Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2016 г. N 03АП-1855/16

г. Красноярск

31 мая 2016 г.

Дело N А33-11495/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "24" мая 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен "31" мая 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Споткай Л.Е.,

судей: Радзиховской В.В., Хабибулиной Ю.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Каверзиной Т.П.,

при участии: от истца - закрытого акционерного общества "Богучанский Алюминиевый Завод": Ивановой А.В., представителя по 10.12.2015 N 944-20151210-02,;

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "СЕВЕРСТРОЙ":

Филиной Л.Н., представителя по доверенности от 01.03.2016 N 4, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СЕВЕРСТРОЙ" (ОГРН 1103815000024, ИНН 3815015340)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "25" февраля 2016 года по делу N А33-11495/2015, принятое судьёй Хорошевой Н.В.,

установил:

закрытое акционерное общество "Богучанский Алюминиевый Завод" (ИНН 2465102746, ОГРН 1062465070733) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СЕВЕРСТРОЙ" (ОГРН 1103815000024, ИНН 3815015340) о взыскании 29 547 408 рублей 80 копия, состоящих из: 18 072 637 рублей 82 копейки неосновательного обогащения, 11 474 770 рублей 98 копеек неустойки.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25.02.2016 иск удовлетворен.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что размер неустойки не может превышать сумму 9 937 951 рубль 86 копеек, поскольку пунктом 15.3 договора в редакции дополнительного соглашения от 04.06.2015 N 8 предусмотрена неустойка в размере 0,5 % от цены просроченного объема работ за каждый день просрочки, но не более 10% от цены работ, при этом, цена работ составляет 99 379 518 рублей 58 копеек. Заявитель также полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о снижении неустойки в виду ее несоразмерности. Кроме того, в момент нахождения иска в производстве арбитражного суда, истец 09.06.2015 проводит в одностороннем порядке зачет взаимных требований на сумму 474 902 рубля 09 копеек, тем самым необоснованно увеличивая размер исковых требований на указанную сумму.

Истец представил в материалы дела отзыв на апелляционную жалобу, в котором возразил против удовлетворения апелляционной жалобы.

От ответчика в материалы дела поступили письменные возражения на отзыв к апелляционной жалобе, в которых ответчик настаивает на изменении решения суда в части взыскания неустойки и в части взыскания неосновательного обогащения.

Определением Третьего Арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы откладывалось.

В судебном заседании представители сторон пояснили, что за время отложения спор мирным путем урегулировать не удалось, поддержали ранее изложенные доводы, дали дополнительные пояснения, ответили на вопросы суда.

Представители сторон просили суд об объявлении перерыва в судебном заседании с целью уточнения позиции сторон.

Суд, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, признал невозможным рассмотреть дело в данном судебном заседании, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлено о перерыве в судебном заседании до 12 час. 50 мин. 24 мая 2016 года, зал судебного заседания N 2.

После перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же представителей лиц, участвующих в деле.

От ответчика поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного соглашения N 8 от 04.06.2015 с приложениями к договору подряда N 508С001С363 от 29.01.2014 (в суде первой инстанции ответчик ссылался на указанный документ, т.1, л.д.149, в связи с отсутствием документа, не мог представить в суд первой инстанции, документ необходим для проверки расчета неустойки).

От истца возражений не поступило.

Суд, совещаясь на месте, руководствуясь положениями статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил ходатайство ответчика и приобщил к материалам дела дополнительные документы, представленные в обоснование доводов об ошибочности расчетов истца.

От истца поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: уведомление об одностороннем отказе от исполнения договора подряда от 29.01.2014 N 508С001С363; доказательства отправки данного уведомления в адрес общества с ограниченной ответственностью "СЕВЕРСТРОЙ" - почтовые квитанции, опись вложения в ценное письмо; доказательства получения данного уведомления представителем общества с ограниченной ответственностью "СЕВЕРСТРОЙ" - почтовые уведомления.

Представитель ответчика не возразил против удовлетворения указанного ходатайства.

Суд, совещаясь на месте, руководствуясь пунктом 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, удовлетворил ходатайство истца и приобщил к материалам дела дополнительные документы, как представленные в обоснование возражений относительно апелляционной жалобы ответчика.

