Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2016 г. N 21АП-1980/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 25 июля 2016 г. N Ф10-2815/16 настоящее постановление оставлено без изменения

27 мая 2016 г.

Дело N А84-927/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24.05.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.05.2016.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сикорской Н.И., судей Вахитова Р.С., Котляровой Е.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Саматовой М.А.

в судебном заседании принимали участие:

кредитор Загребной Вадим Николаевич, паспорт серии 0914 N 256743;

представитель кредитора Загребного Вадима Николаевича - Автомонов Тимофей Александрович, действующий на основании доверенности 92 АА 0114699 от 03.08.2015;

конкурсный управляющий - Бондарь Александр Анатольевич, паспорт серии 0314 N 725834 от 30.04.2014;

представитель кредитора Хронюк Нелли Васильевны - Дорожкин Анатолий Дмитриевич, действующий на основании доверенности 92 АА009888 от 18.11.2015;

представитель кредитора Маркаева Святослава Игоревича - Дорожкин Анатолий Дмитриевич, действующий на основании доверенности 92 АА0010326 от 02.10.2014;

представитель кредитора

представитель кредитора ПК "ЖСК "Парковый 14" - Штейнберг Александр Соломонович, действующий на основании доверенности от 15.10.2014;

представитель кредитора Поляковой Ольги Викторовны - Чернышевская Анна Викторовна, действующая на основании доверенности серии 92АА0182436 от 20.05.2016;

представитель кредитора Поляковой Ольги Викторовны - Волков Михаил Юрьевич, действующий на основании доверенности серии 92АА0182437 от 20.05.2016;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего Бондаря Александра Анатольевича на определение Арбитражного суда г. Севастополя от 17 февраля 2016 года по делу А84-927/2013 (судья Головко В.О.)

по заявлению Загребного Вадима Николаевича о признании денежных требований кредитора к должнику и включении их в реестр требований кредиторов в деле:

по заявлению Публичного акционерного общества "Механизация строительства",

ИНН (идентификационный код) 22288148

(299014, г. Севастополь, Фиолентовское шоссе, дом 1)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс",

ИНН (идентификационный код) 30475947

(299011, г. Севастополь, ул. Очаковцев, дом 26, кв. 1)

о банкротстве,

установил:

Загребной Вадим Николаевич обратился в суд с заявлением о признании его денежных требований к ООО "Тонус Плюс" в сумме 30 988 673,74 руб., из которых:

2 586 424,00 руб. (эквивалент 40000,00 у.е. (долларов США) по курсу Банка России на 10.11.2015) - основной долг;

28 398 935,52 руб. - пени за просрочку исполнения договорных обязательств;

3 314,22 руб. (эквивалент 1 147 грн (украинская гривна) по курсу Банка России на 10.11.2015) - судебные расходы по делу о банкротстве;

и включении этих требований в реестр требований кредиторов ООО "Тонус Плюс".

Определением Арбитражного суда города Севастополя от 17.02.2016 года заявление Загребного В.Н. удовлетворено частично.

Установлено денежное требование Загребного Вадима Николаевича к должнику - Обществу с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс" в размере 30 988 673,74 рублей (тридцать миллионов девятьсот восемьдесят восемь тысяч шестьсот семьдесят три рубля 74 копейки), из которых:

2 586 424,00 рубля - основной долг;

28 398 935,52 рубля - пени;

3 314,22 рубля - судебные расходы по делу о банкротстве.

Включено денежное требование Загребного Вадима Николаевича в размере 30 985 359,52 рублей в реестр требований кредиторов ООО "Тонус Плюс" в состав требований третьей очереди. В части включения в реестр требований кредиторов требования в сумме 3 314,22 рублей, отказано.

Не согласившись с указанным определением суда первой инстанции, 15.03.2016 года конкурсный управляющий Бондарь А.А. обратился в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении денежных требований Загребного В.Н. отказать.

Так, конкурсный управляющий полагает, что арбитражный суд первой инстанции ошибочно применил к правоотношениям Закон Украины "О защите прав потребителя", в связи с чем, неправомерно установил завышенные требования кредитора к должнику. Полагает, что к данным правоотношениям подлежит применению Закон Украины "Об инвестиционной деятельности".

