Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2016 г. N 05АП-3388/16

г. Владивосток

24 мая 2016 г.

Дело N А59-5533/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 23 мая 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 мая 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е. Е. Овечко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной Антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-3388/2016

на решение от 05.04.2016

судьи Е.С. Логиновой

по делу N А59-5533/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Росстрой-Бетон" (ИНН 6501185410, ОГРН 1076501007131, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 02.08.2007)

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002) от 11.09.2015 по делу N 08-19/2015, при участии:

от ООО "Росстрой-Бетон": Коваленко В.В., по доверенности от 20.11.2015, сроком действия на 3 года, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: Крупевская А.А., по доверенности N 19 от 21.04.2016, сроком действия до 21.04.2017, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Росстрой-Бетон" (далее - заявитель, ООО "Росстрой-Бетон", общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения и предписания от 11.09.2015 по делу N 08-19/2015.

Решением арбитражного суда Сахалинской области от 05.04.2016 заявленные требования удовлетворены, оспариваемые решение и предписание признаны незаконными как несоответствующие нормам Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ, Закон О защите конкуренции).

Не согласившись с принятым решением, посчитав, что судебный акт вынесен с нарушением норм материального права и без учета обстоятельств, установленных по делу, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит судебный акт отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать.

В обоснование жалобы Управление указало, что при проведении исследования товарного рынка в ходе анализа конкуренции антимонопольным органом правомерно выбран временной интервал - 2013 и первое полугодие 2014 годы, а продуктовые и географические границы товарного рынка определены обоснованно и в соответствии с положениями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N220). Считает, что Управлением доказано доминирующее положение общества в пределах административных границ Сахалинской области и доказательств, опровергающих данное утверждение, обществом не представлено.

Выражая несогласия с выводом суда первой инстанции о том, что Управлением при проведении анализа и состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, не использовало всю доступную информацию, антимонопольный орган, со ссылкой на пункт 6.1 Порядка N 220 настаивает на том, что, поскольку основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке, то при проведении анализа состояния конкуренции на рынке услуг реализации товарного бетона, у Управления отсутствовала необходимость руководствоваться данными официальной статистической информации. Аналогичные доводы приведены и к отсутствию необходимости анализа показателей налоговой отчетности, поскольку в налоговой декларации по налогу на прибыль доходы от реализации указываются одной строкой и определить конкретные поступления, связанные с расчетами за конкретный вид реализованного товара, невозможно.

Также, по мнению заявителя жалобы, судом сделан неверный вывод о том, что снижение доли общества при коллективном доминировании является значительным, так как доля трех хозяйствующих субъектов превышает 50 процентов. Уменьшение доли общества на 13,5 процентов не повлияло на положение хозяйствующих субъектов на рынке, занимающих доминирующее положение, так как доля каждого не стала ниже 8 процентов, а совокупная доля хозяйствующих субъектов, несмотря на снижение доля общества, превышала установленный частью 3 стать 5 Закона N 135-ФЗ предел.

Кроме того, антимонопольный полагает, что обществом не представлено документального подтверждения экономических, технологических и иных оснований для оценки влияния уровня конкуренции на обоснованность установления различных цен для потребителей, в связи с чем обществу правомерно вменено нарушение пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Выражает несогласие антимонопольный орган с обжалуемым судебном актом по вышеперечисленным и иным доводам, подробно изложенным в апелляционной жалобе.

ООО "Рострой-Бетон" в представленном и приобщённом к материалам дела письменном отзыве на апелляционную жалобу антимонопольного органа с доводами жалобы не согласно, решение суда первой инстанции просит оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Представители лиц участвующих в деле дали пояснения аналогичные текстам апелляционной жалобы и отзыва на нее.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено, что 15.09.2014 в Управление поступило письмо ФАС России от 05.09.2014 N КА/35802/14 "О проведении дополнительного расследования по выявлению причин высокой стоимости железобетонных изделий на территории Сахалинской области", из которого следовало, что динамика цен за 2 полугодие 2013 года, основанная на сравнительном анализе цен и структуры себестоимости на железобетонные изделия (далее - ЖБИ), используемые для строительства жилья на территории Сахалинской области выше цен, сложившихся на территории других регионов Российской Федерации, в том числе на территории ДФО. Анализ структуры себестоимости продукции показал значительное превышение издержек на производство продукции заводов производителей ЖБИ, действующих на территории Сахалинской области по сравнению с аналогичными показателями других заводов- производителей ЖБИ, осуществляющих деятельность на территории иных регионов Российской Федерации, в том числе на территории ДФО.