Представитель ответчика поддержал ранее заявленные требования.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда от 29.01.2014 N 508С001С363 (далее - договор), по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить в полном объеме следующие работы по строительству объекта, обеспечивающие ввод его в эксплуатацию: устройство конструкций из сборного железобетона, изготовление и монтаж металлоконструкций, выемка/обратная засыпка грунта, погружение железобетонных свай, устройство фундамента из монолитного железобетона, устройство внутренних стен и перегородок, устройство полов, внутренние отделочные работы, заполнение дверных проемов и ворот, заполнение оконных проемов, монтаж металлоконструкций, устройство ограждающих конструкций зданий, устройство кровли из профлиста, устройство водопровода и канализации, устройство водопровода и канализации наружных, электромонтажные работы, устройство дорог, площадок, тротуаров, устройство железнодорожных путей, монтаж оборудования, монтаж систем автоматизации, монтаж отопления и вентиляции, устройство ограждения территории, монтаж наружных трубопроводов теплоснабжения и технологических, наружные отделочные работы, далее именуемые работы, а заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить их (пункт 2.1. договора).

Наименования, объемы работ, а также сроки их выполнения (начальные, конечные и промежуточные), номера пакетов работ согласованы сторонами в календарном графике выполнения работ (далее по тексту - календарный график), который оформлен как Приложение N 1/1 к договору и составляет его неотъемлемую часть. Изменение наименований, объемов, сроков выполняемых работ осуществляется путем подписания сторонами дополнительных соглашений к договору (пункт 2.2. договора).

Согласно пункту 3.1. договора (в редакции дополнительного соглашения N 6) сроки выполнения работ определяются в календарном графике выполнения работ (Приложение N 1/1 к договору). Дата начала работ - "20" января 2014 г. Дата окончания работ (за исключением работ, выполняемых в гарантийный срок) - "20" декабря 2014 г.

Если в процессе выполнения работ по причинам, не связанным с невыполнением подрядчиком своих обязательств, возникнет необходимость продления сроков работ, такие изменения должны быть оформлены дополнительным соглашением к договору (п. 3.2. договора).

В силу пункта 2 дополнительного соглашения от 26.12.2014 N 5 к настоящему договору, цена договора составляет 111 747 709 рублей 82 копейки, в том числе НДС - 18% в сумме 17 046 260 рублей 82 копейки.

Согласно пункту 4.4.2. договора при необходимости уплаты авансовых платежей их размер, назначение аванса, срок выплаты согласовываются сторонами в протоколе согласования цены работ (Приложение N 1 к договору). Аванс, выплаченный подрядчику, погашается ежемесячно в размере, составляющем 40 % от стоимости выполненных подрядчиком и принятых заказчиком в отчетном периоде работ (с учетом НДС), до момента полного погашения аванса. В случае однократного нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных календарным графиком выполнения работ (Приложение N 1/1 к договору), заказчик приобретает право в одностороннем порядке производить погашение уплаченного аванса в размере от 40 % до 100 % от стоимости выполненных в отчетном периоде (периодах) работ (с учетом НДС), до полного погашения полученного аванса стоимостью выполненных работ, о чем заказчик письменно уведомляет подрядчика. Аванс выплачивается на основании соответствующего счета подрядчика. Подрядчик обязан выставить заказчику счет-фактуру на сумму перечисленного аванса, в течение 5 дней с момента получения аванса.

Пунктом 2 протокола согласования договорной цены (Приложение N 1 к договору в редакции дополнительного соглашения N 5) закреплено: "Для своевременного выполнения работ, с целью приобретения основных строительных материалов, заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 35 300 000 рублей, в том числе НДС - 18 % в сумме 5 384 745 рублей 77 копеек".

В соответствии с пунктом 15.3. договора за нарушение сроков выполнения работ по договору, при отсутствии вины заказчика, подрядчик по письменному требованию заказчика уплачивает неустойку в размере 0,5% от цены просроченного объема работ за каждый день просрочки, но не более 10% от цены работ.

В соответствии с пунктом 15.7. договора, заказчик имеет право требовать от подрядчика возврата суммы аванса (полностью или частично), непогашенной выполненными работами в случае:

- нарушения подрядчиком сроков начала выполнения работ более, чем на 20 (двадцать) дней, при отсутствии вины заказчика в просрочке выполнения работ;

- невыполнения подрядчиком на протяжении двух месяцев подряд 40 (сорока) процентов и более объемов работ, подлежащих выполнению согласно календарному графику.

Пунктом 15.9. договора предусмотрено, что суммы штрафов, неустоек, оплата которых предусмотрена настоящим разделом, уплачиваются подрядчиком в течение 20 (Двадцати) дней с даты получения от заказчика соответствующей претензии. В случае несогласия подрядчика с расчетом суммы неустойки, штрафа, предъявленного заказчиком, подрядчик обязан предоставить свой расчет и возражения относительно правомерности требований заказчика. При неполучении от подрядчика мотивированных возражений, сумма штрафных санкций (неустойки, штрафа) будет являться признанной подрядчиком и подлежать оплате. В случае неоплаты подрядчиком штрафных санкций в установленный настоящим пунктом срок заказчик имеет право удержать сумму неустойки, штрафа из подлежащей оплате, стоимости работ, предварительно письменно уведомив подрядчика.