Кроме того, податель апелляционной жалобы полагает, что кредитором не предоставлено надлежащих доказательств исполнения им договора о долевом участии в строительстве от 24.09.2008 года. Так, представленное Загребным В.Н. в качестве доказательства расчетов с должником, приложение N 1 к договору о долевом участии в строительстве от 24.09.2009 года, относится к иному договору, поскольку договор о долевом участии в строительстве между Загребным В.Н. и ООО "Тонус Плюс" заключен 24.09.2008 года, а финансирование строительства машино-место согласно п. 2.2 Договора должно было осуществляться путем поставки строительных материалов на сумму 194 000 грн., а не путем финансирования денежными средствами.

Также арбитражный управляющий считает, что арбитражным судом ошибочно не применены последствия пропуска кредитором срока исковой давности.

Определением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2016 года апелляционная жалоба конкурсного управляющего принята к производству и назначена к слушанию на 19 апреля 2016 года.

От представителя Загребного В.Н. 18.04.2016 поступил отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которой просит апелляционную жалобу оставить без удовлетворения, а определение суда - без изменений.

Судебное заседание 19.04.2016 определением суда отложено в связи с истребованием судом дополнительных доказательств и письменных пояснений от представителей лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании 17.05.2016, в котором принимали участие конкурсный управляющий, кредитор Загребной В.Н. и его представитель Автомонов Т.А., представители кредиторов: Дорожкин А.Д., Штейнберг А.С., объявлен перерыв до 24.05.2016.

Податель апелляционной жалобы - конкурсный управляющий Бондарь А.А., в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и дал дополнительные пояснения, в соответствии с которыми просил требования Загребного В.Н. удовлетворить частично, включив его денежные требования в четвертую очередь кредиторов должника в сумме 664 198,33 рубля, из них 557 309,62 рубля - основной долг, снизив размер неустойки (пени) до суммы размера процентов за пользование безосновательно приобретенного имущества в сумме 41 798 рублей и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 65 090,70 рублей.

Представитель кредитора Маракаева - ДорожкинА.Д. поддержал требования конкурсного управляющего.

Загребной В.Н. и его представитель Автомонов Т.А., а также представитель кредитора Штейнберг А.С. возражали против доводов подателя апелляционной жалобы, просили определение суда оставить без изменений, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Представители кредитора Поляковой О.В.- Чернышевская А.В. и Волков М.Ю. в судебном заседании дали пояснения, в соответствии с которыми считают требования кредитора Загребного В.Н. необоснованными и не подлежащими удовлетворению и включению в реестр требований кредиторов.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, коллегией судей установлено следующее.

Как следует из материалов дела, определением Хозяйственного суда города Севастополя от 22.08.2013 по заявлению Публичного акционерного общества "Механизация строительства" возбуждено производство по делу N 919/927/13 о признании банкротом Общества с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс".

Согласно постановления суда от 16.12.2013 ООО "Тонус Плюс" признано банкротом; в отношении него открыта ликвидационная процедура сроком на 12 (двенадцать) месяцев.

Определением от 30.06.2014 решено дальнейшее рассмотрение дела осуществлять по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными Федеральным законом от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

В соответствии с определением от 21.08.2014 при рассмотрении дела применяются правила, регулирующие особенности банкротства застройщиков.

Решением от 17.11.2015 (резолютивная часть от 10.11.2015) ООО "Тонус Плюс" признано несостоятельным (банкротом); в отношении него открыто конкурсное производство сроком на 6 (шесть) месяцев; конкурсным управляющим утверждён Бондарь Александр Анатольевич (299014, г. Севастополь, ул. Павла Корчагина, дом 4, кв. 26).

20.11.2015 Загребной В.Н. обратился в суд с заявлением о признании его денежных требований к ООО "Тонус Плюс" в сумме 30 988 673,74 руб., из которых:

2 586 424,00 руб. (эквивалент 40000,00 у.е. (долларов США) по курсу Банка России на 10.11.2015) - основной долг;

28 398 935,52 руб. - пени за просрочку исполнения договорных обязательств;

3 314,22 руб. (эквивалент 1 147 грн (украинская гривна) по курсу Банка России на 10.11.2015) - судебные расходы по делу о банкротстве;

и включении этих требований в реестр требований кредиторов ООО "Тонус Плюс".

Определением Арбитражного суда г. Севастополя от 17.02.2016 года заявление Загребного В.Н. удовлетворено частично. Установлено денежное требование Загребного В. Н. к должнику - Обществу с ограниченной ответственностью "Тонус Плюс" в размере 30 988 673,74 рублей, из которых:

2 586 424,00 рубля - основной долг;

28 398 935,52 рубля - пени;

3 314,22 рубля - судебные расходы по делу о банкротстве.