В этой связи ФАС России поручило Управлению провести анализ рынка ЖБИ, по результатам проведения которого Управлением 12.11.2014 подготовлен аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарном рынке услуг реализации (поставки) товарного бетона, согласно которому анализ проведен за 2013 год и первое полугодие 2014 года, в данный период на указанном товарном рынке в географических границах Сахалинской области действовало 9 субъектов и по результатам расчета долей хозяйствующих субъектов установлено, что наибольшую долю по объему реализации (поставок) товарного бетона занимали 3 субъекта, в том числе ООО "Рострой-Бетон" с долей в 2013 году 39,1%, в 2014 году - 25,6%. В связи с чем, установлено на указанном рынке коллективное доминирование и доминирующее положение каждого из трех субъектов, в том числе и общества.

На основании пункта 5 части 4 статьи 25.1 Закона N 135-ФЗ и во исполнение Приказа о проведении внеплановой выездной проверки от 13.11.2014 N139 Управлением проведена внеплановая выездная проверка в отношении ООО "Рострой-Бетон", по результатам которой 22.12.2014 составлен акт N27. Согласно пункту 1 указанного акта Управлением выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства в части установления монопольно высоких цен реализации товарного бетона за проверяемый период 2013 год, 9 месяцев 2014 года.

По результатам проверки Управление пришло к выводу, что за проверяемый период 2013 год, первое полугодие 2014 года установление ООО "Рострой-Бетон" различных цен за одну и ту же услугу (поставка бетона), ничем не мотивировано и может ущемлять интересы осуществляющих торговую деятельность лиц при отсутствии экономического (технологического) и иного обоснования для такого установления различных цен, в связи с чем возможно ограничение ООО "Рострой-Бетон" конкуренции на рынке, а также об ущемлении интересов других лиц путем создания дискриминационных (неравных) условий.

С учетом установленных обстоятельств Управление усмотрело в действиях заявителя нарушение пунктов 6, 8 части 1 статьи 10 Закона N 135.

В этой связи приказом от 20.02.2015 N 106 Управлением в отношении общества возбуждено дело N 08-19/2015 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ и создана комиссия по рассмотрению данного дела.

По результатам рассмотрения материалов проверки комиссия Управления по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства вынесла решение N 08-19/2015 от 11.09.2015, которым:

- признала факт нарушения ООО "Рострой-Бетон" пункта 6 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившийся в совершении действий, результатом которых может явиться ограничение конкуренции, а также ущемление интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность на одном рынке путем экономически, технологически и иным образом необоснованного установления различных цен за одну и ту же услугу (поставка, реализация бетона);

- признала факт нарушения ООО "Рострой-Бетон" пункта 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившийся в совершении действий, результатом которых может явиться ограничение конкуренции, а также ущемление интересов хозяйствующих субъектов, осуществляющих торговлю на одном товарном рынке, в части создания указанным хозяйствующим субъектам дискриминационных условий в доступе к осуществлению торговли на указанном рынке.

В этот же день Управление выдало предписание обществу об устранении нарушений Закона N 135-ФЗ, в котором указано на прекращение нарушений пункта 6, 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выраженное в экономически, технологически и иным образом не обоснованным установлением различных цен на один и тот же товар и создании дискриминационных условий. Указано также на необходимость сообщить в адрес управления о выполнении данного предписания в срок до 05.11.2015.

Полагая, что решение и предписание УФАС по Сахалинской области от 11.09.2015 по делу о нарушениях антимонопольного законодательства N 08-19/2015 не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы общества, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании данных ненормативных актов незаконными.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности Управлением вмененных обществу антимонопольных нарушений и, как следствие, о незаконности вынесенных в отношении заявителя решения и предписания.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе административного органа и в отзыве общества на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Управления - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусмотрено, что условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" устанавливаются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1 Закона).

Частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе следующие действия (бездействие):

- экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6);

- создание дискриминационных условий (пункт 8);

В пункте 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума N 30) разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Согласно указанным разъяснениям суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

То есть при квалификации действий хозяйствующего субъекта по данному составу правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

С учетом вмененных обществу Управлением нарушений антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктами 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в рассматриваемом случае антимонопольному органу надлежало установить факты:

- занятия обществом доминирующего положения на соответствующем товарном рынке,

- экономически, технологически и иным образом не обоснованного установления различных цен (тарифов) на один и тот же товар,

- создания препятствий доступу на товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Из изложенного следует, что при рассмотрении настоящего дела антимонопольный орган должен доказать, что общество, занимая доминирующее положение на рынке предоставления услуг по поставке (реализации) товарного бетона, экономически, технологически или иным способом необоснованно установило различные цены (тарифы) на одну и ту же услугу.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 13 Постановления Пленума N 30, условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара определяются статьей 5 Закона о защите конкуренции.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

Из материалов дела следует, что управлением проведено исследование товарного рынка, в результате которого установлено доминирующее положение общества в период 2013 года - 1 полугодия 2014 года на товарном рынке услуг реализации (поставки) товарного бетона в географических границах Сахалинской области.

