Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2016 г. N 15АП-4260/16

город Ростов-на-Дону

23 мая 2016 г.

дело N А53-24274/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Ломидзе О.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Абрамовой П.А.,

при участии:

от истца: Ирюпина Е.Н. Николаевна по доверенности от 22.12.2015 N 186,

от ответчика: Рохмин В.В. по доверенности от 14.03.2016,

от третьего лица: не явился, извещен надлежаще;

свидетель: Касьянов В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Плюс-К" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.02.2016 по делу N А53-24274/2015 по иску акционерного общества "Водоканал Ростов-на-Дону" к обществу с ограниченной ответственностью "ПЛЮС-К" при участии третьего лица: индивидуального предпринимателя Перельмана Александра Михайловича о взыскании задолженности, принятое в составе судьи Казаченко Г.Б.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Водоканал Ростов-на-Дону" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ПЛЮС-К" о взыскании задолженности за самовольное пользование системой водоснабжения за период с 07.05.2015 года по 05.06.2015 года в размере 136 448,83 рублей.

Решением от 08.02.2016 Арбитражный суд Ростовской области исковые требования удовлетворил в полном объёме.

Приняв во внимание акты обследования и показания свидетеля, суд пришел к выводу о том, что у ответчика имелась возможность самовольного водопотребления.

Не согласившись, с решением Арбитражного суда Ростовской области, общество с ограниченной ответственностью "Плюс-К" обжаловало его в порядке, установленном главой 34 АПК РФ, просило решене отменить, в удовлетворении иска отказать.

Заявитель жалобы отмечает, что в исковом заявлении и в прочих документах указан адрес строительного пятна Буденновский 75. Между тем, в общей долевой собственности ООО "Плюс-К" и ИП Перельмана А.М. находится земельный участок площадью 2651 кв.м. по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 77/117.

Также указывает, что качество представленных истцом фотоматериалов также не позволяет определить место проведения контрольных мероприятий, В исковом заявлении и в прочих документах указан адрес строительного пятна Буденновский 75. Между тем, в общей долевой собственности ООО "Плюс-К" и ИП Перельмана А.М. находится земельный участок площадью 2651 кв.м. по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 77/117.

Качество представленных истцом фотоматериалов также не позволяет определить место проведения контрольных мероприятий, из представленных истцом фотоматериалов не следует наличие на земельном участке в момент проверки водопроводной колонки, с помощью которой и было определено несанкционированное подключение

Акты контрольного обследования от 07.05.2015 г. N 40920 и от 05.06.2015 г. N 42323 составлены без вызова и без участия уполномоченного представителя ООО "Плюс-К", о чем свидетельствует отсутствие подписи представителя ООО "Плюс-К" в указанных актах. Таким образом, указанные акты не могут считаться надлежащим доказательством по делу. Указанные обстоятельства также подтверждаются отсутствием в материалах дела доказательств уведомления о месте и времени контрольных мероприятий АО "Ростовводоканал".

ООО "Плюс-К" не проводит строительных работ на земельном участке по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 77/117. Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.08.2015 г. по делу N А53-2446/15 признан незаконным выраженный в письме Департамента архитектуры и градостроительства г. Ростова-на-Дону от 26.12.2014 N 59-342/29902 отказ в выдаче разрешения на строительство, однако решение до сих пор не исполнено. Разрешение на строительство у ООО "Плюс-К" отсутствует, соответственно, не проводятся и строительные работы. Следовательно, также отсутствует потребность в водопотреблении и водоотведении на земельном участке.

Судом не дано надлежащей правовой оценки результатам совместного выхода на земельный участок представителей сторон 01.02.2016 г. По результатам данного выхода никаких нарушений не установлено, самовольного подключения не выявлено. Один из вскрытых на пр. Буденновском люков оказался засыпан (именно люк, расположенный напротив бывшего дома 75), во втором люке обнаружено подключение, осуществленное в соответствии с договором. Однако результаты данного обследования не упомянуты в решении суда, им не дано вообще никакой оценки в связи с обстоятельствами дела.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчика истец полагал решение суда законным и обоснованным, выводы суда верными, просил решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебных заседаниях представитель ответчика поддержал доводы жалобы, представитель истца возражал против ее удовлетворения. В отношении третьего лица жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании допрошен свидетель Касьянов В.В., предупрежденный об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Изучив материалы дела, доводы жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей сторон, допросив свидетеля, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела обществу "Плюс-К" и Перельману А.М. на праве общей долевой собственности принадлежит земельный участок с кадастровым номером 61:44:0081932:45 с разрешенным видом использования для строительства многоквартирных жилых домов площадью 2651 кв.м по пр. Буденновский, 77/117 в г. Ростове-на-Дону.