Включено денежное требование Загребного Вадима Николаевича в размере 30 985 359,52 рублей в реестр требований кредиторов ООО "Тонус Плюс" в состав требований третьей очереди. В части включения в реестр требований кредиторов требования в сумме 3 314,22 рублей, отказано.

Рассмотрев заявление Загребного В.Н. о включении его требований в реестр требований кредиторов должника, суд первой инстанции указал, что Загребной В.Н. в обоснование заявленных требований представил достаточно доказательств, подтверждающих обоснованность заявленных требований, рассчитав сумму задолженности в рублях исходя из эквивалента 40 000 долларов США, применив к неустойке (пени), которая заявлена в соответствии с Законом Украины "О защите прав потребителя" срок исковой давности, посчитав пеню за 1 год с 09.10.2012 по 09.10.2013 года и включил требования в третью очередь реестра кредиторов должника. В части требований по судебным расходам в сумме 3 314,22 руб. отказал ввиду того, что указанные требования являются текущими.

С указанным выводом суда первой инстанции коллегия судей не может согласиться в полном объеме по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

В соответствии с ч. 1 ст. 5, ч. 3 ст. 63 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в случае возбуждения арбитражным судом дела о несостоятельности (банкротстве) должника и введения в отношении него процедуры наблюдения срок исполнения обязательств, возникших до даты принятия заявления о признании должника банкротом, считается наступившим. Кредиторы вправе предъявить требования к должнику в порядке, установленном указанным федеральным законом.

В силу статьи 100 Закона о банкротстве при рассмотрении требования кредитора в деле о несостоятельности (банкротстве) арбитражный суд проверяет его обоснованность и наличие оснований для включения в реестр требований кредиторов должника.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в абзаце первом пункта 26 Постановления от 22.06.2012 N35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Таким образом, при рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

Арбитражному суду при рассмотрении обоснованности требования кредитора надлежит проверить доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

В соответствии с процессуальными правилами доказывания (статьи 65, 68 АПК РФ) заявитель обязан доказать допустимыми доказательствами правомерность своих требований.

По результатам рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24.09.2008 между ООО "Тонус Плюс" и Загребным В.Н. был заключён Договор о долевом участии в строительстве 12-этажного жилого дома (далее - Объект), расположенного в г. Севастополе по ул. Парковая, 14-Б (далее - Договор о долевом участии в строительстве). ( том 29 л.д. 17-19)

Стороны договорились о том, что срок завершения строительства Объекта и сдача его в эксплуатацию - IV квартал 2009 года. После завершения строительства и ввода Объекта в эксплуатацию в собственность Дольщика переходит машино-место N 9, ориентировочной площадью 18 кв. м, расположенное на первом этаже Объекта (пункты 1.3-1.4 Договора о долевом участии в строительстве).

Согласно подпункту 2.2.1 пункта 2.2 Договора о долевом участии в строительстве Загребной В.Н. обязался произвести финансирование работ в размере полной стоимости строительства 18 кв. м площади Объекта, размер которой соответствует общей площади машино-места, указанной в пункте 1.4 Договора. Общий объём финансирования Дольщиком работ по настоящему Договору, рассчитанный исходя из размера его доли в объекте и стоимости 1 кв. м площади Объекта, составляет 194 000,00 украинских гривен, эквивалент 40 000,00 долларов США.

В свою очередь, Общество обязалось передать помещения, указанные в пункте 1.4 Договора в собственность Дольщика по Акту приёма-передачи (подпункт 2.1.7 пункта 2.1 Договора о долевом участии в строительстве).

Пунктом 7.3 Договора о долевом участии в строительстве предусмотрено, что он вступает в силу со дня его подписания и действует до полного выполнения сторонами взятых на себя обязательств.

Во исполнение условий Договора о долевом участии в строительстве Загребной В.Н. передал ООО "Тонус Плюс" денежные средства в размере 194 000,00 украинских гривен, эквивалент 40 000,00 долларов США по курсу на момент подписания договора, что подтверждается Приложением 1 к Договору о долевом участии в строительстве от 24.09.2009, подписанным обеими сторонами и удостоверенным печатью должника (том 29, л. д. 19).