Согласно пункту 16.2 договора, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться полностью или в части от дальнейшего исполнения настоящего договора (расторгнуть договор) без обращения в суд, предварительно письменно уведомив подрядчика, в случае просрочки выполнения работ (нарушения сроков начала, окончания работ, промежуточных сроков) более чем на 20 (двадцать) календарных дней, а также в других случаях, предусмотренных договором.

Все споры, разногласия и требования, возникающие из настоящего договора или в связи с ним, подлежат разрешению путем переговоров между уполномоченным представителем заказчика - ЗАО "Организатор строительства Богучанского алюминиевого завода" и подрядчиком. Все споры по настоящему договору подлежат разрешению в соответствии с применимым правом - материально-правовыми нормами законодательства РФ в Арбитражном суде Красноярского края (пункт 18.2. договора).

Как следует из иска, работы по договору подрядчиком выполняются с существенным отставанием от календарного графика выполнения работ.

По состоянию на 03.03.2015 подрядчик допустил отставание по следующим видам работ:

N п/п	Смета	Наименование работ	Срок выполнения работ по Календарному графику		Кол-во дней просрочки (по состоянию на 03.03.2015)
			Начало	Окончание
1	ЛСМ.877-01	Устройство конструкций из сборного железобетона	01.06.2014	02.07.2014	244
2		Изготовление и монтаж металлоконструкций	02.07.2014	06.07.2014	240
3	ЛСМ.881. ЛСМ.886	Выемка /обратная засыпка грунта	20.01.2014	02.06.2014	274
4	ЛСМ.881	Погружение железобетонных свай	26.01.2014	24.02.2014	372
5	ЛСМ.881, ЛСМ.882	Устройство фундамента из монолитного железобетона	27.01.2014	03.05.2014	304
6	ЛСМ.881. ЛСМ.882	Устройство конструкций из сборного железобетона	08.04.2014	27.04.2014	310
7	ЛСМ.882	Устройство внутренних стен и перегородок	07.04.2014	07.05.2014	300
8	ЛСМ.882	Устройство полов	23.05.2014	16.06.2014	260
9	ЛСМ.882	Внутренние отделочные работы	23.05.2014	28.07.2014	218
10	ЛСМ.883. ЛСМ.882	Заполнение дверных проемов и ворот	17.05.2014	06.06.2014	270
11	ЛСМ.882	Заполнение оконных проемов	08.05.2014	23.05.2014	284
12	ЛСМ.883	Монтаж металлоконструкций	27.03.2014	07.05.2014	300
		Окраска металлоконструкций	04.04.2014	07.05.2014
13	ЛСМ.883	Устройство ограждающих конструкций зданий	20.04.2014	17.05.2014	290
14	ЛСМ.883, ЛСМ.882	Устройство кровли из профлиста	03.05.2014	26.05.2014	281
15	ЛСМ.886	Прокладка кабеля	07.05.2014	29.06.2014	247
16	ЛСМ.886	Устройство водопровода и канализации наружных	20.05.2014	30.05.2014	277
17	ЛСМ.887, ЛСМ.888	Монтаж трубопроводов водоснабжения и канализации	08.05.2014	25.07.2014	221
		Установка осветительных приборов и распределительных пунктов			221
18	ЛСМ.883, ЛСМ.882	Наружные отделочные работы	17.05.2014	22.05.2014	285
19	ЛСМ.882	Устройство дорог, площадок, тротуаров	22.05.2014	24.05.2014	283
20	ЛСМ.881	Устройство железнодорожных путей	01.06.2014	03.06.2014	273
21	ЛСМ.886. ЛСМ.882	Монтаж оборудования	21.06.2014	11.07.2014	235
22	ЛСМ.884	Монтаж систем автоматизации	02.07.2014	28.07.2014	218
23	ЛСМ.884. ЛСМ.885	Монтаж отопления и вентиляции	23.05.2014	12.07.2014	234
24	ЛСМ.921	Выемка /обратная засыпка грунта	27.01.2014	03.03.2014	365
25	ЛСМ.921	Устройство фундамента из монолитного железобетона	01.02.2014	21.02.2014	375
26	ЛСМ.921	Устройство конструкций из сборного железобетона	11.02.2014	26.02.2014	370
27	ЛСМ.921	Устройство ограждения территории	15.03.2014	30.03.2014	338
28	ЛСМ.922	Изготовление и монтаж-металлоконструкций	21.02.2014	26.02.2014	370
29	ЛСМ.922	Монтаж наружных трубопроводов теплоснабжения и технологических	03.03.2014	05.03.2014	363
30	ЛСМ.929	Выемка /обратная засыпка грунта	28.01.2014	23.02.2014	373
31	ЛСМ.929	Устройство фундамента из монолитного железобетона	05.02.2014	15.02.2014	381
32	ЛСМ.929	Устройство конструкций из сборного железобетона	15.02.2014	10.03.2014	358
33	ЛСМ.929	Устройство кровли из профлиста	10.03.2014	20.03.2014	348
34	ЛСМ.929	Заполнение оконных проемов	20.03.2014	25.03.2014	343
35	ЛСМ.929	Устройство полов	25.03.2014	04.04.2014	333
36	ЛСМ.929	Внутренние отделочные работы	11.05.2014	19.05.2014	288
37	ЛСМ.929	Наружные отделочные работы	19.04.2014	27.04.2014	310
38	ЛСМ.930	Монтаж отопления и вентиляции	04.04.2014	19.04.2014	318
39	ЛСМ.931	Электромонтажные работы	04.04.2014	14.04.2014	323
40	ЛСМ.932	Монтаж систем автоматизации	19.05.2014	29.05.2014	278
41	ЛСМ.935	Выемка /обратная засыпка грунта	30.01.2014	04.02.2014	392
42	ЛСМ.935	Устройство фундамента из монолитного железобетона	31.01.2014	03.02.2014	393
43	ЛСМ.936	Монтаж оборудования	04.02.2014	14.02.2014	382
44	ЛСМ.946	Выемка /обратная засыпка грунта	03.02.2014	16.03.2014	352
45	ЛСМ.946	Устройство фундамента из монолитного железобетона	24.02.2014	11.03.2014	357
46	ЛСМ.947	Устройство водопровода и канализации наружных	16.03.2014	17.04.2014	320
47	ЛСМ.947	Монтаж оборудования	31.03.2014	21.04.2014	316
48	ЛСМ.954. ЛСМ.955, ЛСМ.956. ЛСМ.957, ЛСМ.958	Выемка /обратная засыпка грунта	10.02.2014	31.03.2014	337
49		Устройство фундамента из монолитного железобетона	15.02.2014	22.03.2014	346
50		Устройство водопровода и канализации наружных	20.02.2014	31.03.2014	337
51	ЛСМ.2301-59	Земляные работы (Выемка /обратная засыпка грунта)	22.09.2014	19.12.2014	74
52		Устройство колодцев	30.09.2014	12.10.2014	142
53		Устройство наружных трубопроводов водопровода	02.10.2014	06.12.2014	87
54		Устройство наружных трубопроводов канализации	02.10.2014	06.12.2014	87
55	ЛСМ.2301-65	Выемка /обратная засыпка грунта	20.11.2014	15.12.2014	78
56		Монтаж наружных технологических трубопроводов	22.11.2014	20.12.2014	73