В результате исследования управлением составлен Аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарном рынке услуг реализации (поставки) товарного бетона (далее - аналитический отчет). При этом информация, содержащаяся в указанном отчете, в полном объеме приведена в оспариваемом обществом решении управления.

В рассматриваемом деле ООО "Рострой", оспаривая решение и предписание антимонопольного органа, утверждает об отсутствии у него доминирующего положения на соответствующем товарном рынке в указанный временной период и недоказанности Управлением наличия в действиях общества нарушений, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В пункте 10 Информационного письма ВАС РФ от 30.03.1998 N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства" разъяснено, что при несогласии организации с признанием ее положения доминирующим на товарном рынке арбитражный суд оценивает соблюдение антимонопольным органом правил установления данного факта.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, используемый при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержден Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220.

Согласно пункту 1.1 Порядка N 220 его положения применяются в том числе и при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, то есть в целях установления является ли положение лица, в отношении которого возбуждено дело, доминирующим.

Согласно пункту 12.5 Порядка N 220 без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

В остальных случаях подлежит проведению анализ состояния конкуренции на товарном рынке, включающий, в соответствии с пунктом 1.3 Порядка N 220 (в редакции, действовавшей на дату подготовки Аналитического отчета), следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

В соответствии пунктом 1.5 Порядка N 220 (в редакции, действовавшей на дату подготовки Аналитического отчета) при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются:

- данные официальной статистической информации;

- сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления;

- сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара;

- результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов;

- данные ведомственных и независимых информационных центров и служб;

- данные объединений потребителей и объединений производителей;

- сообщения средств массовой информации;

- данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств;

- данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций;

- государственные стандарты, технические условия и другие нормативы;

- обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган.

Во исполнение письма ФАС России от 05.09.2014 N КА/3580/14, антимонопольный орган подготовил аналитический отчет о состоянии конкуренции на товарном рынке услуг доступа реализации (поставки) товарного бетона в географических границах Сахалинской области за 2013 и первое полугодие 2014 годы (далее - Аналитический отчет).

Оценивая указанный Аналитический отчет на предмет его соответствия требованиям Порядка N 220 и, соответственно, на предмет допустимости в качестве доказательства по конкретному делу о нарушении антимонопольного законодательства, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно пункту 2.1 Порядка N 220 временной интервал исследования товарного рынка определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Пунктом 2.2 Порядка N 220 установлено, что в случае, если исследование ограничивается изучением характеристик рассматриваемого товарного рынка, которые сложились до момента проведения исследования, то проводится ретроспективный анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, существует два вида анализа рынка по временному интервалу исследования: ретроспективный и перспективный. При первом исследуются характеристики, которые сложились до момента проведения анализа, при втором - существующие на момент проведения исследования с анализом последующего воздействия, и ни один из них не исключает исследование периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено нарушение (если анализ проводится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).

Данный вывод соответствует правовой позиции, выраженной в определении Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 23 апреля 2013 г. N ВАС-1162/13 по делу N А03-1338/2012, согласно которой ни ретроспективный, ни перспективный анализы не исключают необходимость исследования периода проведения анализа, а также периода, в котором совершено правонарушение (если анализ производится в ходе рассмотрения дела об антимонопольном правонарушении).

В рассматриваемом случае Управлением проведен ретроспективный анализ рынка за 2013 и первое полугодие 2014 годы на основании поручения ФАС России от 05.09.2014, в связи с этим коллегия находит верным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом при установлении доминирующего положения общества использована актуальная (релевантная) информация о состоянии конкуренции на товарном рынке и рыночной доли лица, в отношении которого рассматривалось дело о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3.1 Порядка N 220 процедура выявления товара, не имеющего заменителя, или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке (далее - определение продуктовых границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение товара;

- выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара;

- определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 3.5 Порядка N 220 при выявлении свойств товара, определяющих выбор покупателя, анализируются:

- функциональное назначение, в том числе цель потребления товара и его потребительские свойства;

- применение товара (в том числе перепродажа либо личное потребление или профессиональное использование);

- качественные характеристики, в том числе вид, сорт, ассортимент, дизайн, упаковка, реклама, особенности в системе распространения и сбыта;

- технические характеристики, в том числе эксплуатационные показатели, ограничения по транспортировке, условия сборки, ремонта, технического обслуживания (включая гарантийное обслуживание), особенности профессионального использования (производственного потребления);

- цена;

- условия реализации, в том числе размер партий товара, способ реализации товара;

- иные характеристики.