Таким образом, устанавливая обстоятельства, на которые заявитель ссылается, как на основание возникновения кредиторских требований, при проверке действительности договора, на основании которого заявитель обратился в суд, коллегия судей полагает доказанными и обоснованными заявленные требования Загребного В.Н. частично.

Так, согласно представленным доказательствам Загребной В.Н. исполнил свои обязательства в части финансирования строительства машино-места и передал ООО "Тонус Плюс" денежные средства в размере 194 000,00 украинских гривен.

В то же время, в соответствии с пунктом 5 статьи 16 Закона о банкротстве в реестре требований кредиторов учёт требований кредиторов ведётся в валюте Российской Федерации. Требования кредиторов, выраженные в иностранной валюте, учитываются в реестре требований кредиторов в порядке, установленном статьёй 4 настоящего Федерального закона, т.е. подлежат пересчёту по курсу Центрального банка Российской Федерации на дату введения конкурсного производства.

Таким образом, основной долг ООО "Тонус Плюс" перед кредитором Загребным В.Н. подлежит следующему расчету: 194 000 украинских гривен х 2,88947 (курс Центрального Банка Российской Федерации на дату введения конкурсного производства на 10.11.2015 год) = 560 557,18 руб.

Коллегия судей полагает ошибочным расчет судом первой инстанции суммы задолженности исходя из суммы эквивалентной 40 000 долларов США исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 317 ГК РФ в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах (экю, "специальных правах заимствования" и др.). В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон.

Если договором предусмотрено, что денежное обязательство выражается и оплачивается в иностранной валюте, однако в силу правил валютного законодательства данное обязательство не может быть исполнено в иностранной валюте, то такое договорное условие суду также следует рассматривать как предусмотренное пунктом 2 статьи 317 ГК РФ, если только при толковании договора в соответствии с правилами статьи 431 ГК РФ суд не придет к иному выводу.

Пунктом 11 указанного информационного письма Президиума ВАС РФ предусмотрено, что при удовлетворении судом требований о взыскании денежных сумм, которые в соответствии с пунктом 2 статьи 317 ГК РФ подлежат оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах, в резолютивной части судебного акта должно содержаться, в частности, указание об оплате взыскиваемых сумм в рублях и размер сумм в иностранной валюте (условных денежных единицах) с точным наименованием этой валюты (единицы).

Как следует из договора и материалов дела валюта платежа на момент исполнения обязательства кредитором являлась национальная валюта Украины - гривна, обязательство в договоре выражено в гривнах, дополнений, изменений в договор сторонами не вносилось.

При этом коллегия судей считает, что ссылка в договоре на денежный эквивалент в долларах США не является тем соглашением, которое по смыслу и в силу ч. 2 ст. 317 ГК Российской Федерации, является условием об оплате денежного обязательства в рублях в сумме, эквивалентной определённой сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах.

При таких обстоятельствах, коллегия судей полагает необходимым производить расчет задолженности перед кредитором в рублях по курсу Центрального банка Российской Федерации по отношению к иностранной валюте - гривне, на дату введения конкурсного производства.

Доводы подателя апелляционной жалобы и представителей кредиторов в той части, что приложение N 1 к договору о долевом участии в строительстве не может подтверждать исполнение договора в части внесения денежных средств в сумме 194 000 гривен, ввиду того, что способ финансирования определен договором путем передачи строительных материалов на указанную сумму, коллегия судей не может принять во внимание, поскольку исходя из текста указанного приложения к договору следует, что должник в лице директора ООО "Тонус Плюс" Зинченко М.С. принял от Загребного В.Н. взнос на строительство машино-место N 9, расположенного в доме N 14-б, по ул. Парковая, в г. Севастополе, согласно п.п. 2.2.1 Договора от 24.09.2008 года, в сумме 194 000 гривен, при этом указав, что финансирование, предусмотренное договором о долевом участии в строительстве от 24.09.2008 произведено Дольщиком в полном объеме. Кроме того, обстоятельства внесения указанного взноса признает сам конкурсный управляющий, который в судебном заседании пояснил, что на день рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ему как конкурсному управляющему не была передана бухгалтерская и иная документация должника, хотя им были предприняты все меры для обеспечения ее передачи, и подобный способ расчета с кредиторами ( передача наличных денежных средств непосредственно руководителю предприятия) имел место ни с одним кредитором, в связи с чем указанные обстоятельства не могут служить основанием для отказа в признании обоснованными кредиторских требований.

