Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2016 г. N 18АП-5201/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 2 ноября 2016 г. N Ф09-8735/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

31 мая 2016 г.

Дело N А47-8936/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 26 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2016 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Костина В.Ю., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шелонцевой Т.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 09 марта 2016 г. по делу N А47-8936/2015 (судья Лазебная Г.Н.).

В заседании принял участие представитель Администрации города Оренбурга - Иванова И.М. (доверенность N 91 от 01.06.2015).

Управление строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга (далее - Управление, УСДХ г. Оренбурга, заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - антимонопольный орган, УФАС по Оренбургской области, ответчик) N 6666 от 20.05.2015 в части признания Управления нарушившим часть 6 статьи 31 Закона о контрактной системе и выдачи предписания об устранении нарушений законодательства о закупках, а также о признании недействительным предписания об устранении нарушений законодательства о закупках от 20.05.2015 N 6667 (с учетом уточнений).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Администрация города Оренбурга (далее - Администрация, третье лицо) и общество с ограниченной ответственностью "КП-Сервис" (далее - ООО "КП-Сервис", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 09.03.2016 заявленные требования Управления удовлетворены. Суд признал недействительными решение УФАС по Оренбургской области N 6666 от 20.05.2015 в части "признания Управления строительства и дорожного хозяйства администрации города Оренбурга нарушившим ч. 6 ст. 31 закона о контрактной системе и выдачи предписания об устранении нарушений законодательства о закупках" и предписание об устранении нарушений законодательства о закупках от 20.05.2015 N 6667.

Не согласившись с вынесенным решением, антимонопольный орган обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заинтересованное лицо указывает на несогласие с выводами суда, основанными на неверном толковании статей 30, 31, 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Комиссия антимонопольного органа пришла к правильному выводу, что указание заказчиком в документации об аукционе слов "в случае выполнения работ собственными нуждами*" ограничивает право субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций, не имеющих соответствующие допуски, участвовать в закупке и привлекать в качестве субподрядчиков субъектов малого предпринимательства или социально ориентированные некоммерческие организации. В связи с чем, жалоба в данной части признана обоснованной и заказчику выдано предписание.

Суд не указывает, какие допущены антимонопольным органом нарушения Федерального закона N 44-ФЗ и чем мотивирован данный вывод.

Документация об аукционе не содержала инструкцию по заполнению заявки в соответствии со статьей 64 Федерального закона N 44-ФЗ, что позволяет сделать вывод о том, что требования к участнику закупки установлены с нарушением установленных правил.

Поскольку на момент рассмотрения заявления Управления о признании недействительным решения и предписания антимонопольного органа контракт по итогам проведения аукциона заключен и исполнен, то восстановление нарушенных прав и интересов заявителя невозможно, следовательно, в удовлетворении требований следовало отказать.

Считает, что судом нарушены нормы процессуального права, поскольку к участию в деле не привлечено в качестве третьего лица ООО "Компания Орьтехцентр", с которым заключен контракт после проведения повторного аукциона.

От Управления в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание заявитель, заинтересованное лицо, третье лицо (ООО "КП-Сервис") не явились. С учетом мнения представителя Администрации в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Представитель Администрации в судебном заседании возражал по доводам апелляционной жалобы, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.04.2015 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки было размещено извещение и документация о проведении электронного аукциона N 0153300066915000334 на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги по Нежинскому шоссе в городе Оренбурге.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 132 933 820 руб.

ООО "КП-Сервис" 07.05.2015 обратилось в УФАС по Оренбургской области с жалобой на действия Администрации и УСДХ г. Оренбурга, в которой указало на нарушения норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, поскольку пунктом 22 и 24 аукционной документации в участии в аукционе ограничены лица, которые имеют допуски на "отдельные" опасные работы, но не относятся к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольным органом вынесено решение N 6666 от 20.05.2015 по делу N 08-07-507/2015, которым жалоба была частично признана обоснованной: УСДХ г. Оренбурга было признано нарушившим часть 6 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ и УСДХ г. Оренбурга выдано предписание об устранении нарушений законодательства о закупках от 20.05.2015 N 6667.

Антимонопольный орган посчитал, что заказчик, указав в пунктах 22 и 24 Информационной карты условие о том, что в случае выполнения работ, требующих допусков, выданных саморегулируемой организацией, к видам работ по строительству реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства (25. Устройство автомобильных дорог и аэродромов; 25.2. Устройство оснований автомобильных дорог; 25.4. Устройства покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами; 25.6. Устройство дренажных, водосборных, водопропускных, водосбросных устройств; 25.7. Устройство защитных ограждений и элементов обустройства автомобильных дорог; 25.8. Устройство разметки проезжей части автомобильных дорог) собственными силами, участник закупки должен относиться к субъектам малого предпринимательства (далее - СМП) или социально ориентированным некоммерческим организациям (далее - СОНО) и предоставить во второй части заявки на участие в электронном аукционе декларацию о принадлежности к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям, нарушил требования части 6 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ, поскольку указанное условие ограничивает права субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций, не имеющих указанные допуски, участвовать в закупке и привлекать в качестве субподрядчиков СМП или СОНО.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Управление оспорило их в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые ненормативные правовые не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку вывод антимонопольного органа об ограничении прав субъектов малого предпринимательства или социально ориентированных некоммерческих организаций на участие в аукционе является ошибочным.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

При этом заказчики в силу части 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки исходя из положений статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ.

