Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2016 г. N 17АП-15478/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 9 марта 2017 г. N Ф09-688/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

13 декабря 2016 г.

Дело N А50-10885/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 декабря 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Варакса Н. В.

судей Муравьевой Е.Ю., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Уточкиной О.Н.

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "ДорСервисПермь" (ОГРН 1115914000663, ИНН 5914026184): Чепкасов П.Л., директор, предъявлен паспорт, выписка из ЕГРЮЛ; Гаврилов В.Ю., предъявлен паспорт, доверенность от 01.08.2014;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Размыслова М.А., предъявлено служебное удостоверение, доверенность от 06.12.2016;

от третьего лица Администрации Горнозаводского муниципального района Пермского края: представители не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "ДорСервисПермь"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 25 августа 2016 года по делу N А50-10885/2016,

принятое судьей Мухитовой Е.М.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ДорСервисПермь"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третье лицо: Администрация Горнозаводского муниципального района Пермского края

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ДорСервисПермь" (далее - заявитель, ООО "ДорСервисПермь") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Пермскому краю, антимонопольный орган) от 15.02.2016 по делу N РНП-59-713, просит также обязать УФАС по Пермскому краю устранить допущенное нарушение прав и законных интересов ООО "ДорСервисПермь" в виде обязания в срок не позднее пяти рабочих дней с даты вступления судебного акта по настоящему делу в законную силу разместить информацию на официальном сайте об исключении ООО "ДорСервисПермь" из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 25.08.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "ДорСервисПермь" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В апелляционной жалобе ссылается на то, что в оспариваемом решении антимонопольного органа о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков указаны обстоятельства, которые не были указаны в отказе заказчика от заключения контракта; определением антимонопольного органа об исправлении опечатки от 02.08.2016 данное несоответствие исправлено неправомерно. Кроме того, заявитель полагает, что антимонопольный орган ограничился формальной констатацией факта нарушения, не исследовал обстоятельства, характеризующие наличие (отсутствие) у хозяйствующего субъекта умысла на уклонение от заключения контракта; при этом заявитель указывает на наличие заинтересованности в исполнении контракта (подписание проекта муниципального контракта, предоставление в установленный срок обеспечения), в связи с чем такая мера как включение общества в реестр недобросовестных поставщиков несоразмерна характеру нарушения. Присутствовавшие в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя поддержали доводы, приведенные в апелляционной жалобе.

Заинтересованное лицо УФАС по Пермскому краю с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласно по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал позицию, содержащуюся в отзыве на апелляционную жалобу.

Третье лицо Администрация Горнозаводского муниципального района Пермского края с доводами апелляционной жалобы не согласна по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Третье лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, представителей для участия в судебном заседании суда апелляционной инстанции не направило, что на основании ч. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что согласно извещению N 0156300041915000040 заказчиком Администрацией Горнозаводского муниципального района проводился электронный аукцион на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования "Горнозаводск-Теплая Гора-Койва", "Горнозаводск-Теплая Гора-Вижай" Горнозаводского муниципального района вне границ населенных пунктов на период 2016-2018 гг.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 02.12.2015 ООО "ДорСервисПермь" признано победителем с ценой контракта 1509 655,38 рублей.

02.12.2015 проект контракта направлен заказчиком победителю закупки.

15.12.2015 проект контракта подписан электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени ООО "ДорСервисПермь", в качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия N 0039754, выданная 14.12.2015 Московским филиалом ПАО "О.К.Банк", сведения о которой присутствуют в реестре банковских гарантий.

18.12.2015 заказчиком принято решение о том, что предоставленная в качестве обеспечения исполнения контракта банковская не соответствует установленным требованиям по следующим основаниям: в нарушение п. 17.4 Информационной карты, ч. 3 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) в представленной банковской гарантии отсутствует условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование зказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии; в нарушение требований Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 гарантия содержит условие: "уведомление Гаранта Бенефициаром о нарушении принципалом условий муниципального контракта в случаях, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями муниципального контракта или законодательством".

21.12.2015 заказчиком составлен протокол N 3 об отказе от заключения контракта с указанием на данные причины для отказа от заключения контракта.

15.02.2016 на комиссии УФАС по Пермскому краю по контролю закупок в присутствии представителей Администрации Горнозаводского муниципального района и ООО "ДорСервисПермь" было рассмотрено обращение Администрации Горнозаводского муниципального района о включении ООО "ДорСервисПермь" в реестр недобросовестных поставщиков (заявление от 26.01.2016, вх. от 01.02.2016), представленные документы и сведения и принято оспариваемое решение о включении сведений об ООО "ДорСервисПермь" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с данным решением антимонопольного органа ООО "ДорСервисПермь", обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу об отсутствии оснований для признания решения антимонопольного органа недействительным.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзывах на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции полагает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 70 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со ст. 69 данного Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе. В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в ч. 8 ст. 69 указанного Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе. В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с ч. 1 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: 1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных ч. 13 ст. 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со ст. 96 настоящего Федерального закона; 2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; 3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; 4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; 5) срок действия банковской гарантии с учетом требований ст. 44 и ст. 96 настоящего Федерального закона; 6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; 7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (ч. 2 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно ч. 3 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: 1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий; 2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи; 3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (ч. 6 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

В случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (ч. 7 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

В п. "б" Дополнительных требований к банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, предусмотрена недопустимость включения в банковскую гарантию положений о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации).