Также ссылка подателя апелляционной жалобы и представителей кредиторов на то, что приложение N 1 к договору о долевом участии в строительстве является подтверждением о внесении взноса по иному договору, а именно к договору о долевом участии в строительстве б/н от 24.09.2009 года, коллегия судей считает не состоятельными, поскольку дата, указанная в приложении, "2009 год" по сути является опиской. При этом коллегия судей исходит из текста указанного приложения N 1, по смыслу которого финансирование осуществляется по договору о долевом участии в строительстве именно от 24.09.2008 года, а также из обстоятельств дела, согласно которым иного договора о долевом участии в строительстве между Загребным В.Н. и ООО "Тонус Плюс" заключено не было.

Довод конкурсного управляющего о пропуске заявителем общего срока исковой давности правильно отклонен судом первой инстанции по следующим мотивам.

Действительно, срок исполнения должником его обязательства по передаче заявителю (Дольщику) в собственность машино-места N 9, расположенного по адресу: г. Севастополь, ул. Парковая, 14-Б, установлен пунктом 1.4 Договора о долевом участии в строительстве указанием на событие - завершение строительства Объекта и сдача его в эксплуатацию, которое согласно пункту 1.3 Договора должно было состояться в IV квартале 2009 года.

Таким образом, начало течения срока исковой давности является 01.01.2010 года.

Как следует из материалов дела, первоначально кредитор Загребной В.Н. обратился в суд с денежными требованиями к должнику в марте 2012 года, что подтверждается определением Голосеевского районного суда города Киева от 26.03.2012 по делу N 2601/8000/12 об открытии производства по делу. Определение Голосеевского районного суда г. Киева от 10.09.2012 года по делу 2601/8000/12, оставленное без изменений Апелляционным судом г. Киева 16.10.2012 года, исковое заявление было возвращено истцу для предъявления требований в надлежащий суд.

Определением Голосеевского районного суда г. Киева от 19.11.2012 года по делу 2601/22007/12 исковое заявление Загребного В.Н. о признании права собственности возвращено истцу для предъявления требований в надлежащий суд.

19.03.2013 года Загребной В.Н. обратился с иском в Гагаринский районный суд г. Севастополя о признании права собственности на помещения объекта незавершенного строительства.

Определением Гагаринского районного суда г. Севастополя от 20.02.2013 года исковое заявление Загребного В.Н. принято к производству. В ходе рассмотрения дела, Загребной В.Н. изменил предмет иска на расторжение договора и взыскание убытков. Производство по делу продолжалось до 04.02.2014 года.

В рамках настоящего дела требования к должнику были предъявлены 09.10.2013.

Кроме того, представленными в материалы дела достоверными доказательствами подтверждается, что сроки завершения строительства и ввода объекта в эксплуатацию неоднократно продлевались.

Так, согласно декларации о готовности объекта к эксплуатации от 10.01.2014, разрешение на выполнение строительных работ, выданное 05.10.2007, было продлено 21.01.2011, а уведомлением от 27.05.2013 в декларацию о начале выполнения строительных работ внесены изменения. Законченный строительством объект введён в эксплуатацию только 10.01.2014.

При таких обстоятельствах, коллегия судей приходит к выводу о том, что заявителем не был пропущен срок исковой давности для подачи заявления о включении его требований в реестр кредиторов должника.

Коллегия судей полагает правильным вывод суда о необходимости применения к спорным правоотношениям материального права Украины, поскольку правоотношения сторон возникли в период действия украинского законодательства.

Также коллегия судей полагает правильным применение судебной практики Верховного Суда Украины по делам о защите прав потребителей за период 2009-2012 года, согласно которой суд первой инстанции пришел к выводу о том, что между ООО "Тонус Плюс" (строительная компания) и Загребным В.Н. (физическое лицо) заключен фактически договор о предоставлении услуги - строительстве Объекта (машино-места). По правовой природе эти правоотношения сходны с отношениями подряда.

Так, согласно части 1 статьи 875 Гражданского кодекса Украины (далее - ГК Украины) по договору строительного подряда подрядчик обязуется построить и сдать в установленный срок объект или выполнить другие строительные работы в соответствии с проектно-сметной документацией, а заказчик обязуется предоставить подрядчику строительную площадку (фронт работ), передать утверждённую проектно-сметную документацию, если эта обязанность не возлагается на подрядчика, принять объект или законченные строительные работы и оплатить их.

