Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2016 г. N 09АП-21481/16

г. Москва

31 мая 2016 г.

Дело N А40-70734/15

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Стешана Б.В.,

Судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сидоровой Т.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17 февраля 2016 года,

принятое судьей Н.В. Фатеевой (шифр судьи 129-459),

по делу N А40-70734/15

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700098237, юридический адрес: 119160, г Москва, ул. Знаменка, 19)

к ОАО "Туполев" (ОГРН: 1027739263056, юридический адрес: 105005, г Москва, наб Туполева Академика, 17)

о взыскании неустойки в размере 116 373 928,82 руб.;

при участии в судебном заседании:

от истца: Гордиенко Д.С. по доверенности от 20.10.2015,

от ответчика: Каменская Т.А. по доверенности от 19.10.2015, Канунцева М.В. по доверенности от 19.10.2015.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу "Туполев" о взыскании неустойки в размере 116.373.928,82 руб. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ)

Решением от 17 февраля 2016 года по делу N А40-70734/15 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что суд не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела, и суд неправильно применил нормы материального и процессуального права.

В частности заявитель апелляционной жалобы указывает, что суд сделал неправильный вывод об отсутствии вины ответчика в пропуске срока, поскольку ответчик не доказал сдачу заказчику сдачу результатов работ в установленном госконтрактом порядке.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы считает, что суд сделал неправильный вывод вине заказчика в изменении объема работ, поскольку объем работ не изменялся.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании арбитражного апелляционного суда возражал против доводов апелляционной жалобы, представил письменный отзыв. Ответчик считает решение суда законным и обоснованным, поскольку суд полно и всесторонне исследовал все обстоятельства, имеющие значение для дела, в результате чего, суд пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении иска. Ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 17 февраля 2016 года по делу N А40-70734/15.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что работы были приостановлены непосредственно заказчиком, в связи с чем, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (п. 3 ст. 405 ГК РФ). Также, до заключения дополнительных соглашений подрядчик не мог сдать работы в установленные сроки, поскольку условиями контракта не были предусмотрены изменения, которые содержались в дополнительных соглашениях.

Арбитражный апелляционный суд признает данные выводы суда первой инстанции законными и обоснованными, исходя из следующего.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что между Министерством обороны Российской Федерации (заказчик) и ОАО "Туполев" (исполнитель) заключен Государственный контакт от 01.12.2011 N Р/4/2/16-12-ДОГОЗ на выполнение работ для нужд Министерства обороны Российской Федерации по сервисному обслуживанию Ту-160 и Ту-95-МС с ремонтом авиационных двигателей, агрегатов, ЗИП, ПКИ, КПА, ВСУ, МПУ, АВ-60, авторский надзор, доработки, увеличение ресурса и КСС.

Согласно пунктам 4.1 и 14.2 Контракта Исполнитель должен завершить выполнение работ в срок до 30 сентября 2013 года.

Однако, как следует из искового заявления, в установленный Контрактом срок работы Исполнителем не выполнены и Заказчику не сданы.

Цена Контракта установлена в п. 4.1 Контракта и составляет 3.556.117.000 руб.

В соответствии с п. 11.4 договора, в случае если исполнитель не выполнил работы в объеме, установленном контрактом, он уплачивает заказчику штраф в размере 5% от цены контракта.

В соответствии с пунктом 11.2 государственного контракта в случае просрочки выполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного государственным контрактом, Заказчик вправе потребовать уплату неустойки (пени). Неустойка (пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным - контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (пени) устанавливается государственным контрактом в размере 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены государственного контракта. Исполнитель освобождается от уплаты неустойки (пени), если докажет, что просрочка произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

В связи с тем, что ответчиком по состоянию на 27.01.2014 г. работы не сданы, истцом начислена неустойка в размере 116.373.928,82 руб. за период с 01.01.2013 г. по 27.01.2014 г. из расчета от стоимости всего госконтракта.

Арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что работы по пунктам спецификации 1.1-1.2, 1.2.1.1.-1.2.10.1.180 выполнены ответчиком в установленные сроки с учетом заключенных Дополнительных соглашений, в связи со следующим.

Согласно п. 7.1 контракта контроль качества, хода выполнения работ и приемка выполненных работ по объему, качеству производится заказчиком (Получателем) с оформлением Акта сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно п. 7.19 контракта датой выполнения работ является дата подписания Получателем Акта сдачи-приемки выполненных работ. Получателями работ являются воинские части, учреждения и организации, подведомственные Минобороны РФ, в интересах которых Исполнитель выполняет работы. Получатели работ указаны в Спецификации.