Во исполнение условий договора подряда ответчиком частично выполнены и приняты истцом работы на общую сумму 55 057 720,30 руб., что подтверждается актами выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат:

- N 1 от 25.02.2014 на сумму 1 725 556 рублей 48 копеек;

- N 2 от 17.03.2014 на сумму 255 256 рублей 42 копейки;

- N 4 от 02.04.2014 на сумму 706 633 рубля 56 копеек;

- N 5 от 25.04.2014 на сумму 1 369 860 рублей 82 копейки;

- N 6 от 20.06.2014 на сумму 194 454 рубля 56 копеек;

- N 7 от 25.06.2014 на сумму 7 056 297 рублей 34 копейки;

- N 8 от 25.07.2014 на сумму 5 523 104 рубля 46 копеек;

- N 9 от 25.08.2014 на сумму 8 915 329 рублей 52 копейки;

- N 10 от 23.09.2014 на сумму 556 079 рублей 72 копейки;

- N 11 от 25.09.2014 на сумму 5 341 347 рублей 88 копеек;

- N 12 от 25.10.2014 на сумму 5 553 491 рубль 82 копейки;

- N 13 от 25.11.2014 на сумму 4 643 794 рубля 42 копейки;

- N 14 от 24.12.2014 на сумму 607 720 рублей 06 копеек;

- N 15 от 21.01.2015 на сумму 430 917 рублей 12 копеек;

- N 16 от 25.02.2015 на сумму 1 859 446 рублей 36 копеек;

- N 17 от 25.03.2015 на сумму 3 590 242 рубля 04 копейки;

- N 18 от 25.03.2015 на сумму 493 498 рублей 42 копейки;

- N 19 от 09.04.2015 на сумму 222 818 рублей 22 копеек;

- N 20 от 25.04.2015 на сумму 2 758 953 рубля 28 копеек;

- N 21 от 25.05.2015 на сумму 1 379 526 рублей 20 копеек.