Обществу с ограниченной ответственностью "Плюс-К" ранее выдавались технические условия N 3521-13 от 01.11.2011 м N 2888 от 27.11.2013 водоснабжения и канализования объекта "Жилой комплекс со встроено-пристроенными помещениями общественного назначения и подземной автостоянкой" по пр. Буденновский, 77/117 (л.д.79-80).

При контрольном обследовании 07.05.2015 (акт N 40920) строительного пятна по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 75 установлено самовольное пользование системой водоснабжения (без договора). Водоснабжение осуществляется от городской сети через водопроводный ввод d=40. По окончании обследования составлен акт, Абоненту предложено в течение 3-х дней прибыть в службу "Одно окно" для заключения договора на водоснабжение; в противном случае водоснабжение будет прекращено.

В связи с невыполнением выданного предписания, 28.05.2015 в адрес ООО "Плюс-К" было направлено уведомление об отключении с 04.06.2015 водоснабжения объекта.

При контрольном обследовании 05.06.2015 (акт N 42323) произведено закрытие водопроводного ввода (видимый разрыв), водопроводный ввод опломбирован (пломба N РВ 038738). Абоненту запрещено самовольное возобновление водоснабжения и рекомендовано в срочном порядке оформить проектно-техническую документацию на водопотребление.

Истцом в адрес ООО "Плюс-К" была направлена претензия N 2510 от 23.07.2015 о необходимости оплаты суммы задолженности в течение 7 рабочих дней, которая получена ответчиком (л.д. 19,20). Однако, до настоящего момента задолженность в добровольном порядке ответчиком не погашена.

Считая подключение ООО "Плюс-К" по пр. Буденновский, 75 к городской сети водоснабжения самовольным, истец обратился с иском в суд о взыскании задолженности за самовольное пользование системой водоснабжения за период с 07.05.2015 года по 05.06.2015 года в размере 136 448,83 рублей.

Согласно пункту 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

На основании статьи 544 Кодекса оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Правоотношения в сфере водоснабжения и водоотведения регулируются Федеральным законом от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ); Правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.07.2013 N 644 (далее - Правила N 644); Правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.09.2013 N 776 (далее - Правила N 776).

Согласно пункту 4 Правил холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 644 от 29.07.2013 г. (далее - Правила N 644), холодное водоснабжение и (или) водоотведение с использованием централизованных систем холодного водоснабжения и (или) водоотведения осуществляются на основании договора холодного водоснабжения, договора водоотведения или единого договора холодного водоснабжения и водоотведения.

В соответствии с пунктом 19 Правил N 644 к договору холодного водоснабжения применяются положения о договоре, об энергоснабжении, предусмотренные ГК РФ, если иное не установлено Федеральным законом "О водоснабжении и водоотведении", данными Правилами и иными принятыми в соответствии с указанным Федеральным законом нормативными правовыми актами и не противоречит существу договора холодного водоснабжения.

В силу пункта 36 организация водопроводно-канализационного хозяйства имеет право: осуществлять контроль за наличием фактов самовольного пользования и (или) самовольного подключения к централизованным системам холодного водоснабжения и (или) водоотведения и принимать меры по предотвращению таких фактов; прекращать подачу холодной воды и (или) отведение сточных вод в отношении объектов лиц, осуществивших самовольное подключение и (или) осуществляющих самовольное пользование централизованными системами водоснабжения и (или) водоотведения.

Согласно пункту 63 приведенных Правил временное прекращение или ограничение холодного водоснабжения и (или) водоотведения в отношении абонента или лица, осуществляющего самовольное пользование централизованными системами холодного водоснабжения и (или) водоотведения, в связи с действиями (бездействием) таких лиц осуществляется на основании акта или другого документального подтверждения, свидетельствующего о факте самовольного пользования централизованными системами холодного водоснабжения и (или) водоотведения. В таком акте указываются место, дата и время составления акта, основания введения временного прекращения или ограничения, причины, послужившие основанием для принятия решения о таком прекращении или ограничении, фамилия, имя, отчество и должность лиц, подписывающих акт.

С учетом приведенных норм права в полномочия АО "Водоканал Ростова-на-Дону" входит выявление и установление случаев самовольного присоединения и (или) пользования системами водоснабжения и водоотведения. Выявленный водоканалом факт нарушения фиксируется актом соответствующей формы. В случае, когда установление лица, допускающего самовольное водопользование, не вызывает затруднений, водоканалу следует привлекать такое лицо к участию в составлении акта проверки. Поскольку не во всех случаях в момент обнаружения нарушения водопользования возможно установление виновных лиц, водоканал, составляя соответствующий акт, фиксирует факт нарушения. Следовательно, акт проверки, составленный без привлечения лица, допустившего самовольное водопользование, не устанавливает лицо, допустившее неправомерные действия, а является доказательством факта водопользования. Лицо, виновное в неправомерном водопользовании, устанавливается иными допустимыми и относимыми доказательствами.