Из материалов дела и пояснений Управления следует, что продуктовыми границами рынка рассматривались поставки товарного бетона.

Определение продуктовых границ товарного рынка производилось на основании и в соответствии с требованиями Порядка N 220 с учетом мнения покупателей товара. Мнение покупателей определялось путем анкетирования.

Из аналитического отчета следует, что, определяя товар, управление исходило из условий договоров на поставку товара, в котором товар поименован как товарный бетон, а также положений "Общероссийском классификаторе видов экономической деятельности" (ОК 034-2007), введенного в действие приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 22.11.2007 N 329-ст. В "Общероссийском классификаторе продукции по видам экономической деятельности" (ОК 034-2007) имеется подкласс с кодом: 26.6 - изделия из бетона, гипса и цемента, группа 26.63, подгруппа 26.63.1, вид 26.63.10 и 26.63.10.000, именуемые бетон, готовый для заливки (товарный бетон).

Из Аналитического отчета судом установлено, что на этапе определения продуктовых границ товарного рынка Управлением оценивалась технология изготовления бетона и основания его классификации на марки и классы, а также положения ГОСТов, определяющих порядок его изготовления, что свидетельствует о том, что на данном этапе антимонопольным органом был установлен товар с наименованием - товарный бетон.

Приведенные обстоятельства в совокупности свидетельствуют, что на этапах проведения предварительного определения товара и выявления свойств товара, определяющих выбор потребителя, управлением установлен товар с наименованием - товарный бетон.

Определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара (пункт 3.2 Порядка N 220).

Следующей составляющей процедуры определения продуктовых границ товарного рынка и выявления товара помимо предварительного определения товара и выявления его свойств, определяющих выбор потребителя, является определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка N 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры. Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

Из пункта 3.8 Порядка N 220 следует, что при выявлении взаимозаменяемых товаров используется один или несколько из следующих методов: "тест гипотетического монополиста"; анализ ценообразования и динамики цен, изменения объема спроса при изменении цен; расчет показателя перекрестной эластичности спроса.

Из представленного Аналитического отчета следует, что Управление, посредство проведения "теста гипотетического монополиста" пришло к выводу о том, что исследуемый товар - товарный бетон - является невзаимозаменяемым товаром по своему функциональному назначению и применению.

Суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности указанного вывода антимонопольного органа.

Однако, по мнению коллегии, при выявлении в порядке пункта 3.8 Порядка N 220 взаимозаменяемых товаров с использованием метода "тест гипотетического монополиста" путем опроса приобретателей товаров, антимонопольным органом не учтено, что в силу пункт 3.3 Порядка N 220 мнение покупателей может отличаться в зависимости от способа их участия в обороте товара (оптовый, мелкооптовый покупатель, покупатель единичного количества товара). В частности, группы покупателей различаются:

- по способу и формам участия в обороте товара (в том числе оптовые приобретатели и розничные приобретатели);

- по месту приобретения товара;

- по предъявляемым к товару требованиям;

- по особенностям поведения на товарном рынке;

- по другим признакам.

При этом разные группы приобретателей признаются действующими на разных товарных рынках, если один и тот же продавец на основании признаков, указанных в настоящем пункте, устанавливает разные цены на один и тот же товар для разных групп приобретателей. Рассматриваемый товар может обращаться на одной и той же территории на разных товарных рынках. Такие товарные рынки следует анализировать обособленно. В частности, товар может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования.

Вышеперечисленные правила не были учтены как при дифференциации опрошенных покупателей товара, так и при анализе зависимости установления разных цен от группы покупателей, не устанавливалась и возможность наличия разных товарных рынков вследствие данного обстоятельства, и, соответственно, потребность в обособленном анализе таких рынков.

Доказательства проведения иных опросов, соответствующих в полном объеме по форме и содержанию требованиям Раздела III Порядка N 220, в материалах дела не имеется.

Относительно определения географических границ рынка товарного бетона, коллегия апелляционного суда, поддерживая выводы суда первой инстанции о нарушении Управлением требований Порядка N 220, отмечает следующее.