Акт сдачи-приемки выполненных работ от 25.12.2014., подписанный Истцом и Ответчиком, согласно положениям контракта удостоверяет выполнение всех работ и служит для оплаты Заказчиком фактически выполненных работ (п. 83. контракта).

Таким образом, имеющийся в материалах дела Акт сдачи-приемки выполненных работ от 25.12.2014 не является доказательством просрочки выполнения Ответчиком работ по контракту, так как не дата этого акта, а дата подписания актов с Получателями, является датой сдачи-приемки работ по контракту.

Таким образом, работы по п. Спецификации 1.1 - 1.2, 1.2.1.1 - 12.10.1.80 были выполнены в установленный в контракте срок, с учетом заключенных Дополнительных соглашении.

Кроме того, уд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что объем работ был изменен заказчиком путем подписания дополнительных соглашений N N 1, 2, 3 Указанные допсоглашения были подписаны сторонами уже после окончания срока выполнения работ по договору, однако срок выполнения работ изменен не был.

Так, в соответствии с Дополнительным соглашением N 1 от 11.08.2014 г. пункт 5.1. Контракта изложен в следующей редакции "В срок до 30.09.2013 г. исполнитель обязуется выполнить для получателей работы, соответствующие требованиям настоящего контракта в следующем объеме:"

Данным дополнительным соглашением были уточнены пункты выполняемых работ.

Так, например, по п. 1.1.5.14 помимо замены бюллетеня с 278-БУ на 278-БУ/БЭ, добавлены работы по введению дублирующего шплинта на узле кривошипа;

по п. 1-1.5.26 добавлены работы по замене шарнирных болтов с твердым хромированием гладкой части в соединениях кронштейнов;

по п. 1.1.5.27 уточнены работы по выполнению бюллетеня 248-БД в части добавления работ по осмотру нижнего и верхнего поясов неврюры N 8 агрегата "4" в зоне шпангоута N 48 на отсутствие трещин;

по п. 1.1.5.30 заменен бюллетень с 261-БУ на 261-БУ/БЭ и добавлены работы по обеспечению выпуска интерцепторов от РУТ как ВТ, и управлению по сигналу перекрестной связи из крена в киль и комплектованию блоками ВУУ-3-1, ВУУ-4, АБСУ-200 сек. 1;

по п. 1.1.5.33 заменен бюллетень с 263-БД на 263-БД/БЭ и добавлены работы по замене блоков БСПИ-8-1 и БСПИ-9-1 системы МСРП-А-01-02 на блоки БСПИ-8-М и БСПИ-9-М с доработкой рамы РА-54-2 по вариант РА-54-6;

по п. 1.1.5.34 заменен бюллетень с 247-БД на 247-БУ/БЭ с работами по замене устаревших блоков системы МСРП, не подлежащих ремонту, на модернизированные,ЗБН-1-Зна ЗБН-1-3 сер.3, КБН-2-2 на ТБН-К-4 сер.2;

по п. 1.1.5.35 добавлены работы по установке витка KB антенны и обтекателя форкиля шп. 85-86

по п. 1.1.7.1.19 добавлены работы по выполнению демонтажных работ основной опоры (ООШ) прав. 70.01.4100.100.001 самолета Ту-160 N 603

по п. 1.1.7.2.53 добавлены работы по разборке и дефектации крана топливного перекрывного 771700-МА

по п.1.1.8.17 предусмотрена замена рукава с фторопластового 8Д4.498.523-02 на металлорукава 8Д4.498.523-02

по п. 1.1.8.18 предусмотрена замена рукава с фторопластового 8Д4.498.523-03 на металлорукава 8Д4.498.523-03

по п. 1.1.10.1.3 -1.1.10.1.8 был изменен получатель работ с в/ч 34055 на ЖЛИ и ДБ (г. Раменское)

работы по п. 1.2. были заменены полностью с "Ремонт (первый) самолетов Ту-95-МС N 37345/27, N 37187/28" на "Работы (мероприятия, комплекс мероприятий) направленные на восстановление исправного состояния самолетов Ту-160 и (или) его составных частей". Вместо одного пункта, стороны договорились о выполнении работ по 144 пунктам

по п. 1.2.2 был заменен получатель работ с 7 - в/ч 06987 (г-н Энгельс), 7 - в/ч 62266 (г-н Энгельс), 4 - в/ч 62632-В (г-н Энгельс) на 1125 ВП МО РФ (ОАО "Кузнецов), а также заменены работы с ремонта авиационных двигателей НК-12-МП на капитальный ремонт авиационных двигателей НК-12-МП с комплектом деталей для поддержания эксплуатации

