Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2016 г. N 12АП-4340/16

г. Саратов

26 мая 2016 г.

Дело N А12-53526/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "25" мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" мая 2016 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цуцковой М.Г.,

судей Кузьмичева С.А., Смирникова А.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Комаровым А.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09 марта 2016 года по делу N А12-53526/2015 (судья Пильник С.Г.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Грушецкой Светланы Александровны (г. Волгоград, ИНН 340300061657, ОГРН 31544300052971)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области (403003, Волгоградская область, Городищенский район, р.п. Городище, ул. Суйкова, д. 2, ИНН 3403019472, ОГРН 1043400765011)

о признании недействительным ненормативного правового акта в части,

при участии в судебном заседании представителей индивидуального предпринимателя Грушецкой Светланы Александровны - Арясовой Валерии Викторовны, действующей по доверенности от 22.07.2015;

без участия в судебном заседании представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области (почтовое уведомление N 81669 приобщено к материалам дела),

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Грушецкая Светлана Александровна (далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Волгоградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области (далее - орган контроля, инспекция), в котором с учётом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации просит признать недействительным решение N 12/21 от 29.07.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления единого налога на вменённый доход от предпринимательской деятельности, осуществляемой по адресам пл. 40 лет Сталинградской битвы, 7 за 2012 год в полном объёме, за 2013 год в сумме 37 617 руб., по ул. М.Чуйкова, 1, по ул. Фрунзе, 49 и соответствующих сумм пеней, штрафа, а также снизить размер налоговых санкций по ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) за неперечисление налога на доходы физических лиц и НДС в соответствии со ст. 112 Кодекса.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 09 марта 2016 года по делу N А12-53526/2015 заявление индивидуального предпринимателя Грушецкой Светланы Александровны удовлетворено в части.

Признано недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области от 29.07.2015 N 12/21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления единого налога на вменённый доход от предпринимательской деятельности, осуществляемой по адресам пл. 40 лет Сталинградской битвы,7 за 2012 год в полном объёме, за 2013 год в сумме 37 617 руб. и по ул. Фрунзе, 49, а также соответствующих сумм пеней и штрафа.

В оставшейся части в удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя Грушецкой Светланы Александровны отказано.

Суд обязал Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Грушецкой Светланы Александровны.

С Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области в пользу индивидуального предпринимателя Грушецкой Светланы Александровны взысканы понесенные судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 300 руб.

Не согласившись с принятым решением, Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области обратилась в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N5 по Волгоградской области от 29.07.2015 N12/21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в виде начисления единого налога на вменённый доход от предпринимательской деятельности, осуществляемой по адресам пл. 40 лет Сталинградской битвы, 7 за 2012 год в полном объёме, за 2013 год в сумме 37 617 руб. и по ул. Фрунзе, 49, а также соответствующих сумм пеней и штрафа, отменить, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Индивидуальным предпринимателем Грушецкой Светланой Александровной представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором предприниматель просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель индивидуального предпринимателя Грушецкой Светланы Александровны поддержал позицию по делу.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания (п.1 ст. 123, п.3 ст.156 АПК РФ).

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 268 (ч.5)- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении апелляционной жалобы установлены следующие обстоятельства.

Органом контроля в отношении налогоплательщика проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет за период с 01.01.2012 по 31.12.2013 налога на добавленную стоимость (далее - НДС), единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) и налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ).