Пунктом 22 статьи 1 Закона Украины "О защите прав потребителей" определено, что потребитель - это физическое лицо, которое приобретает, заказывает, использует или имеет намерение приобрести или заказать продукцию для личных нужд, непосредственно не связанных с предпринимательской деятельностью или исполнением обязанностей наёмного работника.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что этот закон регулирует правоотношения между сторонами Договора о долевом участии в строительстве: строительной компанией (должник) и потребителем (заявитель) относительно строительства машино-места для собственных потребностей Загребного В.Н.

Доводы конкурсного управляющего о применении к спорным отношениям Закона Украины "Об инвестиционной деятельности", коллегия судей считает не состоятельными, поскольку инвестиционная деятельность - это вложение инвестиций и осуществление практических действий с целью получения прибыли или достижения иного позитивного социального эффекта и эта деятельность - один из видов предпринимательской деятельности. Машино-место объектом предпринимательской деятельности с целью получения прибыли не является, в связи с чем, на правоотношения, которые возникли в связи с долевым участием в строительстве многоквартирных домов, распространяются нормы законодательства о защите прав потребителей. ( Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Верховного Суда Украины от 21.11.2012 года по делу N 6-101цс12 от 21.11.2012 года.)

Кроме того, с доводами представителей кредиторов о том, что к данным правоотношениям не применимы нормы законодательства о защите прав потребителей, поскольку к сходным правоотношениям указанные нормы не применимы в Российском законодательстве, коллегия судей не может согласиться, поскольку в силу пункта 9 статьи 4 Федерального закона от 30 декабря 2004 года N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" к отношениям, вытекающим из договора, заключенного гражданином - участником долевого строительства исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, применяется законодательство Российской Федерации о защите прав потребителей в части, не урегулированной настоящим Федеральным законом.

В соответствии с ч. 1 ст.10 Закона Украины "О защите прав потребителей" потребитель вправе отказаться от договора о выполнении работ (оказания услуг) и требовать возмещения убытков, если исполнитель своевременно не приступил к выполнению обязательств по договору или выполняет работу настолько медленно, что закончить ее в определенный срок становится невозможным.

Частью 5 статьи 10 Закона Украины "О защите прав потребителей" установлено, что в случае когда исполнитель не может исполнить (допускает просрочку исполнения) работу (оказать услугу) согласно договору, за каждый день (каждый час, если продолжительность исполнения определена в часах) просрочки потребителю уплачивается пеня в размере трёх процентов стоимости работы (услуги), если иное не предусмотрено законодательством. Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Как установлено судом, конечный срок строительства и сдачи Объекта в эксплуатацию - IV квартал 2009 года (пункт 1.3 Договора о долевом участии в строительстве); машино-место N 9 ориентировочной площадью 18,0 кв. м, расположенное на первом этаже 12-этажного жилого дома, находящегося по адресу: г. Севастополь, ул. Парковая, 14-Б, должно было быть передано в собственность Дольщика (Загребного В.Н.) после завершения строительства.

Однако до настоящего времени Должник (ООО "Тонус Плюс") не исполнил своих обязательств перед Дольщиком и в установленный срок машино-место N 9 не передал, чем просрочил выполнение обязательства.

Кроме того, установлено, что Объект строительства (многоквартирный жилой дом с объектами торговли и соцкультбыта), расположенный по ул. Парковая, 14-Б в городе Севастополе, был введён в эксплуатацию 10.01.2014, что подтверждается Декларацией о готовности объекта к эксплуатации, зарегистрированной Инспекцией Государственного архитектурно-строительного контроля в г. Севастополе. Более того, как следует из апелляционного определения Севастопольского городского суда от 17.12.2015, о чем в судебном заседании подтвердил конкурсный управляющий, приказом ООО "Тонус Плюс" от 21.02.2013 были утверждены новые технико-экономические показатели строительства по сооружению жилого многоквартирного дома N 14-Б по ул. Парковая в г. Севастополе, в соответствии с которыми машино-место N 9 проектом не предусмотрено.

Доказательств исполнения должником своих обязательств по договору о долевом участии в строительстве от 24.09.2008 года с соблюдением сроков их исполнения в дело не представлено.