по п. 1.2.4.6 был изменен перечень выполнения работ с перечня Минобороны России на перечень ВВС

по п.1.2.5.3 был заменен получатель работ с в/ч 06987 (г-н Энгельс), в/ч 62266 (г-Энгельс), в/ч 62632-В (г-н Энгельс) на 1125 ВП МО РФ (ОАО "Кузнецов), а также изменены работы с выполнения работ по плану авторского надзора, утвержденного Минобороной России на выполнение работ в процессе эксплуатации

по п. 1.2.6.61 было заменено выполнение работ с замены детали Фала крепления Н 9220-260 на замену Фала крепления радиомаяка ЗНС-9220-260

по п. 1.2.6.82 были заменены работы с замены стекла обогреваемого ТСК 165.02.000 на замену стекла бокового электрообогреваемого ТСК 165.02.000 правого

по п. 1.2.6.83 были заменены работы с замены стекла обогреваемого ТСК. 165.02.000-01 на замену стекла бокового электрообогреваемого ТСК 165.02.000-01 левого

по п. 1.2.6.115 были изменены работы с замены элемента питания ER-20 Р к р/ст Р-861-М (Р-861М1) на замену элемента ER20P (вариант 1)

по п. 1.2.6.116 были изменены работы с замены Изд.6110-10 (ЗАО-П) на замену 6110-10 (без 6110-40-М)

по п. 1.2.6.135 был заменен получатель работ с 45-в/ч 62266 (г-н Украинка) на 63-в/ч 62266-К (г-н Украинка), 10 ЖЛИ и ДБ (г. Жуковский)

по п. 1.2.6.136 был заменен получатель работ с 8-в/ч 62266 (г-н Украинка), 8-в/ч 06987 (г-н Энгельс) на 45-в/ч 62266-К (г-н Украинка)

по п. 1.2.6.169 был заменен получатель работ с в/ч 62632-В (г-н Рязань) на в/ч 41521 (г-н Рязань), а также изменены работы с замены радиобуя N Комар-2-М-КоспасN с батареей питания на замену изделия "Комар-2-М-КОСПАС" ЗКМ-9220-0-01

по п. 1.2.7.1.278 были заменены работы с разборки и дефектации Блока БК-20 на разборку и дефектацию Блока БК-20 (БК-20 (без серии) + 26 шт., БК - 20 сер. 1-1шт.)

по п. 1.2.8.218 был заменен получатель работ с 200-в/ч 62266 (г-н Украинка), 100-в/ч 06987 (г-н Энгельс) на 5-ЖЛИ и ДБ (г. Жуковский)

Согласно п. 3 ст. 453 ГК РФ в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора.

Согласно п. 4 Дополнительного соглашения N 1 Соглашение является неотъемлемой частью Контракта и вступает в силу с момента подписания Сторонами.

Таким образом, новый объем работ был согласован Сторонами только 11.08.2014 г., но при этом сроки выполнения нового объема работ Сторонами указаны не были.

В п. 1.2.1 Спецификации указано на необходимость сервисного обслуживания самолетов типа ТУ-95, в том числе ремонт (первый) самолетов ТУ-95-МС N 37345/27, N 37187/28, согласно техническим условиям на ремонт 1510-004-08028630-2010 УТС.

При выполнении работ по контракту выяснилось, что аналогичные ремонтные работы (п. 1.2.1. Спецификации) по самолетам ТУ-95-МС N 37345/27, N 37187/28 были включены в государственный контракт от 02.03.2011 г., заключенный между Министерством обороны Российской Федерации и ОАО "Авиаремонт", а сами самолеты ТУ-95-МС N 37345/27, N 37187/28 отданы в ремонт ОАО "360 АРЗ" по контракту от 13.06.2012 г. N 328/ДЗО/Р-2012, заключенным между ОАО "Авиаремонт" и ОАО "360 АРЗ" (письмо ОАО "360 АРЗ" N 1276/07 от 26.06.2012 ).

Указанная ситуация была предметом обсуждения на совещании у первого заместителе Министра обороны Российской Федерации 23.08.2012, по результатам которого были приняты решения о том, что Военно-воздушным силам подготовить предложения по уточнению спецификации самолетов Ту-95-МС в рамках государственного контракта с ОАО "Туполев" от 01.12.2011 г. N Р/4/2/16-12-ДОГОЗ в части уточнения бортовых номеров ремонтируемой авиационной техники. 9. ДОГОЗ МО РФ в соответствии с заявкой ВВС представить на ведение первому заместителю Министра обороны Российской Федерации предложения по уточнению перечня работ, выполняемых ОАО "Авиаремонт" и ОАО "Туполев" в части ремонта самолетов Ту-95-МС в 2012-2013 годах в рамках государственных контрактов от 02.03.2011 года N Р/4/1/1 -11 -ДОГОЗ и от 01.12.2011 г. N Р/4/2/16-12-ДОГОЗ.

