Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2016 г. N 05АП-11942/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 13 сентября 2016 г. N Ф03-4085/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

31 мая 2016 г.

Дело N А51-6828/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 25 мая 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 мая 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей С.Н. Горбачевой, Л.А. Мокроусовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.В. Янчиной,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дальстройсервис"

апелляционное производство N 05АП-11942/2015

на решение от 20.11.2015

судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-6828/2015 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1126501006500, ИНН 6501249977)

к обществу с ограниченной ответственностью "Дальстройсервис" (ОГРН 1082536013427, ИНН 2536209664)

третье лицо: ПАО "Ростелеком"

о взыскании 8 475 265 рублей 76 копеек,

при участии:

от истца - представитель Мастерков А.А. (доверенность от 01.03.2016, удостоверение адвоката N 8268);

от ответчика - представитель Бондарев Е.Л. (доверенность от 16.04.2016, паспорт), представитель Деревенко А.Д. (доверенность от 18.04.2016, паспорт), представитель Гой С.А. (доверенность от 20.05.2016, паспорт);

от третьего лица - не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (далее - ООО "Стройсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дальстройсервис" (далее - ООО "Дальстройсервис", ответчик) о взыскании 8 475 265,76 рублей основного долга по договору строительного подряда от 07.04.2014.

Решением суда от 20.11.2015 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

ООО "Дальстройсервис" обжаловало решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просило решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд неверно указал, что ответчик не обеспечил организацию приемки работ в целях определения объемов и качества работ, поскольку 27.04.2014 проводилась приемка работ и истец, как субподрядная организация был приглашен и должен был участвовать в приемке работ, однако в нарушение пункта 8.1 договора на площадку не явился. Кроме того, истцом не оформлена надлежащим образом первичная документация. Ответчик получил копию Отчета о расходе материалов по строительству (форма М-29) только в судебном заседании 12.11.2015 и поскольку указанный документ, подписанный ОАО "Ростелеком", не содержит печати последнего, то вызывает сомнения в подлинности подписей. При этом ОАО "Ростелеком" было лишено судом возможности участия в судебных заседаниях, так как не извещалось надлежащим образом о времени и месте судебных заседаний и о том, что привлечено к участию в деле в качестве третьего лица. Также, по мнению заявителя, факт выполнения спорных работ не может подтверждаться ответом ООО "АктивСервис-Сахалин" об установке необходимого оборудования и прокладке оптического кабеля, поскольку данное общество не является экспертной организацией и производило лишь внешний осмотр внутридомовой распределительной сети, а не всего объекта строительства. Такими доказательствами не могут являться и договоры об оказании услуг связи.

Определением от 03.02.2016 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции и привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Публичное акционерное общество "Ростелеком" в лице Сахалинского филиала (далее - ПАО "Ростелеком").

ПАО "Ростелеком" в своем отзыве поддержало доводы апелляционной жалобы, просило обжалуемое решение отменить, жалобу удовлетворить.

На основании Определения Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2016 произведена замена судьи Л.Ю. Ротко на судью Л.А. Мокроусову, в связи с чем рассмотрение дела начато сначала на основании статьи 18 АПК РФ.

В судебное заседание третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку представителя не обеспечило, что в порядке ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в его отсутствие.

До начала судебного заседания от истца, ответчика, третьего лица во исполнение определения суда от 25.04.2016 поступили письменные пояснения, которые приобщены к материалам дела.

В судебном заседании представитель истца представил на обозрение суда оригиналы претензии N 27 от 18.02.2015, письмо исх. N 25 от 18.02.2015 и заявил ходатайство об их приобщении к материалам дела.

Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.

Представитель истца на удовлетворении иска настаивал.

Представитель ответчика по иску возражал.

Исследовав материалы дела, изучив доводы исковых заявлений, апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции считает, что исковое заявление удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Из материалов дела установлено, что 07.04.2014 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен договор N СТ-14-31400929473/СФ-02 (далее - договор), в порядке и на условиях, которого Подрядчик обязуется: создать систему, в составе которой функционирует 22 128 Портов, то есть выполнить в отношении поставленного и переданного на давальческой основе Оборудования Работы, передать результат Работ Заказчику. Заказчик обязуется принять соответствующее условиям настоящего договора Оборудование, результаты Работ и оплатить их.

Указанные работы выполняются на Площадках, адреса которых указаны в Приложении N 2 договору. Подрядчик от имени Заказчика осуществляет оформление всех необходимых согласований и получение всех разрешительных документов для выполнения Работ в объеме, необходимом для полного сооружения и нормальной эксплуатации Объектов/а, в предусмотренном действующими Нормативно-правовыми актами порядке.

