Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2016 г. N 07АП-2938/16

г. Томск

26 мая 2016 г.

Дело N А45-24364/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 мая 2016 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Хайкиной С. Н., Ходыревой Л. Е.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кульковой Т. А.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Дзядук С. А. по дов. от 08.06.2015,

от административного органа: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДубльГИС" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20.02.2016 по делу N А45-24364/2015 (судья В.П. Мануйлов) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дубль ГИС" (ОГРН 1045401929847, ИНН 5405276278), г. Новосибирск, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области, г. Нижний Новгород, об оспаривании постановления о назначении административного наказания,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственности "ДубльГИС" (далее - заявитель, общество, ООО "ДубльГИС") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - административный орган, Нижегородское УФАС России) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении N 1303-ФАС52-07/15 от 21.10.2015.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 20.02.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области отменить и принять новое решение об удовлетворении требования ООО "ДубльГИС" о признании незаконным постановления о назначении наказания по делу об административном правонарушении N 1302-ФАС52-07/15 от 21.10.2015 в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующие обстоятельства: акт осмотра рекламного материала от 02.07.2015, составленный административным органом является ненадлежащим доказательством; доказательств перехода из рекламного материала на сайт с адресом http://sergeymavrodi.com/ в материалы дела не представлено; в предоставленных в административный орган пояснениях ни в тексте рекламного материала, ни на сайте http://sergeymavrodi.com/ нет упоминания/описания деятельности какой-либо финансовой организации, оказании финансовых услуг; вывод административного органа об осуществлении на сайте http://sergeymavrodi.com/ деятельности по привлечению денежных средств не подтверждается материалами дела; рекламный материал "МММ Пожалуй, ЛУЧШЕЕ СПАСЕНИЕ ОТ КРИЗИСА" не является рекламой финансовых услуг, деятельность участников проекта МММ согласно информации сайта http://sergeymavrodi.com/ (на доступные к просмотру даты согласно сервиса Wayback Machine) не является финансовой и не подпадает под определение финансовых услуг, установленное действующим законодательством РФ; исходя из информации, размещенной на сайте http://sergeymavrodi.com/, финансовые услуги в понимании законодателя в данном случае не оказывались, материалы административного дела не содержат доказательств оказания финансовых услуг; ООО "ДубльГИС" не является субъектом вмененного административного правонарушения; вина заявителя в размещении рассматриваемых рекламных материалов отсутствует; вывод суда о том, что ООО "ДубльГИС" является рекламораспространителем спорного рекламного материала сделан необоснованно и противоречит предоставленным в материалы дела доказательствам.

Нижегородское УФАС России в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 2 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) до начала судебного заседания Нижегородское УФАС России обратилось в суд апелляционной инстанции с ходатайством о возможности рассмотрения настоящего дела в отсутствие представителя.

На основании частей 2, 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителя административного органа.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя общества, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в ходе осуществления контроля за соблюдением требований рекламного законодательства специалистами Нижегородского УФАС России в июне-июле 2015 года выявлено рекламное сообщение следующего содержания: "МММ Пожалуй, ЛУЧШЕЕ СПАСЕНИЕ ОТ КРИЗИСА", содержащее признаки нарушения части 1 статьи 28 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ). Рекламное сообщение размещалось в городском информационном справочнике "2ГИС. Нижний Новгород". По данному факту специалистами Нижегородского УФАС России составлен акт наблюдения от 02.07.2015, подписанный тремя специалистами управления.

В связи с указанными обстоятельствами, Нижегородское УФАС России 14.07.2015 года вынесло определение N 1010-ФАС52-07/15 о возбуждении дела по признакам нарушения части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ в отношении ООО "ДубльГИС".

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе 07.09.2015, рассмотрев дело N 1010-ФАС52-07/15, признала рекламу ООО "ДубльГИС", распространенную в июне 2015 года в городском информационном справочнике "2ГИС. Нижний Новгород", ненадлежащей, поскольку она противоречит требованиям части 1 статьи 28 Федерального закона N 38-ФЗ.

Нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе образует состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

05.10.2015 уполномоченное должностное лицо Нижегородского УФАС России составило протокол N 1303-ФАС52-07/15 об административном правонарушении в отношении ООО "ДубльГИС", ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

21.10.2015 Нижегородским УФАС России вынесено постановление о привлечении ООО "ДубльГИС" к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ и наложен штраф в размере 100 000 руб.

Не согласившись с этим ООО "ДубльГИС" обратилось в суд с заявлением о признании указанного постановления незаконным и его отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что факт наличия в действиях общества состава административного правонарушения подтверждается материалами дела, нарушений процедуры привлечения к административной ответственности не допущено.

Седьмой арбитражный апелляционный суд при рассмотрении дела исходит из фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в нарушении законодательства о рекламе.

Субъектом правонарушения являются физические и юридические лица - рекламодатели, рекламопроизводители или рекламораспространители, а также должностные лица указанных юридических лиц.

