Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2016 г. N 08АП-3364/16

город Омск

26 мая 2016 г.

Дело N А46-7055/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 мая 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Грязниковой А.С., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Матвеевой Ю.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3364/2016) общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "ЭТК" на решение Арбитражного суда Омской области от 11 февраля 2016 года по делу N А46-7055/2015 (судья Баландин В.А.) по иску индивидуального предпринимателя Кикоть Оксаны Николаевны (ОГРН 309554306900053, ИНН 550300226124) к обществу с ограниченной ответственностью "Торговая компания "ЭТК" (ОГРН 1095543026666, ИНН 5504213494) о взыскании 472 390 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "ЭТК" - Бобер А.В. (удостоверение, доверенность);

от индивидуального предпринимателя Кикоть Оксаны Николаевны - Соловьёвой К.В. (паспорт, доверенность);

установил:

индивидуальный предприниматель Кикоть Оксана Николаевна (далее - ИП Кикоть О.Н., истец) обратилась в Арбитражный суд Омской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Торговая компания "ЭТК" (далее - ООО "Торговая компания "ЭТК", ответчик) о взыскании ущерба, причиненного заливом нежилого помещения, в виде стоимости восстановительного ремонта нежилого помещения в размере 35 000 руб. и стоимости поврежденной мебели в размере 437 390 руб.

Решением от 11.02.2016 по делу N А46-7055/2015 Арбитражный суд Омской области исковые требования ИП Кикоть О.Н. удовлетворил. С ООО "Торговая компания "ЭТК" в пользу ИП Кикоть О.Н. взыскано: ущерб в сумме 472 390 руб., государственная пошлина в сумме 12 447 руб. 80 коп. ООО "Торговая компания "ЭТК" с депозитного счета Арбитражного суда Омской области возвращены внесенные на основании платежного поручения N 720 от 31.08.2015 денежные средства для проведения судебной экспертизы в сумме 33 750 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Торговая компания "ЭТК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда изменить, удовлетворить исковые требования ИП Кикоть О.Н. о взыскании с ООО "Торговая компания "ЭТК" убытков в сумме 35 000 руб., в остальной части иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "Торговая компания "ЭТК" указывает на недопустимость в качестве доказательства подтверждающего размер причиненных ИП Кикоть О.Н. убытков вследствие залива мебели отчета N 1-15-014 от 31.03.2015 об определении рыночной стоимости восстановительного ремонта жилого помещения и мебели. Также податель жалобы оспаривает вывод суда первой инстанции о несоответствии заключения эксперта требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Определением Восьмой арбитражный апелляционный суд от 21.03.2016 апелляционная жалоба ООО "Торговая компания "ЭТК" принята к производству, назначена к рассмотрению на 05.05.2016.

В порядке статьи 262 АПК РФ ИП Кикоть О.Н. представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит суд апелляционной инстанции оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Торговая компания "ЭТК" поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе; заявил устное ходатайство о назначении повторной экспертизы в целях определения рыночной стоимости поврежденной мебели и причиненного ущерба.

Представитель ИП Кикоть О.Н. возражала против проведения повторной экспертизы. Отвечая на вопросы суда о возможности ее проведения, сообщила о том, что мебель, за исключением части позиций, которые в связи с сильными повреждениями были утилизированы вскоре после залива, по-прежнему находится в помещении магазина истца. Также, отвечая на вопросы суда, подтвердила, что указанная в акте осмотра и отчете стоимость поврежденной мебели в размере 437 390 руб. сложилась из простого суммирования ее цены, указанной в ценниках выставленной на продажу всей мебели истца, то есть с торговой наценкой. Документы, подтверждающие затраты истца на приобретение данного товара (закупочные цены), в материалах дела отсутствуют, истцом не представлялись. Реализовать поврежденную мебель с уценкой истец либо использовать ее иным способом истец не пытался, ремонт мебели считает экономически нецелесообразным.