По результатам мероприятий налогового контроля 29.07.2015 инспекцией вынесено решение N 12/21 о привлечении предпринимателя за нарушение срока представления в качестве налогового агента но НДС налоговых деклараций за налоговые периоды 3 квартал 2012 года, 1-4 квартала 2013 года, неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Налоговым кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом НДС и НДФЛ, неполную уплату ЕНВД, непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2012 года, к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119, пунктом 1 статьи 122, статьей 123 и пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в общей сумме 46 844 руб. 40 коп. Кроме того, налогоплательщику доначислен ЕНВД, НДС (налоговый агент), НДФЛ в общей сумме 339 209 руб. и соответствующие суммы пени - 87 999 руб. 18 коп.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой. Решением Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 02.10.2015 N 913 жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Полагая, что решение органа контроля от 29.07.2015 N 12/21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления единого налога на вменённый доход от предпринимательской деятельности, осуществляемой по адресам пл. 40 лет Сталинградской битвы, 7 за 2012 год в полном объёме, за 2013 год в сумме 37 617 руб., по ул. М.Чуйкова, 1, по ул. Фрунзе, 49 и соответствующих сумм пеней, штрафа, а также размера налоговых санкций по ст.123 НК РФ за неперечисление налога на доходы физических лиц и НДС, затрагивает интересы хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Основанием для начисления ЕНВД является вывод о неправомерном занижении "физических показателей (площадь зала обслуживания посетителей; площадь торгового зала; количество работников, включая индивидуального предпринимателя; площадь торгового зала (павильона).

В ходе мероприятий налогового контроля установлено, что налогоплательщик с 30.11.2012 по 31.12.2013 использовала в предпринимательской деятельности помещение, расположенное по адресу: Волгоградская область, р.п. Городище, ул. 40 лет Сталинградской битвы, 7 на основании договора безвозмездного пользования, оформленного между налогоплательщиком и Грушецкой А.Е.

Инспекция в обоснование решения ссылается на технический паспорт спорного помещения, по данным которого кафе и обеденный зал, являющиеся залом обслуживания посетителей имеют площадь 52,4 кв. м. (22,4 и 30 кв. м соответственно). По мнению органа контроля, на данной площади иных видов деятельности, кроме обслуживания посетителей, не осуществлялась. Кроме того, инспекция приводит ссылки на акт о завершенном переустройстве и (или) перепланировки от 24.02.2011, кадастровый паспорт от 23.03.2011, технический паспорт и экспликацию на встроенное нежилое помещение от 21.02.2011.

Как считает Инспекция, материалы дела не содержат доказательства того, что в целях потребления продукции (товаров) посетителями кафе и проведения ими досуга фактически использовалась только часть кафе площадью 15 кв.м. Соответственно инспекция полагает, что предприниматель занизил физический показатель "площадь зала обслуживания посетителей" в 2012 году на 27,4 кв.м. (за 10 кв.м. отчитывалось ООО "Гесса") и в 2013 году - на 37 кв.м.

Спора между сторонами по видам осуществляемой деятельности нет.

Согласно п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания. Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания, осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Статьей 346.27 НК РФ определено, что под объектом организации общественного питания, имеющего зал обслуживания посетителей, понимается здание (его часть) или строение, предназначенное для оказания услуг общественного питания, имеющее специально оборудованное помещение (открытую площадку) для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и(или) покупных товаров, а также для проведения досуга. К данной категории объектов организации общественного питания относятся рестораны, бары, кафе, столовые, закусочные.

Площадь зала обслуживания посетителей - площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и(или) покупных товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы);

Таким образом, при оказании услуг общественного питания необходимо создавать для посетителей условия для употребления продукции на месте.

Обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь зала обслуживания посетителей" и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей для потребления пищи и проведения досуга, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

В силу ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

С учетом требований ст. ст. 346.26 - 346.29 НК РФ, обязательным признаком отнесения площадей к категории "площадь зала обслуживания посетителей" "площадь торгового зала" и учета их при исчислении ЕНВД является фактическое использование площадей при оказании услуг общественного питания, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

В соответствии с ГОСТом Р 50647-94 "Общественное питание. Термины и определения", утвержденным Постановлением Госстандарта России N 35 от 21.02.1994, под залом общественного питания понимается специально оборудованное помещение, предназначенное для реализации и организации потребления готовой кулинарной продукции, вместимость зала определяется его способностью одновременно вмещать предусмотренное нормативами число потребителей, выраженной числом посадочных мест. Раздача - это специально оборудованное помещение, часть зала или производственного помещения предприятия, предназначенные для комплектования и отпуска готовой кулинарной продукции и кондитерских изделий потребителям или официантам.