Согласно ч. 5 ст. 96 Федерального закона N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с ч. 1, ч. 2, ч. 11 ст. 104 Федерального закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из материалов дела следует, что в п. 17.1 Раздела 17 информационной карты аукционной документации заказчиком установлено обеспечение исполнения контракта - 20%, что составляет 447 109,40 руб. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником аукциона, с которым заключается контракт, самостоятельно: предоставлением банковской гарантии или внесением денежных средств на соответствующий счет заказчика.

В п. 17.4 аукционной документации заказчик включил условия банковской гарантии, соответствующие указанным выше нормам, в том числе, требование о перечне документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", и о том, что банковская гарантия должна включать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

При исследовании материалов дела, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при включении в аукционную документацию данных условий какого-либо злоупотребления правом со стороны заказчика не допущено.

В качестве обеспечения исполнения контракта ООО "ДорСервисПермь" представлена банковская гарантия N 0039754, выданная 14.12.2015 Московским филиалом ПАО "О.К.Банк", сведения которой присутствуют в реестре банковских гарантий.

Из содержания представленного в материалы дела протокола от 21.12.2015 об отказе от заключения контракта со ссылкой на письмо Администрации Горнозаводского муниципального района от 18.12.2015 N И05-78-3352 21.12.2015 следует, что основанием для отказа от заключения контракта послужило то, что участником электронного аукциона (победителем) представлено обеспечение исполнения контракта не соответствующее документации об аукционе и ч. 2, ч. 3 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ, а именно:

в нарушение п. 17.4 информационной карты, ч. 3 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ в представленной банковской гарантии отсутствует условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (пять) рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии;

в нарушение требований Постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 гарантия содержит условие: "уведомление Гаранта Бенефициаром о нарушении принципалом условий муниципального контракта в случаях, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями муниципального контракта или законодательством".

Имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждается факт того, что представленная ООО "ДорСервисПермь" банковская гарантия N 0039754, выданная 14.12.2015 Московским филиалом ПАО "О.К.Банк" действительно имела данные недостатки, указанные в решении заказчика Администрации Горнозаводского муниципального района об отказе от заключения контракта.

Из содержания оспариваемого решения УФАС по Пермскому краю от 15.02.2016 по делу N РНП-59-713 следует, что антимонопольным органом рассмотрено обращение заказчика Администрации Горнозаводского муниципального района (т. 2 л.д. 13-17) о включении сведений об ООО "ДорСервисПермь" в реестр недобросовестных поставщиков, в котором указаны основания, перечисленные в названном выше решении заказчика об отказе от заключения контракта.

Доводы заявителя ООО "ДорСервисПермь" о том, что в оспариваемом решении антимонопольного органа указаны обстоятельства, которые не были указаны в отказе заказчика от заключения контракта; судом первой инстанции отклонены, при этом суд исходил из того, что определением антимонопольного органа от 02.08.2016 была исправлена допущенная в решении описка об отсутствии условия о безотзывности банковской гарантии. Также судом первой инстанции принято во внимание, что антимонопольным органом были исследованы условия предоставленной банковской гарантии, и имела место именно описка, указывает также содержание представленного в материалы дела решения УФАС по Пермскому краю от 13.01.2016 по жалобе ООО "ДорСервисПермь" о нарушении законодательства о закупках, в котором антимонопольным органом исследовались те же обстоятельства закупки.

Доводы заявителя ООО "ДорСервисПермь" об отсутствии оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков со ссылкой на отсутствие умысла на уклонение от заключения контракта; при этом заявитель указывает на наличие заинтересованности в исполнении контракта (подписание проекта муниципального контракта, предоставление в установленный срок обеспечения), судом отклонены, поскольку уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта. В рассматриваемом случае заявитель, оформляя банковскую гарантию, не проявил должной степени заботливости и осмотрительности, поскольку был обязан проверить соответствие представленных заказчику документов об обеспечении исполнения контракта требованиям аукционной документации и действующему законодательству; следовательно, включение сведений об ООО "ДорСервисПермь" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с непредставлением надлежащих документов об обеспечении исполнения контракта явилось следствием поведения самого заявителя при подготовке и подаче документов для заключения контракта.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку данные доводы были рассмотрены судом первой инстанции. Оснований для переоценки установленных судом первой инстанции обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В суд апелляционной инстанции ООО "ДорСервисПермь" представлено платежное поручение от 06.10.2016 N 264657, подтверждающее уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей. Вместе с тем согласно подп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при обращении с апелляционной жалобой на решение арбитражного суда по делам об оспаривании ненормативных актов государственная пошлина составляет 1500 рублей. В связи с чем, заявителю подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1500 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 104, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 25 августа 2016 года по делу N А50-10885/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДорСервисПермь" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ДорСервисПермь" (ОГРН 1115914000663, ИНН 5914026184) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 06.10.2016 N 264657.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

Е.Ю.Муравьева Л.Ю.Щеклеина