Протокольным определением апелляционный суд в порядке статьи 158 АПК РФ для разрешения организационных вопросов при рассмотрении ходатайства о назначении экспертизы отложил рассмотрение на 19 мая 2016 года, предложив ООО "Торговая компания "ЭТК" предоставить мотивированное ходатайство о повторной экспертизе с формулировкой вопросов, предоставить сведения о предлагаемых кандидатурах экспертных организаций и экспертов, внести необходимые для проведения экспертизы денежные средства на депозитный счет Восьмого арбитражного апелляционного суда. Истцу предложено представить документы, подтверждающие утилизацию отдельных позиций поврежденной мебели, представить в письменном виде позицию в отношении проведения повторной экспертизы, предложить свои кандидатуры экспертных организаций и экспертов. Также апелляционным судом предложено сторонам принять меры к урегулированию спора мирным путем.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 19.05.2016 представитель ООО "Торговая компания "ЭТК" поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении повторной экспертизы, предоставив сведения о кандидатуре экспертного учреждения (эксперта), исполнил обязанность по внесению денежных средств на депозитный счет суда для оплаты экспертизы, просит поставить перед экспертом те же вопросы, что были заявлены в суде первой инстанции.

Представитель ИП Кикоть О.Н. возражает против удовлетворения ходатайства о проведении повторной экспертизы. При этом заявила об утилизации предпринимателем всей поврежденной заливом мебели после вынесения решения суда первой инстанции в феврале 2016 года, о чем свидетельствуют акты о списании товара N ИПК00000395 от 16.02.2016, N ИПК00001381 от 07.08.2015. Суду представлены письменные возражения на ходатайство о назначении экспертизы и указанные выше акты о списании мебели.

Поскольку содержание данных письменных документов были озвучено в зале судебного заседания суда, они приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Учитывая, что вследствие негативного поведения истца, который в судебном заседании 05.05.2016 подтверждал утилизацию лишь части позиций мебели, а 19.05.2016 заявил о полной утилизации всей поврежденной заливом мебели, произведенной еще в феврале 2016 года, коллегия суда приходит к выводу о невозможности проведения повторной судебной экспертизы, в связи с чем в ходатайстве ответчика о назначении повторной экспертизы надлежит отказать.

На основании изложенного проверка законности и обоснованности решения проводится путём оценки представленных в материалы дела доказательств, имевшихся в распоряжении суда первой инстанции.

В порядке прений представитель ответчика просил изменить решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу - удовлетворить. Утверждает, что ущерб мебели в размере ее полной продажной стоимости 437 390 руб. истцом не доказан, материалами дела не подтвержден.

Представитель истца просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит основания для его изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, согласно выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним N 55/001/015\2015-7913 от 09.06.2015, собственником нежилого помещения N ЗП, площадью 333,4 кв.м., этаж: 1-2, поэтажный план: 1 этаж - 1-3, 2 этаж - 1-6, расположенного по адресу г. Омск, Б. Архитекторов, дом 8, является ООО "Торговая компания "ЭТК".

Согласно свидетельства о государственной регистрации права от 25.12.2008 г. N 55АВ 832504 Кикоть О.Н. является собственником нежилого помещения 4П, назначение: нежилое; площадь: общая 239,6 кв.м., номера на поэтажном плане: 1-4; этаж: 1; литер: А, А2, местоположение которого г. Омск, Бульвар Архитекторов, дом 8.

Согласно акта осмотра помещения от 23.03.2015 в результате разгерметизации системы разводки холодного водоснабжения в помещении 3П произошло затопление помещения 4П (мебельный магазин "Мечта"), расположенных по адресу: г. Омск, Б. Архитекторов, дом 8. В результате произошло намокание корпусной мебели, диванов.

Полный перечень поврежденной мебели зафиксирован в акте осмотра N 2 от 26.03.2015 поврежденной мебели с указанием цены ее реализации в магазине истца. Данный акт подписан присутствующими лицами, в том числе директором ООО "Торговая компания "ЭТК" Чернявским А.В.

26.03.2015 ООО "Центр автоэкспертизы и оценки" и ИП Кикоть О.Н. заключили договор оказания услуг N 1-15-014. Предметом договора является подготовка отчета о рыночной стоимости восстановительного ремонта нежилого помещения 4П, назначение: нежилое. Площадь: общая 239,6 кв.м., номера на поэтажном плане: 1-4. Этаж: 1. Литер: А, А2. Адрес (местоположение): г. Омск, Бульвар Архитекторов, дом 8.