Процедура определение в соответствии с пунктом 4.1 Порядка N 220 (в редакции на дату подготовки Аналитического отчета) географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами), включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу пункта 4.2 Порядка N 220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Пунктом 4.3 Порядка N 220 предусмотрено, что при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические или иные возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями), учитываются:

- требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара);

- организационно-транспортные схемы приобретения товара приобретателями;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (приобретателя рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

- региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения);

- условия, правила и обычаи делового оборота.

Пунктом 4.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке установлено, что если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

Определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами (пункт 4.5 Порядка N 220):

- методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 Порядка;

- методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах);

- сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Выбор методов исследования должен быть обоснован в Аналитическом отчете. В случае использования метода "тест гипотетического монополиста" такое обоснование не требуется. Выбор методов исследования производится, в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации.

Таким образом, процедура установления географических границ товарного рынка заключается в поэтапном исследовании возможностей покупателей приобрести товар на определенной территории и отсутствии такой возможности за ее пределами, предполагает необходимость проведения последовательной оценки полученных из различных источников сведений об условиях обращения товара на соответствующей территории, ограничивающих экономические, технические или иные возможности его приобретения покупателями.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, определение географических границ товарного рынка товарного бетона производилось с учетом информации о регионе в котором действуют хозяйствующие субъекты, осуществляющие реализацию товарного бетона. Анализ условий обращения товара показал, что товарный бетон реализуется на территории Сахалинской области, приобретателями товарного бетона являются хозяйствующие субъекты, расположенные в различных муниципальных образованиях Сахалинской области. При этом необходимо учесть тот факт, что цена на товарный бетон с учетом транспортных и энергетических расходов возрастает, вследствие чего продукция становится неконкурентоспособной, а ее ввоз из других субъектов РФ (даже из граничащих регионов) становится экономически невыгодной как для поставщиков, так и для покупателей.

Сахалинская область не имеет границ с другими субъектами Российской Федерации, следовательно, географические границы товарного рынка во многом определяются расположением мест по производству товарного бетона по отношению к той или иной группе покупателей. В обоснование данных выводов Управлением приведены расстояния между различными портами ДВО, КНР.

Вместе с тем, несмотря на выводы антимонопольного органа относительно того, что на цену товарного бетона влияют транспортные расходы, Управлением ни в аналитическом отчете, ни в иных документах не исследованы вопросы о стоимости транспортировки бетона, о возможности такой транспортировки в пределах Сахалинской области (в пределах определенных в отчете географических границ) и о влиянии стоимости транспортировки в пределах Сахалинской области и с других территорий в Сахалинскую область на стоимость товарного бетона.

Коллегия считает, что сопоставимых рынков по количеству продаваемого за анализируемый период товара, составу покупателей и продавцов, условиям доступа на товарный рынок услуг по поставке бетона, не выявлено. Отсутствие рынка на территории РФ, сопоставимого по условиям обращения товара и условиям доступа на товарный рынок следует из того, что Сахалинская область является единственным островным регионом РФ, доставка товара на который требует существенных временных и материальных затрат, поскольку производится смешанным транспортным сообщением (железнодорожный и водный транспорт).

Расстояния между населенными пунктами, расположенными на территории Сахалинской области, в некоторых случаях больше, чем расстояние между островом Сахалин и населенными пунктами, расположенными в других субъектах Российской Федерации.

При этом в соответствии с пунктом 4.4 Порядка N 220, если в связи с приобретением товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), приобретатель несет значительные издержки, превышающие, как правило, 10 процентов от средневзвешенной цены товара, доступного приобретателю (приобретателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам. Однако, в аналитическом отчете отсутствует информация о том, что при проведении анализа состояния конкуренции антимонопольным органом исследовались цены на товарный бетон. В отчете также не приведено каких-либо данных о том, что стоимость товарного бетона при его поставке с севера острова Сахалин до его юга или до островов Большой и Малой Курильской гряды, не увеличивается свыше 10 процентов от средневзвешенной цены товара, тогда, когда такое увеличение имеет место при поставке товарного бетона на территорию Сахалинской области с территорий, граничащих с ней субъектов Российской Федерации.

Таким образом, отсутствие в аналитическом отчете исследования влияния транспортных расходов на цену товарного бетона при определении географических границ товарного рынка, а также невыполнение антимонопольным органом требования пункта 4.2 Порядка N 220 о необходимости исследовать при определении географических границ товарного рынка информацию о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации, однозначно не подтверждают вывод Управления о том, что на цену товарного бетона влияют транспортные расходы.