Из материалов дела следует, что ОАО "Туполев" неоднократно обращалось к ОАО "360 АРЗ", к ОАО "Авиаремонт" с просьбами о заключении договора на выполнение ремонтных работ на самолетах ТУ-95-МС N 37345/27, N 37187/28.

В сентябре 2012 г. ОАО "Туполев" направило в адрес заместителя директора Департамента Министерства обороны Российской Федерации по обеспечению государственного заказа Ю.В. Кузнецова письмо с изложением сложившейся ситуации и просьбой провести соответствующую корректировку Спецификации к контракту.

В декабре 2012 г. ОАО "Авиаремонт" уведомило ОАО "Туполев", что работы по ремонту самолета ТУ-95-МС N 37187/28 завершены, выдано удостоверение на предприятии ВП МО РФ, а самолет ТУ-95-МС N 37345/27 запущен в ремонт со сроком исполнения в 2013 году.

11.04.2013 г. ОАО "Туполев" обратилось к заместителю Министра обороны Российской Федерации Ю.И. Борисову с уведомлением о сложившейся ситуации, констатации невозможности выполнения Государственного контракта в части проведения работ "Ремонт (первый) самолетов ТУ-95-МС N 37345/27, N 37187/28 в количестве 2 шт., определенных п. 1.2.1 Спецификации.

В дальнейшем ОАО "Туполев" уведомило Министерство обороны Российской Федерации в соответствии со ст. 716 ГК РФ о приостановлении работ по данному пункту по независящим от ОАО "Туполев" обстоятельствам и необходимости заключения дополнительного соглашения к контракту.

01.08.2014 г. письмом N 235/4/2/3840 Министерство обороны Российской Федерации направило в адрес Ответчика для подписания проект Дополнительного соглашения N 1 к государственному контракту от 01.12.2011 г. N Р/4/2/16-12-ДОГОЗ, которым был изменен п. 1.2.1 Спецификации полностью - вместо одного пункта, добавлены работы по 144 пунктам. Дополнительное соглашение N 1 подписано сторонами 11.08.2014 г. (то есть практически через год после истечения срока, установленного контрактом -30.09.2013).

Поскольку работы, определенные подпунктом 1.2.1 Спецификации, по независящим от ПАО "Туполев" были выполнены иным исполнителем, в Дополнительном соглашении N 1 работы по указанному пункту были не просто уточнены, а полностью заменены на иные работы.

Работы по Дополнительному соглашению N 1 выполнены Ответчиком в кратчайшие сроки, Удостоверение N 45 выдано 155 ВП МО РФ 24.12.2014. Сводный Акт сдачи-приемки выполненных Работ по всем работам, выполненным по контракту (п. 7.4 контракта) подписан сторонами 25.12.2014 г.

Согласно ч. 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Аналогичная норма содержится в ч. 9 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу ст.719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставления материала, оборудования, технической документации, строительной площадки (земельных участков), препятствует исполнению Договора подрядчиком, а так же при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст.328 ГК РФ).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции, установив, что в данном случае работы были приостановлены непосредственно заказчиком, пришел к обоснованному выводу о том, что ответчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора (п. 3 ст. 405 ГК РФ).

Согласно п.1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

До заключения дополнительных соглашений подрядчик не мог сдать работы в установленные сроки, поскольку условиями контракта не были предусмотрены изменения, которые содержались в дополнительных соглашениях.

Учитывая вышеизложенное, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исковые требования незаконны, необоснованны и у суда отсутствуют основания для их удовлетворения.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в результате чего признаются судом апелляционной инстанции необоснованными и несостоятельными, в связи с чем, нет оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции, в материалы дела не представлено, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены или не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела или имели бы юридическое значение для принятия судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Стороны согласно статьям 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец не доказал обоснованность его исковых требований и доводов апелляционной жалобы.

Доводы апелляционной жалобы истца не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность решения Арбитражного суда г. Москвы от 17 февраля 2016 года по делу N А40-70734/15.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное решение об отказе в иске.

Арбитражный апелляционный суд считает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 17 февраля 2016 года по делу N А40-70734/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.В.Стешан

Судьи

В.И.Тетюк Е.В.Бодрова