Из буквального содержания главы XVII отчета N 1-15-014 от 31.03.2015 следует, что:

- рыночная стоимость восстановительного ремонта жилого помещения и мебели, расположенных по адресу: г. Омск, Бульвар Архитекторов, дом 8 по состоянию на 26 марта 2015 г. составляет с учетом НДС 35 000 руб.;

- сторонами зафиксированы повреждения, причиненные мебели заливом, подписан акт осмотра, с указанием рыночной стоимости поврежденной мебели на сумму 437 390 руб. (т.1, л.40).

В связи с тем, что ответчиком добровольно не возмещен причиненный ущерб, истец обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующие обстоятельства.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

К числу таких условий отнесены следующие обстоятельства: противоправность действий (бездействия) ответчика; факт и размер понесенного ущерба; причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками, вину ответчика.

Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при установлении совокупности всех указанных элементов ответственности. Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

Так, в подтверждение рыночной стоимости восстановительного ремонта нежилого помещения и стоимости поврежденной мебели истцом в материалы дела представлен составленный ООО "Центр автоэкспертизы и оценки" отчета N 1-15-014 от 31.03.2015 об определении рыночной стоимости восстановительного ремонта жилого помещения и мебели, расположенного по адресу: г. Омск, Бульвар Архитекторов, дом 8, из содержания которого следует, что:

1. Рыночная стоимость восстановительного ремонта жилого помещения и мебели, расположенных по адресу: г. Омск, Будьвар Архитекторов, дом 8 по состоянию на 26 марта 2015 г. составляет 35 000 руб.

2. Сторонами зафиксированы повреждения, причиненные мебели заливом, подписан акт осмотра, с указанием рыночной стоимости поврежденной мебели на сумму 437 390 руб.

Возражая против удовлетворения исковых требований ООО "Торговая компания "ЭТК" как при рассмотрении дела в суде первой инстанции, так и в апелляционной жалобе настаивает на недоказанности истцом размера убытков, указав на неправомерность определения истцом размера ущерба в виде всей стоимости поврежденной мебели в сумме 437 390 руб.

Имеющиеся материалы дела свидетельствуют о том, что между сторонами возник спор относительно размера ущерба причиненного заливом нежилого помещения в виде стоимости поврежденной мебели.

Для установления обоснованности либо необоснованности заявленных требований и соответствующих возражений, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 82 АПК РФ, удовлетворил ходатайство ответчика о проведении товароведческой экспертизы для разрешения вопроса о действительной стоимости причиненного ущерба в части поврежденной мебели, назначив определением от 09.09.2015 товароведческую экспертизу, проведение которой поручено эксперту АНО Западно-Сибирский Экспертно-Правовой Центр Нагорной З.Е. На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1. Имеются ли на предметах мебели, указанных в Акте осмотра N 2 от 26.03.2015 дефекты? Если да, то каков характер их возникновения?

2. Являются ли выявленные дефекты следствием затопления, следствием нарушений правил эксплуатации, хранения мебели, либо других причин, не связанных с затоплением?

3. Какова рыночная стоимость по состоянию на 26.03.2015 г. предметов мебели, указанных в Акте осмотра N 2 от 26.03.2015 при условии отсутствия на них ныне имеющихся дефектов?

4. Какова рыночная стоимость предметов мебели, указанных в Акте осмотра N 2 от 26.03.2015 с учетом их фактического состояния на 26.03.2015 и на день проведения экспертизы?

5. Возможна ли эксплуатация по назначению предметов мебели, указанных в Акте осмотра N 2 от 26.03.2015 с учетом их фактического состояния?

6. Являются ли ныне имеющиеся дефекты на предметах мебели, указанных в Акте осмотра N 2 от 26.03.2015 устранимыми?

7. Какова остаточная стоимость предметов мебели, указанных в Акте осмотра N 2 от 26.03.2015?

В материалы дела представлено заключение эксперта N 112/2015 от 14.12.2015 АНО Западно-Сибирский Экспертно-Правовой Центр Нагорной З.Е., содержащего следующие выводы:

Ответ на первый вопрос: Да, на исследованных предметах мебели, указанных в Акте осмотра N 2 от 26.03.2015, имеются дефекты. В основном имеющиеся дефекты возникли по причине длительного воздействия влаги. Однако перечень имеющихся дефектов и их степень не совпадают с указанными в Акте осмотра N 2 от 26.03.2015. Кроме того, на отдельных предметах имеются дополнительные дефекты не связанные с замочкой в результате затопления.