Выполненные работы, оплачены истцом по следующим платёжным поручениям на общую сумму 69 536 105 рублей 58 копеек:

- N 548 от 12.02.2014 на сумму 5 500 000 рублей,

- N 1020 от 18.03.2014 на сумму 949 056 рублей 07 копеек,

- N 1049 от 19.03.2014 на сумму 1 500 000 рублей,

- N 1080 от 21.03.2014 на сумму 5 579 712 рубля 04 копейки,

- N 1081 от 21.03.2014 на сумму 994 441 рубль 38 копеек,

- N 1093 от 26.03.2014 на сумму 9 269 360 рублей 16 копеек,

- N 1278 от 02.04.2014 на сумму 1 080 890 рублей,

- N 1279 от 02.04.2014 на сумму 545 247 рублей 12 копеек,

- N 1280 от 02.04.2014 на сумму 2 156 949 рублей 36 копеек,

- N 1673 от 25.04.2014 на сумму 395 204 рубля,

- N 1556 от 21.04.2014 на сумму 140 391 рубль 03 копейки,

- N 1500 от 16.04.2014 на сумму 1 030 365 рублей 38 копеек,

- N 1860 от 08.05.2014 на сумму 342 839 рублей 58 копеек,

- N 1861 от 08.05.2014 на сумму 852 629 рублей 07 копеек,

- N 1859 от 08.05.2014 на сумму 388 648 рублей 46 копеек,

- N 2150 от 26.05.2014 на сумму 753 423 рубля 45 копеек,

- N 2323 от 06.06.2014 на сумму 1 500 000 рублей,

- N 2435 от 23.06.2014 на сумму 316 746 рублей,

- N 2542 от 26.06.2014 на сумму 999 465 рублей 60 копеек,

- N 3004 от 22.07.2014 на сумму 1 689 760 рублей,

- N 3201 от 29.07.2014 на сумму 106 950 рублей 01 копейки,

- N 3203 от 29.07.2014 на сумму 3 880 963 рубля 53 копейки,

- N 3738 от 27.08.2014 на сумму 3 037 707 рублей 46 копеек,

- N 4069 от 17.09.2014 на сумму 4 903 431 рубль 22 копейки,

- N 4300 от 30.09.2014 на сумму 3 566 131 рубль 82 копейки,

- N 4301 от 30.09.2014 на сумму 2 150 000 рублей,

- N 4758 от 28.10.2014 на сумму 528 275 рублей 73 копейки,

- N 4709 от 27.10.2014 на сумму 3 626 212 рублей 07 копеек,

- N 5298 от 28.11.2014 на сумму 256 368 рублей 15 копеек,

- N 5612 от 12.12.2014 на сумму 2 745 652 рубля 82 копейки,

- N 5613 от 12.12.2014 на сумму 1 138 807 рублей 24 копейки,

- N 0183 от 23.01.2015 на сумму 1 768 768 рублей 04 копейки,

- N 0302 от 29.01.2015 на сумму 525 000 рублей,

- N 0367 от 30.01.2015 на сумму 240 318 рублей 89 копеек,

- N 0181 от 23.01.2015 на сумму 334 246 рублей 04 копейки,

- N 0591 от 13.02.2015 на сумму 179 843 рубля 53 копейки,

- N 1327 от 30.03.2015 на сумму 819 931 рубль 53 копейки,

- N 1730 от 17.04.2015 на сумму 1 974 633 рубля 12 копеек,

- N 1909 от 27.04.2015 на сумму 118 400 рублей,

- N 1942 от 28.04.2015 на сумму 135 696 рублей 46 копеек,

- N 3542 от 14.07.2015 на сумму 1 042 522 рубля 22 копейки,

- N 4099 от 30.07.2015 на сумму 40 745 рублей,

- N 4131 от 03.08.2015 на сумму 206 200 рублей,

- N 4514 от 17.08.2015 на сумму 74 172 рубля,

- N 0916 от 10.03.2015 на сумму 150 000 рублей.

Остальная часть работ, предусмотренная договором подряда от 29.01.2014 N 508С001С363, не выполнена ответчиком.

Сторонами произведен зачет взаимных требований на сумму 3 594 252 рубля 54 копейки, что подтверждается уведомлениями о зачете взаимных требований от 09.06.2015 N 25014 на сумму 474 902 рубля 09 копеек, от 28.02.2015 N 24188 на сумму 202 763 рубля 96 копеек, от 31.01.2015 N 23918 на сумму 57 160 рублей 88 копеек, от 03.12.2014 N 23374 на сумму 1 391 357 рублей 17 копеек, от 11.11.2014 N 23124 на сумму 1 448 068 рублей 44 копейки, от 19.03.2015 N 24201 на сумму 20 000 рублей.