Согласно пункту 2.1 цена договора составляет 59 541 717,70 рублей, включая НДС 18% 9 082 634,90 рублей и определяется, исходя из количества Портов, функционирующих в составе Системы, указанного в п. 1.1 договора. Общая цена Договора определяется с учетом соотношения стоимости Элементов системы к стоимости одного Порта, указанной в Приложении N 1, функционирующего в составе Системы и состоит из следующих частей:

цена Станционного участка составляет 2 069 300,37 рублей, в том числе НДС 18% 315 655,99 рублей;

цена Магистрального участка составляет 21 056 879,72 рублей, в том числе НДС 18% 3 212 066,39 рублей;

цена Узла доступа и Домовой распределительной сети составляет 36 415 537,61 рублей, в том числе НДС 18% 5 554 912,52 рублей.

В соответствии с пунктом 2.3.1 заказчик перечисляет подрядчику аванс 27 % от цены договора, что составляет 16 076 263,78 рублей, в т.ч. НДС 18%.

На основании платежного поручения N 288 от 12.05.2014 ответчик произвел авансовый платеж в установленном договором размере.

Согласно пункту 2.3.2 промежуточный платеж за выполненные Работы, в размере 60% (шестьдесят процентов) от стоимости очереди строительства, оплачивается в течение 90 (девяносто) календарных дней с момента истечения отчетного периода (месяц), но не ранее 20.01.2015, на основании оригинала счета Подрядчика, который выставляется Подрядчиком не позднее 5 (пяти) рабочих дней после подписания Сторонами следующих документов:

Стационарный участок:

подписанный Сторонами Акт сдачи-приемки Оборудования, который оформляется после поставки всех партий Оборудования на основании ТОРГ-12;

подписанных Сторонами Актов выполненных работ (СМР) по форме КС-2, с подтверждением выполнения объемов работ представителем Заказчика (техническим надзором), находящимся на Площадке;

подписанных Сторонами справок о стоимости выполненных работ по монтажу и затрат по Станционному участку сети по форме КС-3;

подписанных Сторонами актов о приемке-передаче Оборудования в монтаж по форме ОС-15;

отчеты о расходе материалов по строительству (форма М-29).

Магистральный участок:

подписанных Сторонами Актов выполненных работ (СМР) по форме КС-2, с подтверждением выполнения объемов работ представителем Заказчика (техническим надзором), находящимся на Площадке;

подписанных Сторонами справок о стоимости выполненных работ по монтажу и затрат по Магистральному участку сети по форме КС-3.

Узел доступа:

подписанный Сторонами Акт сдачи-приемки Оборудования, который оформляется после поставки всех партий Оборудования на основании ТОРГ-12;

подписанных Сторонами Актов выполненных работ (СМР) по форме КС-2, с подтверждением выполнения объемов работ представителем Заказчика (техническим надзором), находящимся на Площадке;

подписанных Сторонами справок о стоимости выполненных работ по монтажу и затрат по Станционному участку сети по форме КС-3;

подписанных Сторонами актов о приемке-передаче Оборудования в монтаж по форме ОС-15;

отчеты о расходе материалов по строительству (форма М-29).

Внутридомовая распределительная сеть:

подписанных Сторонами Актов выполненных работ (СМР) по форме КС-2, с подтверждением выполнения объемов работ представителем Заказчика (техническим надзором), находящимся на Площадке;

подписанных Сторонами справок о стоимости выполненных работ по монтажу и затрат по Внутридомовой распределительной сети по форме КС-3, а также полного комплекта исполнительной документации очереди строительства по Объекту, утвержденной отделом технического учета Сахалинского филиала ОАО "Ростелеком".

Истец, указывая, что выполнил предусмотренные договором работы, на основании пункта 2.3.2 предъявил к оплате ответчику промежуточный платеж за выполненные работы в размере 60 % от стоимости очереди строительства, который в сумме составил 8 475 265 рублей 76 копеек.

Сопроводительными письмами от 10.02.2015, 18.02.2015 ООО "Стройсервис" направило в адрес ООО "Дальстройсервис" акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат на объем и сумму фактически выполненных работ для принятия и оплаты. При этом, как следует из претензии от 10.02.2015, акты направлялись в адрес ответчика и ранее, а именно 06.11.2014, однако доказательств данного обстоятельства в материалы дела не представлено.

Письмом от 18.02.2015 N 25 подрядчик заявил о приостановлении выполнения работ в связи с непринятием работ и уклонением от их оплаты.

Неисполнение ответчиком обязательств по принятию и оплате выполненных работ послужило основанием для обращения в суд с рассматриваемым иском.

Исходя из условий договора и отношений сторон при его исполнении, предметом договора является выполнение строительных и технических работ, изготовление документации. Таким образом, возникшие правоотношения подлежат регулированию главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Разделом 8 договора стороны согласовали порядок сдачи и приемки работ.