Соответственно в зал обслуживания посетителей должны включаться площади, используемые исключительно для потребления пищи и проведения досуга. Иные площади (вне зависимости, находятся ли они в общем зале или в отдельных помещениях), например, кухня, зона раздачи, гриль, место кассира и т.д., в площадь зала обслуживания посетителей для целей применения ЕНВД включаться не должны.

Из представленного налогоплательщиком технического паспорта на встроенное нежилое помещение по адресу: Волгоградская область, р.п. Городище, ул. 40 лет Сталинградской битвы, 7 по состоянию на 30.01.2012 года, имеет общую площадь 70 кв.м., из которой 30 кв.м. - склад, 4,8 кв.м. - умывальная, 1,1 кв.м. - электрощитовая, 1 кв.м. - туалет, 10,7 кв.м. - кухня и 22,4 кв.м. - кафе.

Доказательств, опровергающих данные указанного технического паспорта, инспекция судам первой и апелляционной инстанции не представила.

Предпринимателем за спорные периоды 2012-2013 гг. в налоговых декларациях заявлена площадь зала обслуживания посетителей заявлено 15 кв.м. Учитывая, что в 2012 году за 10 кв.м. отчитывалось ООО "Гесса", выводы инспекции о занижении налогоплательщиком физического показателя "площадь зала обслуживания посетителей" в 2012 году на 27,4 кв.м. не соответствуют инвентаризационным документам, а в 2013 году - только в части 7,4 кв.м., исходя площади кафе в размере 22,4 кв.м.

Ссылка инспекции на технический паспорт по состоянию на 21.02.2011 года, иную техническую документацию обоснованно отклонена арбитражным судом как не актуальные, и противоречащие инвентаризационным документам действовавшим в спорные периоды.

Таким образом, требования налогоплательщика о признании недействительным решения от 29.07.2015 г. N 12/21 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления единого налога на вменённый доход от предпринимательской деятельности, осуществляемой по адресу пл. 40 лет Сталинградской битвы, 7 за 2012 год в полном объёме, за 2013 год в сумме 37 617 руб., а также соответствующих сумм пеней и штрафа, арбитражный суд правомерно счел обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Также предприниматель при обращении в суд полагал необоснованными выводы органа контроля о занижении физического показателя "площадь торгового зала" в отношении торгового объекта, расположенного по адресу: Волгоградская область, р.п. Городище, ул. Фрунзе, 49, поскольку павильон использовался в качестве складского помещения.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что по договорам аренды земельного участка N 127/11 от 11.07.2011, N 214/11 от 03.12.2012 налогоплательщик арендовал земельный участок общей площадью 40 кв.м., расположенный по адресу: Волгоградская область, р.п. Городище. ул.Фрунзе, 49 для размещения временного некапитального объекта - торгового павильона в границах, указанных в кадастровом плане земельного участка.

По экспликации от 21.02.2011 к поэтажному плану здания (строения), площадь торгового зала составляет 17,2 кв.м.

По договору безвозмездного пользования имуществом от 01.04.2011 предприниматель передала ООО "Геса" для торговой деятельности помещение, площадью 15 кв.м., расположенное по адресу: Волгоградская область, р.п. Городище, ул. Фрунзе, 49, торговый павильон.

Ссылки органа контроля при участии в рассмотрении дела в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе на то, что при вынесении решения и доначислении налогоплательщику ЕНВД учитывалась площадь торгового зала исходя из проведённой в 2011 году реконструкции, не подтверждена соответствующими инвентаризационными или иными техническими документами, что противоречит определению размера площадей, используемых для торговли, противоречит требованиям ст. 346.27 Кодекса.

Инспекцией не представлено в материалы дела надлежащих доказательств использования предпринимателем для осуществления торговли в спорный период торгового зала площадью 38 кв.м.