Следовательно, по мнению истца, денежные средства в размере 18 072 637 рублей 82 копейки (69 536 105,58 - 55 057 720,30 + 3 594 252,54) получены ответчиком необоснованно.

Истец обратился к ответчику с претензией от 14.04.2015 N 508С001-01-1-2783-15 о нарушении сроков выполнения работ по договору подряда от 29.01.2014 N508С001С363, с требованием о возврате неотработанного аванса и уплате неустойки за просрочку выполнения работ в течение 10 дней с момента получения настоящей претензии. В случае невыполнения требований в указанный в претензии срок, заказчик заявляет об одностороннем отказе от договора в соответствии со статьёй 715 ГК РФ. В претензии также заказчик указал, что работы по договору подрядчиком выполняются с существенным отставанием от календарного графика выполнения работ.

Претензия получена ответчиком 24.04.2015, что подтверждается почтовой квитанцией и распечаткой с официального сайта "Почта России".

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по возврату неотработанного аванса, истец обратился в арбитражный суд с иском с иском о взыскании неосновательного обогащения, неустойки.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Отношения сторон возникли из договора подряда от 29.01.2014 N 508С001С363, правоотношения по которым регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Факт выполнения ответчиком и принятия истцом работ по договору от 29.01.2014 N 508С001С363 на общую сумму 55 057 720 рублей 30 копеек подтверждается представленными в материалы дела подписанными обеими сторонами без замечаний актами выполненных работ (формы КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат.

Истцом оплачены работы с учетом аванса на сумму 69 536 105 рублей 58 копеек, что подтверждается имеющимися в материалах дела платежными поручениями.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Из пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора.

Согласно пункту 16.2 договора, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться полностью или в части от дальнейшего исполнения настоящего договора (расторгнуть договор) без обращения в суд, предварительно письменно уведомив подрядчика, в случае просрочки выполнения работ (нарушения сроков начала, окончания работ, промежуточных сроков) более чем на 20 (двадцать) календарных дней, а также в других случаях, предусмотренных договором.

Не достижение, к определенному в договоре сроку цели, предусмотренной в нем, является существенным нарушением договора со стороны подрядчика, что в силу закона дает право заказчику отказаться от его исполнения.

Истец обратился к ответчику с претензией от 14.04.2015 N 508С001-01-1-2783-15 о нарушении сроков выполнения работ по договору подряда от 29.01.2014 N508С001С363, с требованием о возврате неотработанного аванса и уплате неустойки за просрочку выполнения работ в течение 10 дней с момента получения настоящей претензии. В случае невыполнения требований в указанный в претензии срок, заказчик заявляет об одностороннем отказе от договора в соответствии со статьёй 715 Гражданского кодекса Российской Федерации. В претензии также заказчик указал, что работы по договору подрядчиком выполняются с существенным отставанием от календарного графика выполнения работ.

Претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

Пунктом 3 статьи 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено применение норм об обязательствах вследствие неосновательного обогащения к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Доказательства существования обстоятельств, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации, в деле отсутствуют, довод об их существовании ответчиком не приводился.

Судом первой инстанции установлено, что подрядчиком по договору работы выполнялись с существенным отставанием от календарного графика выполнения работ.

Согласно условиям договора подряда от 29.01.2014 N 508С001С363 заказчик вправе требовать возврата аванса в случае неполучения от подрядчика отчета об использовании аванса ( пункт 4.4.2.2), в случае досрочного расторжения договора (пункт 4.4.2.3).

Судом апелляционной инстанции установлено, что намерение об отказе от договора заявлено истцом в претензии от 14.04.2015 N 508С001-01-1-2783-15, отказ от исполнения договора заявлено истцом в претензии от 12.08.2015. Из указанной претензии следует прекращение взаимоотношений с ответчиком в рамках договора подряда от 29.01.2014 N508С001С363, с момента получения уведомления договор считается расторгнутым (пункт 16.5 договора).

Согласно почтовому уведомлению почтовое отправление с претензией от 12.08.2015 получено ответчиком 02.09.2015. Таким образом, договор расторгнут, каких-либо правовых оснований для удержания суммы авансовых платежей у ответчика не имелось.

Объем выполненных ответчиком (подрядчиком) работ обусловливает приобретение истцом (заказчиком) объекта меньшей стоимости в сравнении с той суммой, которая была уплачена подрядчику за работы.

Следовательно, удержание денежных средств заказчика является неосновательным обогащением подрядчика и в силу требований пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит возврату заказчику.

Суд первой инстанции, учитывая наличие одностороннего отказа от договора, пришел к выводу, что неосвоенные подрядчиком денежные средства в сумме 18 072 637 рублей 82 копейки получены им необоснованно.

