков по ПОД/ФТ.

20.05.2013 проведено совещание банка, по результатам которого принято решение "руководству "БУМ-БАНК", ООО, усилить контроль за деятельностью общества в части соблюдения им законодательства Российской Федерации, в том числе, нормативных актов, внутренних процедур и политик, принятых в области управления рисками: разработать комплекс действенных мер по снижению объемов выдачи наличных денежных средств по кассовому символу 53 "Прочие выдачи" и представить информацию в НБ Кабардино-Балкарской Республики Банка России до 06.06.2013. Также единоличному исполнительному органу в лице председателя правления Банка надлежало обеспечить своевременное информирование членов Наблюдательного Совета и др. исполнительных органов о текущем состоянии, в том числе, о принимаемых банком рисках".

Согласно показателям отчета по форме 0409202 "Отчет о наличном денежном обороте" в июне 2013 года в сравнении с показателями за май 2013 выдачи наличности по 53 символу снизились на 22%, но в июле 2013 года в сравнении с июнем 2013 снова увеличились на 14,7%, что является основанием для вывода об осуществлении обществом подозрительных (сомнительных) операциях в значительных объемах.

Отклоняя доводы жалобы в части отсутствия в отчетности общества недостоверной информации, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

На основании статьи 57 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" N 86-ФЗ от 10.07.2002 Указанием от 12.11.2009 N2332-У Банка России "О перечне, формах и порядке составления и представления форм отчетности кредитных организаций в Центральный банк Российской Федерации" в виде приложений утверждены перечни, формы отчетности и другая информация, представляемые кредитными организациями в Банк России.

В оспариваемом предписании приведены сведения о размерах недосозданных резервов на возможные потери в соответствии с требованиями Положения Банка России от 26.03.2004 N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" по состоянию на 01.05.2013 и на 01.06.2013 с указанием конкретных заемщиков.

Форма предписания утверждена Инструкцией БР N 59. При оценке предписания от 16.08.2013 N 7-14/3549ДСП на соответствие законодательству, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соответствии его с указанной формой.

Согласно статье 24 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" от 02.12.1990 N 395-1 в целях обеспечения финансовой надежности кредитная организация обязана создавать резервы, в том числе и резервы на покрытие возможных убытков, порядок формирования и расходования которых устанавливается и контролируется Банком России.

В соответствии с п. 1.1 Положения Центрального банка Российской Федерации от 26.03.2004 г. N 254-П "О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности" кредитные организации обязаны формировать резервы на возможные потери по ссудам в соответствии с порядком, установленным Положением.

Пунктом 2.2 Положения N 254-П установлено, что оценка ссуды и определение размера расчетного резерва и резерва осуществляется кредитными организациями самостоятельно на основе профессионального суждения, за исключением случаев, когда оценка ссуды и (или) определение размера резерва производится на основании оценки Банка России в соответствии со статьей 72 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и с главой 7 данного Положения.

Судом первой инстанции установлено, что в нарушение требований п.п.3.1, 3.3 Положения N 254-П профессиональное суждение об уровне кредитного риска в отношении ряда заемщиков банка вынесено без учета комплексного и объективного анализа их деятельности.

Также судом установлено, что из акта проверки общества, проведенной Межрегиональной инспекцией по Южному и Северо-Кавказскому федеральным округам Главной инспекции кредитных организаций Центрального Банка Российской Федерации от 05.07.2013 рег. АТ1-И25-10-9/9ДСП, следует, что обществом финансовое положением заемщика - общества с ограниченной ответственностью "Первый Питейный Заводъ" оценено как "среднее". Однако, согласно письмам ОАО Банк ВТБ филиал в г. Ставрополь от 02.08.2013 N 709821 и от 01.08.2013 N 243/709720 у заемщика перед указанным банком на 01.08.2013 имелась просроченная задолженность в размере 227 484 041,08 руб., и к расчетному счету заемщика имелась картотека неоплаченных расчетных документов на сумму 227 484 041,08 руб.

Согласно информации, указанной в акте инспекционной проверки, у заемщика по состоянию на 05.06.2013 имелась просроченная задолженность по уплате процентов и комиссий длительностью 223 дня перед КБ РФ ОАО "Россельхозбанк".

В соответствии с заключенными дополнительными соглашениями от 26.07.2013 просроченную задолженность в сумме 227 484 041,08 руб. планировалось перевести в срочную, с новыми утвержденными графиками погашения ссудной задолженности в течение 12 месяцев после наступления факта государственной регистрации дополнительных соглашений к договорам ипотеки.