С субъективной стороны правонарушение может быть совершено как умышленно, так и по неосторожности.

Отношения в сфере рекламы регламентируются Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ).

Согласно части 1 статьи 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Часть 1 статьи 36 Закона N 38-ФЗ предусматривает, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), законодательства о государственном оборонном заказе, законодательства в сфере государственного регулирования цен (тарифов) на товары (услуги) в пределах своей компетенции.

Дела об административных правонарушениях, ответственность за которые предусмотрена статьей 14.3 КоАП, в силу части 1 статьи 23.48 КоАП, рассматривают должностные лица федерального антимонопольного органа и его территориальных органов. Полномочия на составление протокола об административном правонарушении специалиста-эксперта определены пунктом 4 статьи 28.3 КоАП, приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов ФАС, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении".

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 3 Закона N 38-ФЗ рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Согласно Международному кодексу рекламной практики под потребителем рекламы "понимается любое лицо, которому адресуется реклама или которого она может достичь, вне зависимости от того, является ли он конечным потребителем, торгующим субъектом или пользователем".

Согласно части 1 статьи 5 Закона N 38-ФЗ реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В силу части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг и финансовой деятельности должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги или осуществляющего данную деятельность (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя и (если имеется) отчество).

С учетом изложенного, целью рекламы является не просто продвижение соответствующего товара (работы, услуги), а доведение до потребителя всех необходимых сведений, способных вызвать у ее потребителя правильное (неискаженное) представление об объекте рекламирования. Недостаточная информированность потребителя обо всех условиях рекламируемого товара (работы, услуги), имеющая место в силу недобросовестного поведения организации, предоставляющей услуги или реализующей товар, приведет к неоправданным ожиданиям названного лица, прежде всего, в отношении сделки, которую он намерен заключить.

При этом закон не предъявляет требования указать всю существенную информацию, но обязывает формировать у ее потребителя правильное (достоверное) восприятие о соответствующей продукции (товаре, услуге), в том числе и о лице, оказывающем эти услуги.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в июне-июле 2015 года специалистами Нижегородского УФАС России в городском информационном справочнике "2ГИС. Нижний Новгород" выявлено сообщение следующего содержания: "МММ Пожалуй, ЛУЧШЕЕ СПАСЕНИЕ ОТ КРИЗИСА". После нажатия на рекламное сообщение, в сети Интернет открывается сайт http://sergeymavrodi.com/ - "МММ Международная касса взаимопомощи. Официальный сайт Сергея Пантелеевича Мавроди. МММ 2015 - Мы можем многое!".

Антимонопольным органом приняты меры по закреплению доказательств путем составления акта наблюдения с приложением фотографий.

Согласно информации, размещаемой на сайте http://sergeymavrodi.com/ в сети Интернет, посредством реализации проекта Сергея Мавроди "МММ-2015, Мы Можем Многое" предлагается осуществлять деятельность, связанную с привлечением денежных средств.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, пришел к выводу, что размещенная на сайте спорная информация является рекламой, так как ориентирована на неопределенный круг лиц и направлена на мотивацию потребителей рекламы к тому, чтобы воспользоваться предложенными услугами по вложению денежных средств и в получении прибыли в проекте "МММ-2015, Мы Можем Многое".

Понятие финансовой услуги содержится в Федеральном законе от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее- Закон N 135-ФЗ).

Финансовая услуга - банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц (пункт 2 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).

В Законе N 38-ФЗ под финансовой услугой понимаются не только услуги, прямо указанные в Законе N 135-ФЗ, но также и другие услуги, связанные с привлечением денежных средств иных лиц. То есть, Закон N 38-ФЗ закрепляет более широкое понятие финансовой услуги, чем Закон N 135-ФЗ.

С учетом изложенного, реклама деятельности лица, не являющегося кредитной организацией, но связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц, может рассматриваться как реклама финансовых услуг.

Финансовая организация - хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги (пункт 6 статьи 4 данного Закона). Перечень финансовых организаций, приведенный в данной норме, является исчерпывающим.

Основным содержательным признаком отнесения той или иной услуги к финансовой, указанным в пункте 2 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, является цель осуществляемой деятельности, а именно: привлечение или размещение денежных средств физических и юридических лиц либо одновременное привлечение и размещение таких денежных средств; реклама деятельности лица, не являющегося кредитной организацией, по привлечению и (или) размещению денежных средств юридических и физических лиц, может рассматриваться как реклама финансовых услуг.

Материалами дела подтверждается, что деятельность, указанная на сайте http://.sегgеуmavrodi.соm/ в сети Интернет, связана с привлечением денежных средств, следовательно, услуги, оказываемые в рамках осуществления подобной деятельности, попадают под понятие финансовой услуги.

Таким образом, реклама указанной деятельности должна соответствовать как общим требованиям, предъявляемым к рекламе, так и положениям статьи 28 Закона N 38-ФЗ, устанавливающей специальные требования к рекламе финансовых услуг.