Сумма в размере 18 072 637 рублей 82 копейки складывается из следующего:

69 536 105 рублей 58 копеек (оплаченные истцом работы с учетом аванса) - 55 057 720 рублей 30 копеек (принятые истцом работы по актам) + 3 594 252 рубля 54 копейки (зачет взаимных требований).

В апелляционной жалобе заявитель указал, что в момент нахождения иска в производстве арбитражного суда, истец 09.06.2015 проводит в одностороннем порядке зачет взаимных требований на сумму 474 902 рубля 09 копеек, тем самым увеличивая размер исковых требований на указанную сумму.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, соглашается с доводами заявителя апелляционной жалобы и полагает, что суд первой инстанции необоснованно включил в размер неосновательного обогащения сумму зачета - 474 902 рубля 09 копеек, проведенного истцом уже после предъявления иска в суд.

В силу статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство может быть прекращено полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Причем для зачета достаточно заявления одной стороны.

Зачет представляет собой одностороннюю сделку и регулируется нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о сделках (на что также указывает п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований").

В материалы дела представлено уведомление о зачете взаимных требований от 09.06.2015 N 25014 на сумму 474 902 рубля 09 копеек (л.д. 139).

Статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает два условия, при которых зачет осуществляется не по соглашению сторон, а в результате заявления одной из сторон. Во-первых, к зачету может быть предъявлено только такое требование, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Во-вторых, предъявляемое к зачету требование должно быть однородным по отношению к требованию, вытекающему из основного обязательства.

Понятие однородности требования не исключает возможности предъявления к зачету требований, возникших из различных договоров. Однако при наличии одинакового объекта требований (в данном споре это денежные средства) такие требования должны носить бесспорный характер.

Бесспорность засчитываемых требований - по сути, и есть условие наличия данных требований. До тех пор, пока существует спор о том, должен ли субъект исполнить какую-либо обязанность, нельзя однозначно сказать, существует ли у управомоченной стороны требование об исполнении этой обязанности. Лишь тогда, когда стороны спорного отношения договорятся, либо когда наличие обязанности будет установлено вступившим в силу судебным актом, можно констатировать и наличие требования.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что истец, проводя указанный зачет, увеличил в одностороннем порядке сумму исковых требований (сумму неосновательного обогащения ответчика) на сумму зачета в отсутствие обязательства самого истца, т.е. без встречного прекращения обязательства истца.

Смысл упомянутой нормы права состоит в том, что зачет может быть совершен в отношении реально существующих требований и способных к исполнению обязательств (срок исполнения которых наступил). Применительно к требованиям статьи 410 Гражданского кодекса Российской Федерации необходимо наличие взаимных обязательств сторон.

В суде апелляционной инстанции представитель истца затруднился пояснить, какое обязательство истца прекращено спорным зачетом.

Суд апелляционной инстанции считает, что после предъявления иска в суд, отказа от договора и предъявления требования о возврате суммы неосновательного обогащения, у истца отсутствовало денежное обязательство перед ответчиком.

В связи с чем, сумма неосновательного обогащения подлежит уменьшению на сумму необоснованно проведенного зачета, т.е. на сумму 474 902 рубля 09 копеек. Представитель истца в суде апелляционной инстанции согласился с доводами ответчика в указанной части.

Таким образом, сторонами произведен зачет взаимных требований на сумму 3 119 350 рублей 45 копеек, что подтверждается уведомлениями о зачете взаимных требований от 28.02.2015 N 24188 на сумму 202 763 рубля 96 копеек, от 31.01.2015 N 23918 на сумму 57 160 рублей 88 копеек, от 03.12.2014 N 23374 на сумму 1 391 357 рублей 17 копеек, от 11.11.2014 N 23124 на сумму 1 448 068 рублей 44 копейки, от 19.03.2015 N 24201 на сумму 20 000 рублей.

Анализируя изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что взысканию с ответчика подлежит сумма неосновательного обогащения в размере 17 597 735 рублей 73 копейки (69 536 105 рублей 58 копеек (оплаченные истцом работы с учетом аванса) - 55 057 720 рублей 30 копеек (принятые истцом работы по актам) + 3 119 350 рублей 45 копеек (зачет взаимных требований), т.е. за минусом 474902 рубля 09 копеек.

В связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ, истцом заявлено требование о взыскании 11 474 770 рублей 98 копеек неустойки по состоянию на 03.03.2015 в соответствии с пунктом 15.3. договора подряда от 29.01.2014 N 508С001С363, с учетом дополнительного соглашения от 26.12.2014 N 5.

Согласно части 1 статьи 329, части 2 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения, при этом по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Суд первой инстанции, установив факт нарушения сроков выполнения работ, удовлетворил требование в заявленном размере.