При этом, обществом не представлены доказательства о том, что им предоставлена банку надлежащая информация о реструктуризации ссудной задолженности заемщика в размере 227 484 041,08 руб. на дату вынесения предписания. Дополнительные соглашения к договорам ипотеки на 01.08.2013, не были зарегистрированы в установленном законом порядке.

В части касающейся финансового положения ООО "Плана Кемикал Инжиниринг" обществом оценено как "среднее". Ссудная задолженность заемщика отнесена банком в 4 категорию качества, с установлением расчетного резерва в размере 58%.

Однако, у заемщика в период с 01.01.2012 по дату начала инспекционной проверки отсутствовала реальная деятельность; имелся дефицит выручки в размере 100%; обслуживание долга по ссуде осуществлялось за счет денежной помощи его учредителей; трижды была осуществлена реструктуризация по продлению сроков погашения основного долга.

Представленная обществом в Национальный банк КБР информация (письмо от N 03/8893 от 05.08.2013) не признана Банком обстоятельством, снижающим уровень кредитного риска по указанному заемщику.

Согласно акту проверки общества от 05.07.2013 финансовое положение заемщика- общества с ограниченной ответственностью "Дуэт" оценено как "плохое". Обществом ссуде присвоена 4 категория качества и создан резерв на возможные потери по ссудной задолженности в размере 58%.

При этом, установлено, что в деятельности заемщика на протяжении длительного времени (с 2011 до даты инспекционной проверки и даты направления Предписания) имели место факты отрицательной величины чистых активов, дефицита выручки более чем 90%.

Информация о снижении дефицита выручки ООО "ДУЭТ" по итогам деятельности за 1 полугодие 2013, сокращении величины чистых активов, как указывает общество, представлена в Национальный банк КБР только 02.09.2013 (спустя 13 дней после получения предписания) на основании запроса Национального банка КБР от 21.06.2013 N 15/2647, в связи с чем, не могла быть использована при подготовке предписания.

Иных доказательств, обосновывающих неправомерность требования банка по формированию расчетного резерва на возможные потери по ссудной задолженности ООО "Дуэт" в размере 70 процентов от фактического остатка ссудной задолженности, в силу отсутствия таковых, обществом не представлено.

Ссуду ООО ТД "Дистар-Трейд" истец квалифицировал в III категорию качества и установил размер расчетного резерва 22%.

У заемщика имелась картотека неоплаченных платежных документов по расчетным счетам, открытым в КБ РФ ОАО "Россельхозбанк", длительностью свыше 30 календарных дней - 9966 тыс. руб., или 10% от валюты баланса заемщика на 01.04.2013. Указанные обществом письма N 03/8893 от 05.08.2013 и N 03/8248 от 10.07.2013, направленные в Национальный банк КБР, не содержат информации о том, что Заемщику закрыт расчетный счет в КБ РФ ОАО "Россельхозбанк", к ним не была приложена справка названного банка о закрытии счета Заемщику.

На дату вынесения оспариваемого предписания письма КБ РФ ОАО "Россельхозбанк" о закрытии расчетных счетов ООО "Торговый дом "Дистар-Трейд" банку представлены не были, указанная информация стала известна банку в связи с представлением обществом банку письма от 02.09.2013 N 03/10098, к которому приложена справка от 30.08.2013 ИФНС России N 2 по г. Нальчику "Сведения об открытых (закрытых) счетах в кредитных организациях".

В связи с существенным размером картотеки неоплаченных расчетных документов, а также с учетом ее длительности (свыше 30 календарных дней), Банк обоснованно посчитал, что созданный резерв в размере 22 % являлся недостаточным для покрытия кредитного риска в отношении заемщика, в связи с чем, руководствуясь п.9.5 Положения N 254-П, потребовал от общества сформировать расчетный резерв на возможные потери по ссудной задолженности в размере не менее 40 % от фактического остатка ссудной задолженности.

В соответствии с частью 1 статьи 74 Закона о Банке России в случаях нарушения кредитной организацией федеральных законов, издаваемых в соответствии с ними нормативных актов и предписаний Банка России, непредставления информации, представления неполной или недостоверной информации Банк России имеет право требовать от кредитной организации устранения выявленных нарушений, взыскивать штраф в размере до 0,1 процента минимального размера уставного капитала либо ограничивать проведение кредитной организацией отдельных операций на срок до шести месяцев.