На основании изложенного, а также учитывая положения пункта 4.2 Порядка N 220, содержащего определение географических границ товарного рынка, а также пунктов 4.4, 4.5, 4.6 Порядка N 220, коллегия приходит к выводу о нарушении управлением требований Порядка N 220 при определении географических границ товарного рынка.

Кроме того, УФАС России по Сахалинской области при проведении анализа состояния конкуренции на товарном рынке бетона в границах Сахалинской области неверно определило состав хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке.

В соответствии с пунктом 5.1 Порядка N 220 в состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка.

Из раздела 5 аналитического отчета Сахалинского УФАС России видно, что информация о составе хозяйствующих субъектов, реализующих товарный бетон в установленных географических границах, была получена антимонопольным органом от Министерства строительства Сахалинской области (далее - Министерство).

Так, согласно документированным сведениям, представленным указанным Министерством, производство товарного бетона на территории Сахалинской области в исследуемый период осуществляли 15 предприятий. Также в результате ранее проведенных исследований было выявлено дополнительно 3 хозяйствующих субъекта, имеющих отношение к производству товарного бетона. Следовательно, в исследовании участвовали 18 хозяйствующих субъектов, а именно, ОАО "Сахалинморнефтемонтаж", ЗАО "Сахалинстройкомплекс", ЗАО "Труд Сахалин", ООО "МасБетон", ООО "Рострой-Бетон", ПСК "Бетон-Сервис", ООО "ЖБИ-Строй", ООО "СКФ "Сфера", СП ООО "Ваккор", Сахалинский мостостроительный отряд филиал ОАО "Дальмосстрой", ЗАО "Гидрострой", ООО "Долинские железобетонные изделия", ОАО "Сахалинавтодорснаб", ОАО "Сахалин-Инжиниринг", ООО "Ремстрой", ООО "Сахцемент Лунсин", ООО СК "Энергострой", ООО "Гидротехник".

В результате проведенного исследования состояния конкуренции на товарном рынке услуг реализации (поставки) товарного бетона на территории Сахалинской области Управлением круг хозяйствующих субъектов на рассматриваемом рынке был сужен до 9 субъектов, а именно, ОАО "Сахалинморнефтемонтаж", ЗАО "Сахалинстройкомплекс", ЗАО "Труд Сахалин", ООО "МасБетон", ООО "Рострой-Бетон", ПСК "Бетон-Сервис", ООО "ЖБИ-Строй", ООО "СКФ "Сфера", СП ООО "Ваккор".

Как следует из материалов дела, в ходе проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке бетона и по итогам переписки Управления и вышеуказанных юридических лиц 9 хозяйствующих субъектов были исключены из круга хозяйствующих субъектов на товарном рынке бетона по следующим основаниям: в связи с осуществлением производства товарного бетона для собственных нужд (Сахалинский мостостроительный отряд филиал ОАО "Дальмосстрой", ЗАО "Гидрострой"); в связи отсутствием наименьшего временного интервала анализа состояния конкуренции (ООО "Долинские железобетонные изделия"); в связи с тем, что субъектами товарный бетон не производится и не реализуется (ОАО "Сахалинавтодорснаб", ОАО "Сахалин-Инжиниринг", ООО "Ремстрой", ООО "Сахцемент Лунсин", ООО СК "Энергострой"), из-за ликвидации вследствие банкротства (ООО "Гидротехник").

Применив пункт 5.2 Порядка N 220, антимонопольный орган пришел к выводу, что количество выявленных хозяйствующих субъектов являлось достаточным, проведенный анализ состояния на товарном рынке бетона основан на всей доступной информации и количество выявленных субъектов не могло быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Однако, в пункте 1.5 Порядка N 220 определено, какие конкретно данные могут быть использованы антимонопольным органом в качестве исходной информации о товарных рынках при анализе состояния конкуренции на товарном рынке.

Вместе с тем, не учитывая пункт 5.1 Порядка N 220 и в нарушение пункта 1.5 указанного Порядка антимонопольным органом при анализе товарного рынка были исследованы только данные, представленные Министерством и самими хозяйствующими субъектами, действующими на рассматриваемом рынке, причем представленная информация не подтверждала с достоверностью наличие или отсутствие фактической деятельности по производству товарного бетона, объем и характер реализации товарного бетона или ее отсутствие и иные основания, по которым антимонопольный орган принял решение об исключении 9 юридических лиц из числа субъектов хозяйственной деятельности при проведении анализа товарного рынка, что признается коллегией апелляционного суда не соответствующим целям деятельности антимонопольного органа, как органа, осуществляющего контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, и положениям Закона N 135-ФЗ и Порядка N 220.