Ответ на второй вопрос: Да, выявленные экспертом дефекты объектов исследования (предметов мебели N N 1-17, 19-23,25-28, 30-33,35-45 в Акте осмотра N 2 от 26.03.2015) являются следствием затопления.

Кроме того, имеются дефекты объектов исследования (предметов мебели N N 9, 10, 30, 44 в Акте осмотра N 2 от 26.03.2015) которые не являются следствием затопления, а являются следствием нарушений правил эксплуатации, хранения мебели.

В связи с тем, что наличие части объектов исследования (предметов мебели N N 18, 24, 29, 34 в Акте осмотра N 2 от 26.03.2015) эксперту не были предъявлены, данные объекты не могут быть исследованы, в результате чего не может быть подтверждено наличие в них дефектов.

Ответ на третий вопрос: Рыночная стоимость по состоянию на 20.03.2015 предметов мебели, указанных в Акте осмотра N 2 от 26.03.2015 при условии отсутствия на них ныне имеющихся дефектов, составляла 368 520 руб.

Ответ на четвертый вопрос: Рыночная стоимость предметов мебели, указанных в Акте осмотра N 2 от 26.03.2015, с учётом их фактического состояния на 26.03.2015 и на день проведения экспертизы составляла 176 120 руб.

Ответ на пятый вопрос: Да, эксплуатация по назначению предметов мебели, указанных в Акте осмотра N 2 от 26.03.2015, с учётом их фактического состояния, ограниченно возможна, либо возможно использование их годных остатков (т.к. вся мебель легко разборная).

Ответ на шестой вопрос: Ныне имеющиеся дефекты на предметах мебели, указанных в Акте осмотра N 2 от 26.03.2015, частично устранимы путём ремонта с частичной заменой поврежденных элементов (элементы возможно приобрести у изготовителя, находящегося в г.Омске).

Ответ на седьмой вопрос: Остаточная стоимость предметов мебели, указанных в Акте осмотра N 2 от 26.03.2015 составляет 176 120 руб.

По ходатайству истца, в связи с имеющимися вопросами по представленному заключению эксперта N 112/2015 от 14.12.2015, в судебное заседание суда первой инстанции вызывался эксперт Нагорная З.Е.

По предложению суда первой инстанции истцом предварительно направлены в адрес эксперта вопросы, требующие разъяснения:

1. Фиксировались ли экспертом при проведении осмотра предоставленной мебели повреждения объектов исследования (каким способом, какими техническими средствами)?

2. Какими источниками информации руководствовались при определении рыночной стоимости мебели?

3. Какой методикой расчета руководствовался Эксперт при определении остаточной стоимость мебели с учетом дефектов от затопления?

4. На основании каких данных эксперт делает вывод о возможности ремонта поврежденных элементов мебели путем ремонта с частичной заменой?

5. Повлияет ли частичная замена элементов мебели на товарный вид изделий и будет ли данный вид соответствовать первоначальному?

6. Соответствует ли ГОСТ 16371-93 "Мебель. Общие технические условия", принятым Межгосударственным Советом по стандартизации, метрологии и сертификации 21 октября 1993 года, замена поврежденных частей корпусной мебели неоднородными элементами?

7. Отвечая на шестой вопрос, эксперт делает вывод об устранимости недостатков, однако, не указывает при этом размер затрат на устранения (объем предполагаемых работ по устранению дефектов, стоимость этих работ).

Экспертом представлены ответы на поставленные вопросы, достоверность которых эксперт подтвердила в судебном заседании:

"N 1. См. стр.8 Заключения эксперта N112/2015: Экспертный осмотр, в присутствии истца, ответчика и его представителя, произведён 08.10.2015 по адресу: г. Омск, ул. Бульвар Архитекторов, д. 8, в помещении мебельного магазина, с 10:00 по местному времени.

На осмотр представлены предметы мебели, перечисленные в Акт осмотра N 2 от 26.03.2015. Во время осмотра производилась фотосъёмка объектов исследования на цифровую фотокамеру Панасоник - 10 при искусственном и естественном освещении.

Следует отметить, что объекты исследования (предметы мебели) предоставлены эксперту ограниченно, в стесненном пространстве, без возможности их детального осмотра и подробной фотофиксации.