Факт самовольного водопотребления со стороны ответчика истец доказывает актами контрольного обследования от 07.05.2015 и от 05.06.2015, составленными сотрудником истца Касьяновым В.В., а также материалами фотосъемки, произведенной в момент обследования.

С целью выяснения того, что зафиксировано на представленных в материалы дела фотографиях и с учетом того, что представитель истца не смог дать суду пояснения по обстоятельствам обследования и результатам его фотофиксации, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости повторного допроса свидетеля Касьянова В.В., допрошенного судом первой инстанции.

Будучи предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний под подписку, свидетель Касьянов В.В., пояснил апелляционноу суду, что дал показания следующего содержания.

Осуществляет трудовую деятельность в АО "Водоканал Ростов-на-Дону" в качестве инспектора по работе с юридическими лицами. Акты от 07.05.2015 и 05.06.2015 составлял лично, свою подпись в указанных актах признает. В рамках обычной периодической проверки в отношении истца как абонента по договору водоснабжения в отношении помещения по пр. Буденновский, 75 в г. Ростове-на- Дону свидетель был намерен 07 мая 2015 снять показания прибора учета. Однако установил, что строение снесено, соответственно водомер с пломбами, показания которого намеревался снять свидетель отсутствовал. Ранее старый водомер находился в санитарном узле помещения, на водоснабжение которого имелся договор. На месте снесенного строения находилась строительная площадка. Свидетель указал, что созвонился с представителем абонента - ООО "Плюс-К" Бавиным Геннадием, который явился на стройплощадку и подвел свидетеля к водопроводному колодцу на территории данной строительной площадки. В колодце был установлен водомер, не соответствовавший установленным требованиям и установленный самовольно. Свидетель вызвал линейную службу (подразделение истца) по телефону, после чего вместе с Бавиным Г. в присутствии представителей линейной службы установили подключение от магистральной трубы посредством черной полипропиленовой трубы, на которой имелся кран. Кран находился в закрытом состоянии, не был опломбирован.

У истца имеется топосъемка, по которой свидетель определил, что выявленное подключение не шло к дому N 75 по пр. Буденновский, из чего был сделан вывод, что оно носит новый самовольный характер. Указанное также было очевидно по внешнему виду муфты, так как имелись свежие следы сварки, а материал соединительной муфты был новым на вид. Кроме того, задвижка была не опломбирована. Совместно с работниками линейной службы открыли кран в колодце на пр. Буденновский и одновременно кран в водопроводном колодце на строительной площадке, в результате чего пошла вода. Методом переговоров выяснили, что на спорном участке имеется подключение.

Акты подписаны свидетелем в одностороннем порядке, поскольку представитель ответчика Бавин от их подписания отказался.

Водопроводная колонка рядом с проверяемым водопроводным колодцем на территории строительной площадки имелась, но на момент проверки не была подключена, не имела присоединения к трубе в колодце.

05.06.2015 свидетель указал, что направился на строительную площадку с целью отключения истца от магистральной трубы по пр. Буденновскому. С указанной целью была произведена опломбировка запорной арматуры (крана) и демонтирована часть присоединенной к магистральному трубопроводу полипропиленовой трубы. Указал, что присоединение водопроводной колонки не проверяли, зафиксировали возможность водопотребления, а не водопотребление как таковое. На вопрос представителя ответчика об идентичности люка, свидетель пояснил, что люк один и тот же.

Свидетелем даны пояснения по произведенной во время составления актов обследования фотофиксации обстоятельств, отраженных в актах.

Таким образом, судом установлено, что указание в акте на адрес: пр. Буденновский, 75 обусловлено наличием заключенного ранее между сторонами договора водоснабжения на помещение, расположенное в строении по указанному адресу. Наличие такого договора не отрицалось ответчиком и дополнительно подтверждено представленным истцом письмом ответчика N 192 от 24.04.2015 (л.д. 103 т.1), где ответчик, помимо прочего, указывает на снос объекта и на размещение на месте его нахождения строительной площадки для строительства нового жилого дома.

Судом первой инстанции также на основе представленного истцом схематического материала установлено, что обследованное строительное пятно расположено по пр. Буденновский между строениями N 69 и 81, то есть включает в себя адреса снесенных зданий N 71, 73, 75, 77.