Кроме того, как верно установил суд первой инстанции, общество самостоятельно направляло запрос в Сахалинстат о предоставлении информации о количестве и наименовании организаций, действующих на рынке в границах территории Сахалинской области, в том числе по таким кодам ОКВЭД, как 26.63 (Производство товарного бетона), из ответа на который от 19.11.2015 следует, что в 2013, 2014 годах по данному коду осуществляли деятельность ряд юридических лиц, а именно, среди крупных и средних предприятий - ООО "ВОСТОК-ДСМ", ООО "САХАЛИН-СМ", ООО "СМНМ", ФГУП ГУСС Дальспецстрой при спецстрое России, среди малых - ООО "ПРОГРЕСС-Т", ООО "Прогресс Строй". Сведения о данных хозяйствующих субъектах были сформированы Сахалинстатом на основании информации, предоставляемых самими юридическими лицами согласно формы N П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров и услуг" (подается юридическими лицами (кроме субъектов малого предпринимательства); N ПМ "Сведения об основных показателях деятельности малого предприятия", утвержденной приказом Росстата от 14.10.2009 N 226 "Об утверждении статистического инструментария для организации федерального статистического наблюдения за деятельностью предприятий, неполной занятостью и движением работников", действующим в период с 14.10.2009 по январь 2015 года. Однако, данные сведения не были использованы антимонопольным органом при определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке товарного бетона, что свидетельствует о том, что указанный состав определен Управлением без проведения анализа деятельности лиц, которые согласно представленным ими самими статистическим данным осуществляют деятельность по коду ОКВЭД, используемому Управлением при определении продуктовых границ товарного рынка, и говорит о ненадлежащем определении состава хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке.

В силу абзаца 2 пункта 1.5 Порядка N 220 одним из основных источников информации при анализе состояния конкуренции на товарном рынке являются данные официальной статистической отчетности, однако Управление такую информацию не использовало.

По аналогичным выводам отклоняется и довод апелляционной жалобы о надлежащем установлении состава хозяйствующих субъектов в связи с отсутствием у антимонопольного органа необходимости направления запросов в налоговые органы, поскольку при проверке фактического осуществления тем или иным лицом деятельности на исследуемом товарном рынке могут быть использованы сведения из налоговых отчетов.

Указанное правомерно отмечено судом первой инстанции в обжалуемом решении.

Таким образом, доводы антимонопольного органа об отсутствии у Управления необходимости получения сведений из Федеральной налоговой службы России, органов статистики, а также использование информации официальной статистики являются необоснованными, поскольку прямо противоречат пункту 1.5 Порядка N 220.

Пунктом 5.2 Порядка N 220 установлено, что количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Поскольку, как установлено выше, антимонопольным органом при проведении анализа и состава хозяйствующих субъектов на действующем товарном рынке бетона использовало информацию, полученную лишь от Министерства и самих хозяйствующих субъектов, и при этом им не запрашивалась информация из других источников, что опровергает гипотезу о доминирующем положении общества на рынке услуг товарного бетона, то, соответственно, второе условие, из двух, указанных в пункте 5.2 Порядка N 220, в данном случае не применимо.

Относительно расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке, то, как следует из материалов дела, рынок антимонопольным органом изучался в ретроспективе, для определения долей хозяйствующих субъектов в динамике, периодом исследования был выбран 2013 - первое полугодие 2014, то есть период, в рамках которого были выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Антимонопольный орган в составленном аналитическом отчете пришел к выводу, что в соответствии с пунктом 6.1 Порядка N 220 основным показателем для расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке является объем продаж (поставок) на рассматриваемом товарном рынке.

Из аналитического отчета Управления следует, что в результате определения долей хозяйствующих субъектов наибольшую долю на рынке по объему реализации (поставок) товарного бетона занимали: в 2013 году ООО "Рострой-бетон" - 39,1%, хозяйствующий субъект под кодом ХС-8 - 19,7%, хозяйствующий субъект под кодом ХС-4 - 19,4%; в 1 полугодии 2014 года общество - 25,6%, хозяйствующий субъект под кодом ХС-4 - 28,1%, хозяйствующий субъект под кодом ХС-8 - 23,2%. В этой связи установлено коллективное доминирование 3-х субъектов, в том числе и общества.