Указанная норма закона предусматривает ограничение на проведение кредитной организацией отдельных операций, а не отдельных видов банковских операций, предусмотренных статьей 5 Закона о Банках.

Предписанием введено ограничение на осуществление отдельных операций на срок до шести месяцев, что предполагает установление количественных ограничений на проведение соответствующих операций, а именно: на привлечение денежных средств физических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок) и на банковские счета физических лиц в объеме остатков средств, сложившихся на соответствующих балансовых счетах и количеством открытых счетов физических лиц на дату введения ограничения. На списание денежных средств со счетов клиентов - юридических лиц путем их выдачи в наличной форме в совокупности по основаниям - "Прочие выдачи" (символ 53), и "Выдачи на закупку сельскохозяйственных продуктов" (символ 46) в сумме 50 млн. руб.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что мера воздействия к заявителю применена банком правомерно, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, в пределах своей компетенции и полномочий, предоставленных статьями 56, 74 ФЗ о Банке России и Инструкции БР N 59.

В соответствии с пунктом 1.19.1 Инструкции БР N 59 надзорный орган вправе ограничить на срок до шести месяцев проведение кредитной организацией отдельных операций в случае нарушения (невыполнения) федеральных законов, нормативных актов и предписаний Банка России, непредставления информации, представления неполной или недостоверной информации. В соответствии с п. 1.19.3 Инструкции БР N59 ограничение на выполнение кредитной организацией отдельных операций предполагает установление надзорным органом количественных ограничений на проведение соответствующих операций (предельного объема остатков на соответствующих счетах, количества или круга клиентов, кредиторов, заемщиков и др.). При этом наличие реальной угрозы интересам кредиторов (вкладчиков) не является обязательным условием применения указанной меры воздействия. Напротив, примененная мера воздействия направлена на предотвращение возникновения такой угрозы.

Таким образом, суд первой инстанции полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно, в связи с чем, судебная коллегия считает, что отказ суда первой инстанции в удовлетворении требований является законным и обоснованным.

В апелляционной жалобе общество также ссылается на то, что его пояснения не были зафиксированы на аудиозаписи в связи с ее частичной утратой: в судебном заседании было зафиксировано соглашение сторон по фактическим обстоятельствам.

Вместе с тем, нарушение норм процессуального права может являться основанием к отмене судебного акта только в том случае, если это привело к принятию судом неправильного решения (часть 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Из материалов дела усматривается, что выводы суда первой инстанции основаны на представленных в дело письменных доказательствах, устные пояснения сторон в основу обжалуемого судебного акта в отношении основных аспектов дела не положены.

Доводы подателя жалобы фактически сводятся к несогласию с установленными по делу обстоятельствами и оценкой доказательств, что не свидетельствует о неправильном применении судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 10.12.2015 по делу N А20-3713/2013 отмене не подлежит.

Банком было заявлено ходатайство об отмене обеспечительных мер, принятых определением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23.08.2013 в виде приостановления исполнение предписания от 16.08.2013 N 7-14/3549ДСП вынесенного Центральным банком России в лице Национального банка Кабардино-Балкарской Республики Банка России.

Поскольку обеспечительные меры приняты до рассмотрения дела по существу и вступления судебного акта в законную силу, они подлежат отмене.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит отнесению на заявителя, но взысканию не подлежит, поскольку уплачена при подаче жалобы в суд.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства Коммерческого банка "БУМ-БАНК" (общество с ограниченной ответственностью) о назначении финансово-экономической экспертизы отказать.

В удовлетворении ходатайства Коммерческого банка "БУМ-БАНК" (общество с ограниченной ответственностью) об отложении судебного заседания на более поздний срок отказать.

В удовлетворении ходатайства Коммерческого банка "БУМ-БАНК" (общество с ограниченной ответственностью) об истребовании доказательств по делу отказать.

Заявление Коммерческого банка "БУМ-БАНК" (общество с ограниченной ответственностью) об отводе составу суда оставить без рассмотрения.

Решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 10.12.2015 по делу N А20-3713/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 23.08.2013 в виде приостановления исполнение предписания от 16.08.2013 N 7-14/3549ДСП вынесенного Центральным банком России в лице Национального банка Кабардино-Балкарской Республики Банка России.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В.Марченко

Судьи

Г.В.Казакова Ю.Б.Луговая