Учитывая, что должник просрочил исполнение своего обязательства по Договору о долевом участии в строительстве, коллегия судей полагает обоснованными требования о взыскании пени (неустойки) в соответствии с Законом Украины "О защите прав потребителей".

Согласно расчёту заявителя сумма пеней и удовлетворенная судом первой инстанции за период с 09.10.2012 по 09.10.2013 за просрочку исполнения обязательств по Договору составила 28 398 935,52 рублей.

Вместе с тем, коллегия судей не может согласиться в полном объеме с указанным расчетом по следующим основаниям.

Действительно, срок исковой давности для взыскания неустойки (штрафа, пени) является сокращённым, составляет один год (пункт 1 части 2 статьи 258 ГК Украины).

Учитывая, что Загребной В.Н. обратился с заявленными кредиторскими требованиями 09.10.2013 года (согласно штампу почты на конверте), суд первой инстанции правильно исчислил пеню за 1 год, то есть за период с 09.10.2012 по 09.10.2013 год.

Однако, коллегия судей с учетом выводов о порядке расчета основного долга, изложенного выше в данном судебном акте, полагает правильным следующий расчет пени:

560 557,18 руб. (сумма основного долга) х 3% (от просроченной суммы за каждый день просрочки)х 366 ( количество дней)= 6 154 917,84 рублей.

Требование о снижении размера неустойки ввиду несоразмерности, заявленное конкурсным управляющим в суде апелляционной инстанции, не подлежит рассмотрению по следующим обстоятельствам.

В силу положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства,

суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим

предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание

неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 No 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, протоколов судебного заседания и аудиозаписи конкурсным управляющим при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлялось ходатайство о снижении размера пени в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая, что такое заявление ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции сделано не было, довод о несоразмерности неустойки рассмотрению в суде апелляционной инстанции не подлежит.

Коллегия судей обращает внимание на то, что заявитель необоснованно ссылается в подтверждение и признание заявленных требований Загребного В.Н. на определение Хозяйственного суда г. Севастополя от 22.11.2013 года по данному делу, которым кредиторские требования Загребного В.Н. признаны обоснованными и включены в реестр кредиторов должника, оскольку в силу требований ст. 71 и 100 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику и указанные требования направляются в арбитражный суд и арбитражному управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность указанных требований документов. При наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность соответствующих требований кредиторов. А при наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность соответствующих требований кредиторов и по результатам рассмотрения выносится определение арбитражного суда о включении или об отказе во включении указанных требований в реестр требований кредиторов. В определении арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов указываются размер и очередность удовлетворения указанных требований.

Указанный вывод соответствует требованиям Федерального Закона N 154 "Об урегулировании особенностей несостоятельности (банкротства) на территориях Республики Крым и города Федерального значения Севастополя и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ч. 7 ст. 1), в котором указано, что требования кредиторов предъявляются и рассматриваются в порядке, установленном ст. 100 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Таким образом, реестр требований кредиторов формируется в соответствии с требованиями федерального законодательства о банкротстве, в связи с чем, коллегия судей полагает ошибочными доводы заявителя об обязательности принятия определения Хозяйственного суда г. Севастополя от 22.11.2013, которыми требования Загребного В.Н. признаны обоснованными и включены в реестр кредиторов должника.

При определении и включения требований Загребного В.Н. в третью очередь реестра требований кредиторов должника, суд первой инстанции исходил из требований п. 4 ст. 134 Закона о банкротстве.

Вместе с тем, с таким выводом не может согласиться коллегия судей.

Как следует из материалов дела, в соответствии с определением суда от 21.08.2014 при рассмотрении указанного дела применяются правила, регулирующие особенности банкротства застройщиков.

В силу п. 1 ст. 201.9 Закона о банкротстве в ходе конкурсного производства, применяемого в деле о банкротстве застройщика, требования кредиторов, за исключением требований кредиторов по текущим платежам, удовлетворяются в следующей очередности:

1) в первую очередь производятся расчеты по требованиям граждан, перед которыми должник несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, путем капитализации соответствующих повременных платежей, компенсации морального вреда;

2) во вторую очередь производятся расчеты по выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору, и по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности;

3) в третью очередь производятся расчеты по денежным требованиям граждан - участников строительства;

4) в четвертую очередь производятся расчеты с другими кредиторами.

Таким образом, Законом о банкротстве предусмотрено преимущественное удовлетворение в составе третьей очереди только тех денежных требований граждан - участников строительства, закрытый перечень которых приведен в пп. 4 п. 1 ст. 201.1 Закона о банкротстве.