Однако, суд апелляционной инстанции соглашается с доводом заявителя жалобы относительно того, что расчет неустойки необоснованно произведен от цены договора без учета дополнительного соглашения от 04.06.2015 N 8.

Суд первой инстанции указал, что в силу пункта 2 дополнительного соглашения от 26.12.2014 N 5 к договору, цена договора составляет 111 747 709 рублей 82 копейки, в том числе НДС - 18% в сумме 17 046 260 рублей 82 копейки.

В суде первой инстанции истец заявлял о наличии дополнительного соглашения N 8 от 04.06.2015.

Вместе с тем, судом первой инстанции необоснованно не принято во внимание дополнительное соглашение от 04.06.2015 N 8 к договору подряда от 29.01.2014 N508С001С363, не приняты меры к полному исследованию всех обстоятельств спора.

Суд апелляционной инстанции установил, что в пункте 2 дополнительного соглашения от 04.06.2015 N 8 стороны указали, что цена работ по договору с учетом настоящего соглашения составляет 99 379 518 рублей 58 копеек, в том числе НДС 18%.

В соответствии с пунктом 15.3. договора за нарушение сроков выполнения работ по договору, при отсутствии вины заказчика, подрядчик по письменному требованию заказчика уплачивает неустойку в размере 0,5% от цены просроченного объема работ за каждый день просрочки, но не более 10% от цены работ.

Начало периода просрочки определено истцом по каждому виду работ, согласно срокам по графику.

Таким образом, учитывая стоимость согласованных в договоре работ (99 379 518 рублей 58 копеек), поскольку договором установлено ограничение размера неустойки в размере 10%, то сумма подлежащей взысканию неустойки составляет 99 379 518 рублей 58 копеек х 10% = 9 937 951 рубль 86 копеек.

На основании изложенного, исковые требования подлежат частичному удовлетворению в сумме 27 535 687 рублей 59 копеек, в остальной части иска следует отказать.

При этом, суд апелляционной инстанции соглашается с мотивами отклонения ходатайства ответчика об уменьшении размера неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Арбитражным судом правомерно учтен принцип свободы договора, закрепленный в статье 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, то, что договор подписан сторонами без возражений и не оспорен. Следовательно, при заключении договора ответчик согласился с тем, что за нарушение сроков выполнения работ по договору заказчик вправе требовать от подрядчика уплаты неустойки в размере 0,5% от цены просроченного объема работ за каждый день просрочки.

Ответчик, являясь профессиональным участником рынка, принимая участие в заключении договора, должен был просчитать свои риски с учетом заявленных в договоре сроков выполнения работ и применяемой ответственности за неисполнение данного условия договора. Стороны в самостоятельном порядке определили размер неустойки.

При этом, аналогичная ответственность предусмотрена договором и для заказчика за нарушение сроков оплаты принятых работ (пункт 15.4 договора), что свидетельствует о том, что стороны договора находятся в равном положении.

Кроме того, размер неустойки ограничен условиями договора.

В соответствии со статьей 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимаемые арбитражным судом решения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В силу пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для изменения решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм материального права.

При указанных выше обстоятельствах Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для изменения решения Арбитражного суда Красноярского края от 25.02.2016 с изложением резолютивной части решения в измененной редакции.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истцом при подаче иска государственная пошлина уплачена в размере 57 679 рублей 99 копеек (платежное поручение от 29.05.2015 N 02492).

Учитывая, что требования удовлетворены на 93,20%, расходы по госпошлине по иску относятся на ответчика в сумме 159112 рублей 46 копеек, из которых 113 057 рублей взыскивается в доход федерального бюджета, 46055 рублей 45 копеек подлежат взысканию в пользу истца. За рассмотрение апелляционной жалобы уплачено 3000 рублей ответчиком, из которых 2 796 рублей относятся на ответчика, 204 рубля подлежат взысканию с истца в пользу ответчика. В результате зачета встречных расходов по уплате государственной пошлине (46 055 рублей 40 копеек - 204 рубля) 45 851 рубль 40 копеек расходов по уплате государственной пошлины подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "25" февраля 2016 года по делу N А33-11495/2015 изменить. Изложить резолютивную часть решения:

"Иск удовлетворить частично. Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СЕВЕРСТРОЙ" (ИНН 3815015340, ОГРН 1103815000024) в пользу закрытого акционерного общества "Богучанский Алюминиевый Завод" (ИНН 2465102746, ОГРН 1062465070733) 17 597 735 рублей 73 копейки неосновательного обогащения, 9 937 951 рубль 86 копеек неустойки, 45 851 рубль 40 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СЕВЕРСТРОЙ" (ИНН 3815015340, ОГРН 1103815000024) в доход федерального бюджета 113 057 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

В.В. Радзиховская Ю.В. Хабибулина