Как правильно указал суд, выводы о площади помещения в спорный период не могут быть сделаны лишь на основании показаний свидетелей. Результаты допроса свидетелей не могут быть самостоятельным доказательством налогового правонарушения, а используются только в совокупности с другими фактами.

Доводы представителя инспекции о том, что при заключении договоров розничной купли-продажи вся территория (площадь) земельного участка принадлежащего заявителю на праве аренды, используется и как место обслуживания покупателей и как место ознакомления покупателя с приобретаемым товаром и как место выдачи и подготовки к продаже приобретаемого товара правильно отклонены как несостоятельные.

В материалы дела не представлено доказательств, что товар, предназначенный для розничной продажи складируется, хранится, выставляется для обозрения на всей территории (площади) земельного участка с кадастровым номером 34:03:230003:1255, находящегося у заявителя на праве аренды.

Требованиями статьи 346.27 НК РФ предусмотрено, что под торговым местом следует понимать место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи, которое должно включать в себя площадь земельного участка, на котором расположены места, непосредственно используемые для осуществления налогоплательщиком сделок розничной купли-продажи. При этом площадь земельного участка, на котором располагаются объекты, предназначенные для обеспечения деятельности предпринимателя по другим видам деятельности и непосредственно в совершении сделок розничной купли-продажи не участвующие, не может быть рассмотрена в качестве площади торгового места в целях исчисления ЕНВД.

Аналогичная правовая позиция отражена в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 157 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации", в соответствии с которой при исчислении величины физического показателя базовой доходности для целей ЕНВД в "квадратных мерах", учитываются только площади, непосредственно используемые для этого вида деятельности.

Доводы предпринимателя о том, что торговая деятельность им по объекту расположенному по адресу: Волгоградская область, р.п. Городище, ул. Фрунзе, 49, не осуществлялась, оставшаяся часть названного помещения, с учетом договора безвозмездного пользования имуществом от 01.04.2011 с ООО "Геса", использовалось налогоплательщиком в качестве склада, контрольно-кассовый аппарат в помещении отсутствовал, не опровергнуты инспекцией.

Осмотр и обмер торговой площади павильона налоговым органом фактически произведен не был. Протокол осмотра налоговым органом павильона от 31.03.2015 N 7 не содержит указание на реальный размер торговой площади данного помещения.

Арбитражный суд правильно отметил, что спорное помещение использовалось в целях предпринимательской деятельности двух субъектов - ООО "Геса" и индивидуальным предпринимателем Грушецкой С.А., в целях определения обоснованности применения налогоплательщиком специального налогового режима в виде ЕНВД инспекции следовало установить действительную площадь проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, рабочих мест обслуживающего персонала, а также проходов для покупателей, используемых именно самим налогоплательщиком в своей торговле.

Представленные органом контроля результаты осмотра, данные о потреблении электрической энергии, устройство средств связи, допросы свидетелей, доставка товара по данному адресу не могут однозначно свидетельствовать о фактическом использовании предпринимателем спорных помещений в проверяемом налоговом периоде торгового зала площадью 38 кв.м., используемое для совершения сделок розничной купли-продажи непосредственно предпринимателем.

Поскольку суды не наделены полномочиями по сбору дополнительных доказательств, не полученных инспекцией в ходе проведения мероприятий налогового контроля и принятии оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что требования предпринимателя в данной части подлежат удовлетворению.

С учетом установленных конкретных обстоятельств дела апелляционная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения жалобы налогового органа.

В силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Межрайоная инспекция Федеральной налоговой службы N 5 по Волгоградской области освобождена от уплаты государственной при обращении в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в связи с чем, вопрос о распределении судебных расходов в данной части рассмотрению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268 (ч.5) - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 09 марта 2016 года по делу N А12-53526/2015 в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.Г. Цуцкова

Судьи

С.А. Кузьмичев А.В. Смирников