N 2. См. стр.10 Заключения эксперта N112/2015: В качестве рыночной цены, в основном использовались цены Сети мебельных салонов "Мечта" г. Омск, представляющих Фабрику корпусной и мягкой мебели "МЕЧТА" (644031, г. Омск, ул. Биофабрика, 28, корп. 2), являющуюся производителем исследуемой мебели. При отсутствии товара в данной сети, аналоги подбирались в открытых интернет-источниках, исходя из характеристик объектов исследования.

Открытые интернет-источники о продажах в г.Омске: официальный сайт производителя исследуемой мебели - Мебельная фабрика "Мечта" г.Омск, а также иные сайты.

N 3. Использовался экспертный метод, с учетом данных экспертного осмотра.

N 4. Эксперт делает вывод на основании своих профессиональных знаний и опыта, по результатам экспертного осмотра, в ходе которого было установлено фактическое состояние исследуемых объектов.

(См. стр.10 Заключения эксперта N 112/2015):

При этом экспертом учитывалась локализация дефектов, их значимость для возможности использования предмета мебели по назначению, сохранение/утрата его функциональных и эстетических свойств, а также ремонтопригодность (с учетом того, что производитель находится в г. Омске).

N 5. С учетом того, что производитель - Мебельная фабрика "Мечта" находится в г.Омске, с учётом того, что мебель является "новой", т.е. без эксплуатационных износов (выцветание, выгорание и т.п.), без износов моральных и экономических, с учетом того, что мебель является разборной и состоящей из типовых серийных комплектующих деталей, крайне легко заказать у производителя требуемую номенклатуру деталей и при помощи даже штатных сборщиков мебели продавца произвести замену поврежденных элементов.

N 6. Неоднородность заменяемых элементов практически исключена, при отсутствии эксплуатационных, моральных и экономических износов у "новой" мебели, т.к. исследуемая мебель не является штучным эксклюзивным товаром, а относится к массовому серийному производству.

N 7. Перед экспертом судом не было поставлено вопроса об определении размера затрат на устранения имеющихся недостатков.".

Указанное экспертное заключение рассмотрено судом первой инстанции и не принято в качестве надлежащего, относимого и допустимого доказательства по настоящему делу. При этом суд исходил из того, что указанное заключение эксперта не соответствует статьи 86 АПК РФ, согласно которой в заключении эксперта должны быть отражены материалы дела, представленные эксперту для проведения судебной экспертизы, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов (пункты 6, 7 часть 2). Материалы и документы, иллюстрирующие заключение эксперта прилагаются к заключению и служат его составной частью (абзац 2 часть 2).

Суд апелляционной инстанции обсуждал с представителями сторон спора возможность назначения по делу повторной экспертизы. Учитывая невозможность проведения повторной судебной экспертизы в связи с действиями истца по уничтожению предмета исследования, повторная экспертиза не проведена.

Таким образом, арбитражный суд при разрешении спора в соответствии с принципом состязательности и равноправия участников арбитражного судопроизводства исходит исключительно из требований и возражений лиц, участвующих в деле, а также представленных ими доказательств в порядке статьи 65 АПК РФ. Возложение на арбитражный суд бремени поиска и сбора доказательств в обоснование иска противоречит нормам процессуального законодательства.

Негативные последствия, наступление которых законодатель связывает с неосуществлением лицом, участвующим в деле своих процессуальных прав и обязанностей (статья 41, статья 65 АПК РФ), следуют в виде рассмотрения судом спора по существу на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

Согласно части 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

При этом каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 2, 4, 5 статьи 71 АПК РФ).

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 12 Постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Кодекса.

Соглашаясь с выводом суда первой инстанции о том, что экспертом АНО Западно-Сибирский Экспертно-Правовой Центр Нагорной З.Е. не в полной мере выполнены требования к проведению и описанию экспертного исследования (ст.86 АПК РФ), апелляционный суд, учитывая фактические обстоятельства настоящего дела и объективное отсутствие возможности дальнейшего исследования вопроса об определении размера причиненного ущерба, не усматривает препятствий для оценки имеющегося в материалах дела экспертного заключения в качестве иного письменного доказательства по делу наряду с другими доказательствами (пункт 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе").

При этом суд принимает во внимание вышеприведенные нормы права и правовые позиции, а также те обстоятельства, что оспаривая экспертное заключение по формальным основаниям, достоверность сделанных в нем выводов, в том числе относительно рыночной стоимости предметов мебели на различные даты с учетом повреждений и без, материалами дела не опровергнута. Доказательств полного уничтожения мебели заливом и невозможности ее дальнейшего использования (восстановительного ремонта, реализации с уценкой, использования иным способом, отсутствие годных остатков и др.) в материалы дела истцом не представлено.