Проанализировав перечисленные выше нормы права в совокупности с фактическими обстоятельствами дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что поскольку размещенная реклама направлена на привлечение интереса к проекту "МММ Пожалуй, ЛУЧШЕЕ СПАСЕНИЕ ОТ КРИЗИСА", а после нажатия на рекламное сообщение, в сети Интернет открывается сайт http://sergeymavrodi.com/ - "МММ Международная касса взаимопомощи. Официальный сайт Сергея Пантелеевича Мавроди. МММ 2015 - Мы можем многое!", она правомерно расценена антимонопольным органом и судом первой инстанции как реклама финансовой услуги, поскольку предлагает воспользоваться услугами системы "МММ", непосредственно связанной с привлечением денежных средств физических лиц.

В нарушение части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ в размещенном обществом рекламном объявлении отсутствует указание на наименование лица, оказывающего финансовые услуги.

В силу части 7 статьи 38 Закона N 38-ФЗ ответственность за нарушение требований, установленных пунктом 7 статьи 7, пунктом 1 части 2 статьи 21 Закона N 38-ФЗ, несет рекламораспространитель.

Согласно свидетельству о регистрации средства массовой информации Эл N ТУ 52-0435 от 22.03.2011 электронное периодическое издание "2ГИС.Нижний Новгород" зарегистрировано в качестве средства массовой информации, учредителем выступает ООО "ДубльГИС".

Рекламное сообщение "МММ Пожалуй, ЛУЧШЕЕ СПАСЕНИЕ ОТ КРИЗИСА" распространялось на основании бланка заказа N Б3 07-19- 423026 от 27.05.2015 г., заключенного ООО "ДубльГИС" с Козыренко Р.С.

Таким образом, рекламораспространителем, в данном случае, является ООО "ДубльГис".

Частью 4 статьи 38 Закона N 38-ФЗ установлено, что нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы общества о том, что оно является лишь учредителем средства массовой информации и не может вмешиваться в его деятельность, в связи с чем рекламораспространителем рекламного сообщения является редакция СМИ "2ГИС.Нижний Новгород" в лице ее главного редактора, судом первой инстанции рассмотрены и обосновано отклонены, поскольку отдельными положениями Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" установлено, что главный редактор несет ответственность за выполнение требований, предъявляемых к деятельности средства массовой информации законодательством (часть 5 статьи 19), однако это не означает в силу статьи 53 Гражданского кодекса РФ наличие возможности применения к главному редактору меры административной ответственности за нарушение обществом, как рекламораспространителем рекламного сообщения, требований Закона N 38-ФЗ.

Более того, из бланка заказа N Б3_07-19-423026 от 27.05.2015 следует, что исполнителем по размещению рекламного материала (рекламной информации "МММ Пожалуй, ЛУЧШЕЕ СПАСЕНИЕ ОТ КРИЗИСА") является ООО "ДубльГИС" (Исполнитель), который принимает на себя обязательства по размещению рекламного материала, представленного заказчиком - Козыренко Р.С. Данное соглашение о размещении рекламного материала подписано с ООО "ДубльГИС", а не с редакцией электронного периодического издания "2ГИС.Нижний Новгород" и главным редактором - Сысоевым А.В.

Данные обстоятельства подтверждают ошибочность доводов общества о том, что оно не является субъектом вменяемого правонарушения, поскольку не является рекламораспространителем.

Материалами дела подтверждается, что именно ООО "ДубльГИС" является рекламораспространителем рассматриваемого рекламного сообщения, следовательно, ООО "ДубльГИС" виновно в нарушении требований части 1 статьи 28 Закона N 38-ФЗ.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает правильными выводы суда первой инстанции о том, что спорная реклама является ненадлежащей, а оспариваемое постановление антимонопольного органа соответствует действующему законодательству.

Таким образом, является правомерным вывод суда о наличии в действиях общества объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Материалы дела не содержат доказательств принятия заявителем всех необходимых мер для соблюдения требований законодательства о рекламе, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Общество имело возможность выполнить требования законодательства, но не приняло всех возможных мер для недопущения правонарушения (обратного не доказано).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ установлена и подтверждена соответствующими доказательствами (актом осмотра рекламного материала от 02.07.2015 с приложениями, решением Комиссии УФАС по Нижегородской области от 07.09.2015, протоколом об административном правонарушении от 05.10.2015).

Довод общества о том, что акт осмотра рекламного материала от 02.07.2015, составленный административным органом является ненадлежащим доказательством; доказательств перехода из рекламного материала на сайт с адресом http://sergeymavrodi.com/ в материалы дела не представлено, не принимается апелляционным судом, поскольку в акте описан порядок осмотра рекламного материала.

Таким образом, в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Существенных нарушений закона, являющихся самостоятельным основанием для отмены постановления по делу об административном правонарушении, судом апелляционной инстанции не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволяющих объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ, назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует минимальному пределу санкции части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 20.02.2016 по делу N А45-24364/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

С. Н. Хайкина Л. Е. Ходырева