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - Градостроительный кодекс) лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Таким лицом может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо.

Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным ч. 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

На основании пункта 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства (далее - работы по организации строительства) включены в указанный в части 4 статьи 55.8 Градостроительного кодекса перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Перечень видов работ, оказывающих влияние на безопасность объектов капитального строительства в соответствии с частью 4 статьи 55.8 Градостроительного кодекса, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 (ред. от 14.11.2011) утвержден "Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства".

Работы по устройству автомобильных дорог и аэродромов, предусмотренных пунктом 25 раздела III Перечня отнесены к видам работ, оказывающим влияние на безопасность.

Судом установлено, что предметом аукциона является выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги по Нежинскому шоссе в городе Оренбурге. Работы, предусмотренные аукционной документацией, включены в Перечень, вид работ: устройство автомобильных дорог и аэродромов; подвид: устройство оснований автомобильных дорог (пункт 25.2 Перечня), устройство покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами (пункт 25.4 Перечня), устройство дренажных, водосборных, водопропускных, водосбросных устройств (пункт 25.6 Перечня), устройство защитных ограждений и элементов обустройства автомобильных дорог (пункт 25.7 Перечня), устройство разметки проезжей части автомобильных дорог (пункт 25.8 Перечня).

Пункт 22 Информационной карты аукциона содержит единые требования к его участникам, в том числе требование о наличии свидетельства о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта, и, в случае выполнения работ собственными силами, декларацию о принадлежности к СМП или СОНО.

Также, в пункте 53 Информационной карты аукциона содержится требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, о привлечении к исполнению муниципального контракта из числа СМП, СОНО в объеме 13 % от цены контракта.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 30 Федерального закона N 44-ФЗ, заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 настоящей статьи, путем.

При определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способами, указанными в части 1 настоящей статьи, в извещениях об осуществлении закупок устанавливается ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. В этом случае участники закупок обязаны декларировать в заявках на участие в закупках свою принадлежность к субъектам малого предпринимательства или социально ориентированным некоммерческим организациям (пункт 3 статьи 30 Закона N 44-ФЗ).

Из буквального толкования содержания аукционной документации следует, что если участник закупки не является СМП, СОНО, то он обязан иметь допуск по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) (виды работ: 33 и 33.2.1); привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СОНО; если участник закупки является СМП, СОНО и имеет допуск по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) (виды работ: 33 и 33.2.1) и не имеет конкретный перечень видов работ необходимых для личного исполнения контракта, то он обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП и СОНО; если участник закупки является СМП, СОНО и имеет конкретный перечень видов работ, необходимых для личного исполнения контракта, то он исполняет контракт собственными силами (на субподряд СМП, СОНО не привлекает, так как сам является СМП, СОНО); если участник закупки является СМП, СОНО и имеет допуск по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) (виды работ: 33 и 33.2.1), а также конкретный перечень видов работ необходимых для личного исполнения контракта, он вправе привлечь для исполнения контракта на субподряд СМП, СОНО или выполнить все работы лично.

На основании указанного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ограничения участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) документацией не установлены, из чего следует, что условиями аукциона не предусмотрены преимущества или ограничения для СМП, СОНО и принять участие в аукционе может любое лицо, имеющее допуск, а не только СМП, СОНО.

Следовательно, ошибочным является вывод антимонопольного органа в оспариваемых решении и предписании об ограничении прав СМП или СОНО не имеющих допуски участвовать в закупке и привлекать в качестве субподрядчиков СМП или СОНО.

Поскольку антимонопольным органом ошибочно признана обоснованной жалоба третьего лица, то оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют действительности и указанным в качестве нарушенных нормам Федерального закона N 44-ФЗ, а также нарушают права и законные интересы заявителя по делу - заказчика аукциона.

Довод о том, что документация об аукционе не содержала инструкцию по заполнению заявки, то есть о нарушении пункта 2 части 1 статьи Федерального закона N 44-ФЗ, отклоняется, поскольку указанный вывод не являлся основанием для принятия оспариваемых решения и предписания, кроме того, Федеральный закон N 44-ФЗ не устанавливает требования к форме данной инструкции.

Довод апелляционной жалобы антимонопольного органа о том, что восстановление нарушенных прав и интересов заявителя (заказчика аукциона) невозможно, поскольку на момент рассмотрения дела в суде контракт по итогам проведения "повторного" аукциона заключен и исполнен, также ошибочен. Заявитель по делу - заказчик по аукциону вправе обратиться за защитой и восстановлением своих нарушенных государственным органом прав в гражданско-правовом порядке.

Довод о нарушении судом норм процессуального права не принимается апелляционной инстанцией, так как принятое судом решение по заявлению Управления об оспаривании решения и предписания антимонопольного органа, вынесенных по результатам проверки аукционной документации не затрагивают права ООО "Компания Орьтехцентр", с которым заключен контракт после проведения повторного аукциона.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе антимонопольного органа, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 09 марта 2016 г. по делу N А47-8936/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

В.Ю. Костин М.Б. Малышев