Так, Подрядчик передает Заказчику за 10 рабочих дней до начала приемки выполненных работ письменное уведомление об окончании производства работ. Получив такое уведомление Заказчик должен определить дату начала приемки и в течение 5 рабочих дней назначить рабочую комиссию. В случае, если работы выполнены в соответствии с условиями договора, проектной документацией и действующими нормативными актами, стороны подписывают акт приемки Объекта (пункт 8.1 договора).

Пунктом 8.4 предусмотрено, что за 3 рабочих дня до начала приемки выполненных работ по договору, Подрядчик должен передать Заказчику три экземпляра Исполнительной документации на бумажном носителе. Подрядчик письменно подтверждает Заказчику с согласующей подписью представителя Заказчика, осуществляющего технологический надзор за выполнением работ, что данные комплекты документации полностью соответствуют фактически выполненным работам.

Кроме того, при сдаче работ подрядчик обязан письменно с передачей всей необходимой документации сообщить заказчику о требованиях, которые необходимо соблюдать для эффективного и безопасного использования Объекта, а также о возможных для самого заказчика и других лиц последствиях несоблюдения соответствующих требований (пункт 8.5 договора).

Указанные требования к сдаче-приемке выполненных работ истцом не соблюдены. ООО "Стройсервис" известило о необходимости принятия работ, направив только акты сдачи-приемки работ в адрес ООО "Дальстройсервис".

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик письмом от 25.03.2015 N 53 сообщил ООО "Стройсервис" о недостатках представленной исполнительной документации, которая не соответствует руководящему документу РД 45.156-2000 и в этой связи просил откорректировать исполнительную документацию.

Необходимость предоставления исполнительной документации установлена в пунктах 2.3.2, 4.2.5, 5.1.8, а также пунктом 5.1.4 договора предусмотрено ведение журнала производства работ.

Между тем, направляя акты выполненных работ, ООО "Стройсервис" исполнительную документацию и журналы производства работ не представило. Доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

При этом истец утверждает, что переданная истцу документация позволяет использовать Объект по назначению и более того Объект уже используется ПАО "Ростелеком". Вместе с тем достаточных и достоверных доказательств данных доводов в материалы дела не представлено.

В силу статьи 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Предметом договора являются работы по созданию сети широкополосного доступа в населенных пунктах, что свидетельствует о высокой технологичности работ, следовательно, коллегия считает, что ООО "Дальстройсервис" должны быть переданы как исполнительная документация в предусмотренном договором объеме, так и информация по эффективному и безопасному использованию Объекта, как то предусмотрено пунктом 8.5 договора.

Таким образом, поскольку причины отказа от принятия выполненных работ являются обоснованными, то односторонние акты выполненных работ не могут быть приняты судом как доказательства выполнения и передачи заказчику спорных работ.

Кроме того, ответчик перечислил истцу 16 076 263 рубля 78 копеек аванса по договору, доказательств освоения в полном объеме которого, суду не представлено.

Поскольку в соответствии с письмом от 18.02.2015 N 24, ООО "Стройсервис" приостановило выполнение работ по договору, договор перестал исполняться, то стоимость работ в размере 8 475 265 рублей 76 копеек не может быть взыскана, поскольку меньше суммы внесенного и неосвоенного аванса.

Ссылка ответчика на выполнение работ с нарушением согласованных сроков судом не принимается, так как установление просрочки не относится к предмету доказывания, влияющим на обязательство по оплате работ

Довод ответчика о несоответствии настенных распределительных кроссов КРН категории "е", опровергается представленной истцом декларацией о соответствии, в связи с чем, указанный довод нельзя считать обоснованным при отсутствии доказательств обратного (протоколов измерений КРН).

На основании приведенных норм права и установленных по делу обстоятельств исковые требования не подлежат удовлетворению в полном объеме.

Поскольку истец при подаче искового заявления не уплатил государственную пошлину и в удовлетворении иска отказано, то в соответствии со статьей 110 АПК РФ, с ООО "Стройсервис" подлежит взысканию в доход федерального бюджета 65 376 рублей государственной пошлины.

Государственная пошлина в размере 3 000 рублей, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, ввиду её удовлетворения и в силу ст. 110 АПК РФ, подлежит взыскания с ООО "Стройсервис" в пользу ООО "Дальстройсервис".

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.11.2015 по делу N А51-6828/2015 с учетом определения об исправлении опечатки от 23.12.2015 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" в доход федерального бюджета 65 376 рублей государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дальстройсервис" 3 000 рублей судебных расходов на уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Дальстройсервис" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 29 688 (двадцать девять тысяч шестьсот восемьдесят восемь) рублей, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 782 от 16.12.2015.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

С.Н. Горбачева Л.А. Мокроусова