Согласно части 3 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняются в совокупности следующие условия: 1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает пятьдесят процентов, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке, превышает семьдесят процентов (настоящее положение не применяется, если доля хотя бы одного из указанных хозяйствующих субъектов менее чем восемь процентов); 2) в течение длительного периода (в течение не менее чем одного года или, если такой срок составляет менее чем один год, в течение срока существования соответствующего товарного рынка) относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также доступ на соответствующий товарный рынок новых конкурентов затруднен; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), рост цены товара не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на этот товар, информация о цене, об условиях реализации или приобретения этого товара на соответствующем товарном рынке доступна неопределенному кругу лиц.

Однако, из данных аналитического отчета, что не оспаривается Управлением, следует, что по сравнению с 2013 годом в 1 полугодии 2014 года доля ООО "Рострой - Бетон" на рассматриваемом товарном рынке уменьшилась с 39,1% до 25,6%, то есть на 13,5%, что свидетельствует о том, что размер доли общества изменился и такие изменения, исходя из того, что установлено коллективное доминирование, не являются малозначительными.

При установленных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному заключению о том, что проведенный Управлением анализ торгового рынка не отвечает требованиям объективности, поскольку при его проведении не учтен ряд лиц, которых подпадают под понятие хозяйствующий субъект товарного рыка бетона, и, соответственно, не учтены объемы реализации ими товарного бетона.

В этой связи, а также учитывая установленные выше нарушения Управления при проверке представленной информации на стадии определения состава хозяйствующих субъектов и долей из участия на соответствующем рынке, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке бетона, определен с нарушением положений Порядка N 220, Закона О защите конкуренции, а также о том, что выявленных хозяйствующих субъектов было недостаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении ООО "Рострой-Бетон", что не может, в свою очередь, свидетельствовать о достоверности выводов Управления в части установления доминирующего положения общества на товарном рынке, географические границы которого также определены с нарушением приведенных нормативных правовых актов.

Установив фактические обстоятельства по делу и исследовав представленные в материалы дела документальные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному заключению о том, что составленный антимонопольным органом аналитический отчет не отражает реального положения на товарном рынке, в связи с чем и не может служить основанием при рассмотрении дела о нарушении положений статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что у Управления отсутствовали правовые основания для вывода о занятии ООО "Рострой-Бетон" доминирующего положения на товарном рынке бетона в границах Сахалинской области.

Поскольку факт доминирующего положения ООО "Рострой-Бетон" надлежащим образом не доказан, то необходимое условие для оценки действий общества на предмет их соответствия части 1 статьи 10, пункту 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции отсутствует.

В связи с этим судом не установлено условий для признания общества нарушившим антимонопольные запреты, установленные пунктом 6,8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а потому вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушения указанных норм в действиях общества является законным и обоснованным, а доводы заявителя апелляционной жалобы об обратном подлежат отклонению как основанные на ошибочном толковании норм права и опровергаемые фактическими обстоятельствами рассматриваемого дела.

Указанное в совокупности свидетельствует о необоснованности оспариваемого решения, вынесения его без учета правовых и конкретных фактических обстоятельствах, и, в конченом счете, о его несоответствии положениям Закона N 135-ФЗ.

Оспариваемым решением общество признано нарушившим пункты 6, 8 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, на основании решения обществу выдано обязательное для исполнения предписание. При этом за установленные оспариваемым решением нарушения и за неисполнение предписания в действующем законодательстве РФ, а именно в КоАП РФ, предусмотрена возможность применения мер административной ответственности.

Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений антимонопольного законодательства.

Соответственно, выданное на основании незаконного решения предписание также нельзя признать законным и обоснованным, соответствующим Закону о защите конкуренции.

Поскольку решение антимонопольного органа признано судом незаконным, выданное на его основе предписание также нарушает права и законны интересы общества и не соответствует Закону N 135-ФЗ.

При таких обстоятельствах коллегия считает, что в рассматриваемом деле установлена совокупность предусмотренных статьями 198 и 200 АПК РФ обстоятельств, необходимых и достаточных для удовлетворения заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не содержат доказательств необоснованности выводов суда первой инстанции и не опровергают их, а также не нашли своего подтверждения в материалах дела, и следовательно, не могут быть признаны судебной коллегией основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

В этой связи коллегия приходит к выводу о том, что у суда первой инстанции не имелось оснований для отказа в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными решения и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 11.09.2015 по делу N 08-19/2015.

Принимая во внимание указанные выше нормы права, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса РФ суд апелляционной инстанции не относит на антимонопольный орган судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 05.04.2016 по делу N А59-5533/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Е.Л. Сидорович В.В. Рубанова