При этом, определение понятия денежного требования участника строительства содержится в пп. 4 п. 1 ст. 201.1 Закона о банкротстве, в соответствии с которым это требование участника строительства о:

- возврате денежных средств, уплаченных до расторжения договора, предусматривающего передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику до расторжения такого договора;

- возмещении убытков в виде реального ущерба, причиненных нарушением обязательства застройщика передать жилое помещение по договору, предусматривающему передачу жилого помещения;

- возврате денежных средств, уплаченных по договору, признанному судом или арбитражным судом недействительным и предусматривающему передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику по такому договору;

- возврате денежных средств, уплаченных по договору, признанному судом или арбитражным судом незаключенным и предусматривающему передачу жилого помещения, и (или) денежных средств в размере стоимости имущества, переданного застройщику по такому договору (подпункт 4 пункта 1 статьи 201.1 Закона о банкротстве).

В соответствии с п. 2 ст. 201.1 Закона о банкротстве, участник строительства - физическое лицо, юридическое лицо, Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, имеющие к застройщику требование о передаче жилого помещения или денежное требование;

Иные требования кредитора, не поименованные в пп. 4 п.1 ст. 201.1 Закона о банкротстве, по общему смыслу Закона о банкротстве, могут быть отнесены только к четвертой очереди реестра требований кредиторов.

Таким образом, поскольку Загребной В.Н. обратился с требованиями, основанными на договоре об участии в долевом строительстве, предметом которого являлось машино-место, то есть нежилое помещение, коллегия судей полагает, что данные требования подлежат включению в четвертую очередь реестра требований кредиторов должника. Указанное относится как к основному долгу, так и к требованиям в части включения в реестр требований пени. При этом следует иметь ввиду, что требования в части пени в силу п. 3 ст. 12 Закона не учитываются для целей определения числа голосов на собрании кредиторов.

Относительно требований о взыскании судебных расходов в сумме 3 314,22 руб. коллегия судей установила следующее.

Как следует из материалов дела, указанные требования возникли в связи с уплатой Загребным В.Н. судебного сбора (государственной пошлины) за подачу соответствующего заявления требований к должнику.

Судебный сбор уплачен 09.10.2013 года, что подтверждается квитанцией N 21861.166.1 Приватбанка, то есть требование является текущим, поскольку возникло после возбуждения дела о банкротстве ( п. 1 ст. 5 Закона о банкротстве)

В силу п. 2 ст. 5 Закона N 127-ФЗ требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов.

Вместе с тем, учитывая изложенное и принимая во внимание п. 39 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.12.2004 года N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", суд в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ст. 5 Федерального Закона "О несостоятельности (банкротстве)" прекращает производство по требованию кредитора Загребного В.Н. по судебным расходам на сумму 3 314,22 руб., поскольку данные требования являются текущими.

Текущие платежи подлежат удовлетворению в порядке очередности, установленной ст. 134 указанного закона.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд полагает, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на неправильном применении норм материального права, в связи с чем, коллегия судей полагает апелляционную жалобу удовлетворить частично, судебный акт Арбитражного суда г. Севастополя отменить, принять новый судебный акт, которым требования Загребного В.Н. удовлетворить частично, включив его требования в сумме 6 715 475,02 руб (основной долг- 560 557,18 руб., пеня- 6 154917,84 руб) в четвертую очередь реестра требований кредиторов должника.

Руководствуясь статьями 266, 268 п. 3 ч. 4 ст. 272, п.3, п. 4 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд,

постановил:

определение Арбитражного суда города Севастополя от 17 февраля 2016 года по делу N А84-927/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявление Загребного Вадима Николаевича удовлетворить частично.

Включить требования Загребного Вадима Николаевича в размере 6 715 475,02 рублей, в том числе: основной долг - 560 557,18 рублей, пеня - 6 154 917,84 рублей в четвертую очередь реестра требований кредиторов Общества с ограниченной ответственностью "Тонус плюс".

Производство по требованию Загребного Вадима Николаевича по судебным расходам в размере 3 314,22 рублей прекратить.

В остальной части требований Загребного Вадима Николаевича отказать.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий месяца со дня его вступления в законную силу, в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.И. Сикорская

Судьи

Р.С. Вахитов Е.Л. Котлярова