Указанная информация может быть проверена также путем сопоставления публичной кадастровой карты (поиск по кадастровому номеру участка) и общедоступных карт города Ростова-на-Дону в сети Интернет.

Факт расположения строительной площадки на земельном участке 61:44:0081932:45 ответчик не отрицает. Данное обстоятельство подтверждено фотоматериалом.

Также из вступивших в законную силу судебных актов по делу N А53-2446/2015 следует, что именно обществом "Плюс-К" оформляется разрешительная документация на строительство, начиная с получения постановления Мэра г. Ростова-на-Дону N 804 от 24.05.2004 "О предварительном согласовании ООО "Плюс-К" места размещения жилого комплекса с объектами общественного назначения по пр. Буденновскому, 77, 79, 81 (лит "А") и до 2014 года. Так, общество обратилось департамент архитектуры и градостроительства города Ростова-на-Дону с заявлением от 18.12.2014 N 725208 о выдаче разрешения на строительство вышеуказанного объекта строительства, расположенного на земельном участке по адресу: Россия, Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 77/117.

С учетом изложенного ответчик определен правомерно.

Вопреки доводам жалобы, акты обследования в совокупности с фотоматериалом и свидетельским показаниями инспектора АО "Водоканал Ростова-на-Дону" являются надлежащими объективными и достаточными доказательствами нарушения со стороны ответчика, заключающегося в самовольном присоединении к магистральной сети водоснабжения, находящейся в эксплуатации истца.

Оснований для критической оценки показаний свидетеля не выявлено. Сам по себе факт того, что свидетель является работником ответчика для такой оценки недостаточен. Тем более, что обеспечена объективная фиксация обстоятельств проверки посредством фотосъемки.

Установление того, осуществлялось ли ответчиком фактическое водопотребление в спорный период правового значения не имеет, поскольку правонарушение констатировано уже в силу самого факта подключения. Соответственно не значим факт подключения либо неподключения водопроводной колонки, тем более, что самовольная установка водомера обнаружена в водопроводном колодце на территории участка ответчика.

Ссылка на акт совместного осмотра от 01.02.2016 как отображающий в том числе состояние земельного участка для рассмотрения спора не значимы. Кроме того, в материалы дела, представлены доказательства надлежащего оформления ответчиком водопользования осенью 2015 года (л.д. 128-148 т.1).

В соответствии с подпунктом "а" пункта 16 Правил N 776 при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения объем потребленной воды определяется методом пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду. Данный метод применяется при определении объема водоснабжения за период, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года.

В основе установленного подпунктом "а" пункта 16 Правил N 776 способа определения объема воды - по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду - лежит презумпция о предельном количестве воды, которое может потребить абонент, круглосуточно получая воду через присоединение соответствующего диаметра. Поскольку потребляемая абонентом вода движется внутри опосредующей самовольное присоединение трубы, постольку при определении полного сечения присоединения для целей определения ее (трубы) пропускной способности при применении данного метода подлежит применению внутренний диаметр присоединения. При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о применении внешнего диаметра трубы, посредством которой осуществлялось самовольное водопотребление, не соответствует смыслу указанной нормы права.

В соответствии с подпунктом "а" пункта 16 Правил N 776 период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования), но не более, чем три года.

Поскольку выявленное в мае-июне 2015 года присоединение к магистральным сетям водопровода было осуществлено ответчиком самовольно в отсутствие договора с истцом, суд первой инстанции правомерно констатировал, что порядок подключения (технологического присоединения) к централизованной системе холодного водоснабжения и (или) водоотведения ответчиком не соблюден.

Отсутствие на акте контрольного обследования подписи лица, осуществляющего незаконное водопользование, не влияет на обязанность по оплате задолженности за бездоговорное потребление воды, факт которого подтвержден совокупностью представленных доказаетльств.

Вторые экземпляры указанных актов обследования были направлены ответчику и были получены им (л.л.15), однако, возражений в адрес АО "Водоканал Ростов-на-Дону" относительно содержания указанных актов и порядка их составления не поступало.

Расчет истца (л.д. 10 т.1) основан на вышеуказанных нормативных актах. Арифметика и методология расчета ответчиком не оспаривалась. В апелляционной жалобе соответствующие доводы также отсутствуют. При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные истцом требования о взыскании задолженности за самовольное пользование системой водоснабжения за период с 07.05.2015 года по 05.06.2015 года в размере 136 448,83 рублей.

Таким образом, судебная коллегия полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.02.2016 по делу N А53-24274/2015 оставить без изменения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина О.Г. Ломидзе