Таким образом, имеющееся в деле заключение эксперта Нагорной З.Е. N 112/2015 от 14.12.2015 подлежит оценке судом как иное письменное доказательство в совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами по настоящему делу по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.09.2011 N 2929/11 объективная сложность доказывания убытков и их размера, равно как и причинно-следственной связи не должна снижать уровень правовой защищенности участников гражданских правоотношений при необоснованном посягательстве на их права. Суд не может полностью отказать в удовлетворении требования о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципа справедливости и соразмерности ответственности.

Указанные выводы также соответствуют позиции Пленума Верховного суда Российской Федерации, приведенной в пункте 12 постановления от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела первого части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства в соответствии с требованиями статей 71, 162 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, как и суд первой инстанции установил факт залива спорного помещения по причине разгерметизации системы разводки холодного водоснабжения в помещении 3П в результате которой произошло затопление помещения 4П (мебельный магазин "Мечта"), расположенных по адресу: г.Омск, Б. Архитекторов, дом 8.

Эти обстоятельства ответчиком не оспорены.

Установив факт противоправного поведения и наличие оснований к возмещению убытков, суд апелляционной инстанции считает возможным определить с разумной степенью достоверности размер убытков на основе исследования и оценки всех представленных в материалы дела доказательств.

В связи с чем, апелляционная коллегия при установлении размера убытков в виде стоимости поврежденной мебели, руководствуется совокупностью следующих имеющихся деле документов: акт осмотра помещения от 23.03.2015, акт осмотра N 2 от 26.03.2015, отчет N 1-15-014 от 31.03.2015, экспертное заключение N 112/2015 от 14.12.2015, ответы эксперта Нагорной З.Б. на вопросы представителя истца.

Оценивая представленный в дело отчет N 1-15-014 от 31.03.2015, выполненный ООО "Центр автоэкспертизы и оценки" по заданию предпринимателя Кикоть О.Н., на котором истец основывает свои имущественные требования, судебная коллегия приходит к выводу, что оценщиком в соответствии с заданием заказчика осуществлялась подготовка отчета о рыночной стоимости восстановительного ремонта только нежилого помещения, и только в отношении которого приводится расчет стоимости ремонтно-восстановительных работ. Отчет не содержит данных о проведенном исследовании мебели, об определении ущерба, причиненного повреждением мебели, как и выводов о невозможности ее восстановления, о ее полной непригодности, о наличии и стоимости годных остатков и т.д.. Наличие в тексте данного отчета фразы "Сторонами зафиксированы повреждения, причиненные мебели заливом, подписан акт осмотра, с указанием рыночной стоимости поврежденной мебели на сумму 437 390 руб." невозможно расценить как вывод о размере причиненного мебели ущерба на основании проведенного оценщиком исследования, поскольку таковое не проводилось, а указание цены продажи поврежденной мебели нельзя принимать за размер причиненного ущерба.

В связи с чем судом принимается лишь вывод оценщика о рыночной стоимости восстановительного ремонта нежилого помещения в размере 35 000 рублей.

Определяя к взысканию размер ущерба, причиненного мебели заливом нежилого помещения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для сомнений в определении рыночной стоимости предметов мебели, указанных в акте осмотра N 2 от 26.03.2015, по состоянию на 20.03.2015 (до причинения повреждений заливом) в размере 368 520 руб., и с учётом их фактического состояния на 26.03.2015 (после залива) в размере 176 120 руб., установленной экспертным заключением N 112/2015 от 14.12.2015.

Таким образом, по убеждению судебной коллегии, наиболее вероятный и достоверный размер убытков в виде восстановительного ремонта мебели истца, составляет 192 400 руб., исходя из следующего расчета: 368 520 руб. (рыночная стоимость по состоянию на 20.03.2015 предметов мебели, указанных в акте осмотра N 2 от 26.03.2015) минус 176 120 руб. (рыночная стоимость предметов мебели, указанных в акте осмотра N 2 от 26.03.2015, с учётом их фактического состояния с повреждениями на 26.03.2015 (остаточная стоимость)).

При этом следует указать, что в ходе рассмотрения настоящего спора в порядке апелляционного производства представитель истца неоднократно подтверждал, что заявляемая им стоимость поврежденной мебели в размере 437 390 руб. указана по цене ее продажи в салоне мебели истца, то есть, включая предполагаемый доход истца (упущенную выгоду), размер и возможность получения которого никакими доказательствами в деле не подтверждена. Как указывалось выше, материалами дела не подтверждены и затраты истца на приобретение либо изготовление спорной мебели, ничем не обоснован и документально не подтвержден порядок формирования предпринимателем цены продажи предметов мебели, не доказана фактическая реализация аналогов товара по такой цене в актуальный спорному период времени. В связи с чем у суда не имеется достаточных оснований полагать цену товара в размере 437 390 руб., указанную в акте осмотра N 2 от 26.03.2015, достоверной исходной рыночной стоимостью мебели на момент залива для целей дальнейшего определения причиненного данному имуществу реального ущерба. Не имеется у суда оснований и для определения упущенной выгоды истца, поскольку данный вид убытков в иске не заявлялся и истцом не доказывался.

Как уже отмечалось, рыночная стоимость восстановительного ремонта принадлежащего истцу помещения, расположенного по адресу: г. Омск, Бульвар Архитекторов, дом 8 в сумме 35 000 руб. ответчиком не оспаривается и признается.

Принимая во внимание фактические обстоятельства настоящего дела, процессуальное поведение сторон, в том числе по сбору и предоставлению доказательств, исследовав и оценив все имеющиеся в деле доказательства, апелляционный суд, полагает, что размер компенсации за причиненный имуществу истца ущерб в результате залива помещения в размере 227 400 руб. (192 400 руб. + 35 000 руб.) является разумным, справедливым и достаточным, а также направленным на предотвращение причинения вреда в будущем.

Имеющиеся в материалах дела доказательства не могут привести с иным выводам.

В силу изложенного обжалуемое решение Омской области от 11 февраля 2016 года по делу N А46-7055/2015 подлежит изменению, апелляционная жалоба ООО "Торговая компания "ЭТК" - частичному удовлетворению.

В соответствии с частями 1, 5 статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по первоначальному иску и апелляционной жалобе относятся на лиц, участвующих в деле, пропорциональному размеру удовлетворенных требований.

Исходя из размера исковых требований, государственная пошлина составила 12 447 руб. 80 коп.

Поскольку иск удовлетворен частично (на сумму 227 400 руб., что составляет 48,13% суммы иска), суд апелляционной инстанции относит судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 5 991 руб. 12 коп. на ответчика, 1 556 руб. 88 коп. - на истца, что соответствует положениям статьи 110 АПК РФ и абзацу 6 подпункту 1 пункту 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы ООО "Торговая компания "ЭТК" судебные расходы по уплате государственной пошлины за её рассмотрение в размере 1 556 руб. 10 коп., согласно статье 110 АПК РФ, относятся на истца.

Поскольку заключение эксперта N 112/2015 от 14.12.2015 не в полной мере отвечает признакам заключения эксперта, услуги эксперта не подлежат оплате, а денежные средства, внесенные ООО "Торговая компания "ЭТК", подлежат возврату ответчику.

Учитывая, что судебная экспертиза в суде апелляционной инстанции не назначалась, основания для удержания денежных средств, перечисленных ООО "Торговая компания "ЭТК" в целях проведения экспертизы в сумме 18 500 руб., отпали.

В этой связи поступившие на депозитный счет суда апелляционной инстанции денежные средства от ЗАО "СК ВНСС" по платежному поручению N 859 от 17.05.2016 в целях проведения экспертизы, в размере 18 500 руб., подлежат возврату с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 11 февраля 2016 года по делу N А46-7055/2015 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом:

Заявленные индивидуального предпринимателя Кикоть Оксаны Николаевны требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Торговая компания "ЭТК" в пользу индивидуального предпринимателя Кикоть Оксаны Николаевны убытки в сумме 227 400 руб. и судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 435 руб. 02 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Торговая компания "ЭТК" с депозитного счета арбитражного суда Омской области внесенные на основании платежного поручения N 720 от 31.08.2015 денежные средства в сумме 33 750 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Торговая компания "ЭТК" с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда внесенные на основании платежного поручения N 859 от 17.05.2016 денежные средства в сумме 18 500 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

А.С. Грязникова Ю.М. Солодкевич